Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO (5to) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

205° y 156°

Caracas, treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015)

EXPEDIENTE N° AP21-R-2015-000533

PARTE ACTORA RECURRENTE: J.A. OMAÑA, I.J.G.B., P.A. UZCÁTEGUI, J.A.A., J.J. RIVAS, N.S. MEJÍAS MÁRQUEZ, J.A.F.S., J.A.O.C., A.J. ROA GUERRERO, J.C.P.H. y J.A. GALVIZ, venezolanos mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad N° V-14.471.563, V-15.787.864, V-14.273.752, V-13.099.395, V-11.707.968, V-5.503.977, V-13.950.622, V-6.024.275, V-9.391.449, V-13.572.928 y V-9.233.047, respectivamente.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: E.E.R.R., F.R.M.C. y H.S.N., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 80.801, 45.684 y 58.596.-.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR 1997 C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 23 de julio de1997, bajo el N° 39, Tomo 136-A Qto.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: M.F., J.D.L.R., NASSTASHA HERNÁNDEZ, M.G., GAISKALE CASTILLEJO, M.R., C.S., M.D., C.F., J.B., A.L., E.M., L.B., SEBASTIÁN NASTARI Y C.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 120.229, 17.603, 44.752, 56.508, 77.304, 91.871, 70.928, 64.246, 17.680, 17.912, 131.656, 139.520, 139.521, 139.977, 139.977, 195.597 y 185.900.-

MOTIVO: COBRO DE SALARIOS RETENIDOS

-I-

OBJETO

Han subido a esta alzada por distribución de fecha 24/04/2015 las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados M.F. y E.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 120.229 y 80.801, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la demandada y actora respectivamente, contra de la decisión de fecha seis (06) de abril de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda.

Se dio por recibido el presente asunto en fecha 23 de abril de 2015 y en auto de fecha 30 de abril de 2015 se fijó audiencia para el 04 de junio de 2015, la cual fue reprogramada para el 02 de julio de 2015, fecha en la cual fue celebrada la misma; y se dictó l dispositivo oral del fallo en el que se declaró: sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, sin lugar el recurso de apelación ejercido por la demandada, y parcialmente con lugar la demanda ejercida por los ciudadanos J.O. y otros, contra la sociedad mercantil Inversiones Inmobiliarias IAR 1997 C.A., confirmando la sentencia recurrida.

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA

PARTE ACTORA RECURRENTE: La parte accionante fundamentó su recurso de apelación en lo siguiente: Que el A quo condenó a la demandada al pago de un 5% de los desayunos no servidos, pero lo que se esta reclamando es el 10% de dichos desayunos no servidos, que no tomó en cuenta los recibos de pago, de los que se evidencia la disminución del componente variable, lo que es el fundamento de lo expuesto en el escrito libelar, y que en los recibos de pago no se evidencian los servidos y los no servidos, que la merma en el salario es inconstitucional.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: La representación judicial de la demandada fundamentó su recurso de apelación en lo siguiente: Que no se evidencia del expediente que se haya pagado porcentaje alguno sobre lo no servido, que en las convenciones colectivas suscritas, sólo se establece el valor del 10% sobre lo consumido, que no se probó en autos desmejora alguna en las condiciones de los accionantes, que a partir de la convención colectiva del 2011 se incluyó el pago del 5% sobre lo no consumido, lo que rige desde antes de la aplicación de dicha convención, desde el 01/06/2011, donde ambas partes a través de un Acta Convenio acordaron el pago de este derecho; que la recurrida desaplicó lo acordado por las partes en el acta convenio y condenó a la demandada al pago de un 10% de lo no servido hasta el 21 de octubre, y un 5% restante que ya se había regulado en la convención colectiva, que el memo del año 2003 únicamente corrobora lo establecido en la ley, que el salario de los trabajadores es variable por lo que las fluctuaciones en los mismos obedecen a muchos factores. Dentro de los vicios de la sentencia se encuentra la falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica P.d.T., en virtud que las pretensiones del demandante son excesivas por lo que les correspondía la carga de probarlas, asimismo debían probar el cambio de las condiciones alegado, lo que no fue probado, asimismo se de la falta de aplicación del artículo 108 y 432 de la LOTTT-2012, 134 de la LOT-1997, cláusulas 19 de las Convenciones Colectivas, y el Acta Convenio del 01/06/2011, que establecen que el 10% será pagado en base a lo consumido; además el tercer vicio es el falso supuesto de hecho, porque se basa en lo establecido en el memo del año 2003, incongruencia negativa, porque no tomó en cuenta los alegatos expuestos por esa representación.

-III-

DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente demanda inicia en virtud del cobro de salarios retenidos, incoado por los ciudadanos J.O. y otros, contra la sociedad mercantil Inversiones Inmobiliarias IAR 1997 C.A., plenamente identificados en autos, quienes alegan en su escrito libelar, tal como precisó el juez de juicio, lo siguiente:

Alegatos de la Parte Actora

“Que son trabajadores del Departamento de Alimentos y Bebidas, devengando un salario mixto conformado por uno “fijo” + porcentaje sobre las ventas de alimentos y bebidas efectuadas por los restaurantes y comedores, alimentos y bebidas servidos en las habitaciones, y alimentos y bebidas “que nuestro empleador procede por ciertas consideraciones a dar de forma de cortesía a funcionarios, invitados y otras personas con las cuales realizan negocios dentro de las instalaciones” de la entidad de trabajo reclamada; que el componente variable fue fijado en un 10% de las ventas que efectuara la empresa sobre los consumos de alimentos y bebidas tanto cobrados directamente por los distintos restaurantes, como por los servicios pagados al hotel en su proceso de reserva y pago de habitaciones, alimentos y bebidas éstos que son consumidos por los huéspedes tanto en sus habitaciones como en los distintos restaurantes, cafetines, bares y demás instalaciones, haciendo uso de los distintos paquetes de ventas que ofrece la empresa; que desde la apertura del hotel el 01/06/1998 se ha procedido a realizar el reparto de dicho porcentaje en forma semanal, dividiéndose el monto colectado en el referido 10% entre el total de puntos que conforman los trabajadores del Departamento de Alimentos y Bebidas, para posteriormente multiplicarlos por el número de puntos que tiene asignado cada trabajador, dependiendo del cargo que desempeña; que el recargo del 10% a los desayunos y cenas que se incluían en los hospedajes, eran repartidos entre los trabajadores del Departamento de Alimentos y Bebidas, aun cuando −los alimentos y bebidas− no fuesen servidos al huésped, toda vez que la premisa para la repartición del derecho era el cobro del servicio contratado por el cliente; que dicho sistema fue plasmado en la primera convención colectiva de trabajo firmada en el 2005, en su cláusula 19; que en el 2009 su empleador les informó que el “recargo correspondiente a los desayunos que no fuesen servicios, no se procedería a su reparto” y en el 2010 lo suprimió mermando sus salarios en un 57,09%; que en la convención colectiva de trabajo de 2011 se incluyó nuevamente el pago de los “recargos de los desayunos y cenas incluidos no servidos (...) en un porcentaje menor, estableciéndose para ello, el cincuenta por ciento (50%) de lo anteriormente otorgado, es decir, que solo se paga actualmente un cinco por ciento (5%)”; que por ello consideran le adeudan el porcentaje a repartir del recargo de los desayunos y cenas incluidos no servidos, en su totalidad, desde la supresión hasta la fecha de la firma de la convención colectiva de trabajo del 2011 y a partir de esta fecha, el 50% de dicho porcentaje; que en la primera convención colectiva de trabajo (2005) la empresa convino en rendir informes semanales al sindicato y a dos (2) trabajadores del monto del 10% de alimentos y bebidas, pero no ha cumplido y por ello demandan esta obligación de hacer; que al verificar la coincidencia de los salarios variables descritos en el renglón “porcentaje de restaurant” determinaron que sus salarios variables se redujeron al 42,91% por lo que le adeudan el 57,09% hasta el 21/10/2011 fecha en la cual entró en vigencia la última convención colectiva de trabajo en la cual se reintegró al salario normal solo un 50% de los alimentos pagados más no servidos; que desde el 21/10/2011 se les adeuda un 39,95% del renglón “porcentaje de restaurant” para poder alcanzar el total percibido antes de la supresión ilegal; que por ello demandan a la mencionada entidad de trabajo para que les pague un estimado de Bs. 300.000,00 por los siguientes conceptos: Salarios retenidos e incidencias sobre vacaciones, utilidades y prestación por antigüedad con sus intereses; Informes semanales al sindicato y a dos (2) trabajadores del monto del 10% de alimentos y bebidas, desde octubre 2005 hasta la fecha de presentación de la demanda y “semanalmente en lo sucesivo”; y por ultimo Intereses de mora e indexación.-“

En fecha 09 de agosto de 2013, en la oportunidad legal para dar contestación la demanda, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, la abogada C.S. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 139.520, en la cual consignó escrito constante de cincuenta (50) folios útiles, indicando –como lo expone el juez A quo- lo siguiente:

Alegatos de la Parte Demandada Inversiones Inmobiliarias IAR 1997 C.A.

“Se excepciona alegando que en todas las convenciones colectivas de trabajo han pactado que el recargo del 10% por el servicio se paga “sobre el monto de lo consumido” y no sobre el monto de lo vendido. Además, que cumple con la obligación de rendir cuentas semanalmente al sindicato y a dos (2) trabajadores del monto del 10% de alimentos y bebidas.

Admite como cierto que en la última convención que entró en vigencia el 01/09/2011 se acordó, por primera vez, como un beneficio adicional para los trabajadores, que además del tradicional 10% de recargo por el servicio sobre las comidas y bebidas consumidas, le pagarían (cláusula 19) “la mitad del diez por ciento (10%) del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos por la empresa como parte de un paquete y que no sean servidos a los clientes o huéspedes por parte de los trabajadores (no sean consumidos por los clientes)”. Asimismo, acepta las fechas de inicio de las relaciones laborales de los accionantes; que actualmente son trabajadores y que devengan salarios mixtos.-

Agrega que los demandantes pretenden que la distribución del 10% de recargo por el servicio se haga de manera diferente a lo regulado por las convenciones colectivas de trabajo, es decir, que les paguen el 10% por las comidas que ellos nunca prepararon o sirvieron y que los clientes del hotel nunca consumieron entre septiembre 2010 y mayo 2011, y que a partir de junio 2011, cuando entró en vigencia el beneficio contractual del pago del 5% (mitad del 10%) sobre las comidas no servidas ni consumidas pero incluidas en la tarifa de la habitación, se les pague otro 5% para alcanzar el referido 10%; que si consideran que la convención colectiva de trabajo que regula los porcentajes a ser distribuidos es ilegal o inconstitucional, debieron impugnarla y al no hacerlo se conformaron con su contenido.- Igualmente, que es obvio que lo que se distribuye entre los trabajadores es el 10% del valor de lo consumido efectivamente por el cliente, ya que a este se le cobra por el servicio recibido; que ese 10% va a una cuenta global o “pote” y se distribuye entre los trabajadores que hicieron posible tal servicio al cliente, entre los que se encuentra la azafata que recibió en la puerta del restaurante al cliente y le acompañó a su mesa, los mesoneros que le atendieron, el barman que preparó la bebida, etc.; que por ello es improcedente que los demandantes pretendan cobrar por un servicio que no prestaron, por una comida que no sirvieron y que el cliente nunca consumió porque eso sería tanto como pagar al vendedor una comisión por algo que nunca vendió.-

Y por ello niega adeudar lo reclamado por los peticionarios.-“

-IV-

LÍMITES DE LA APELACIÓN Y

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Vista la forma en que fueron planteados los hechos controvertidos tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda, recae sobre la parte accionanda la carga de demostrar los hechos en base a los cuales fundamenta la negativa de procedencia de los conceptos conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en base a lo cual debe quien aquí juzga, determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el accionante, para lo que se pasa a realizar un análisis de las actas que conforman el expediente, para así fundamentar la decisión en los elementos debidamente alegados y probados en autos. Así se establece.-

-V-

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

Documentales:

Folios 03 al 285 CR N° 1; 03 al 163 CR N° 2; 03 al 247 CR N° 3; 03 al 104 CR N° 4; 03 al 125 CR N° 5; 03 al 174 CR N° 6; 03 al 187 CR N° 7; 03 al 205 CR N° 8; 03 al 139 CR N° 9; 03 al 150 CR N° 10; del 03 al 138 CR N° 11; 03 al 239 CR N° 12; 03 al 249 CR N° 13; y 03 al 228 CR N° 14; cursan originales de recibos de pago emanados de la empresa demandada a nombre de cada uno de los ciudadanos J.A.O., I.J.G., P.A.U., J.A., J.J.R., N.S.M., J.A.F., J.A.O., A.J.R., J.C.P. y J.G., quien juzga les otorga valor probatorio, conformidad con las reglas de la sana critica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprenden los pagos realizados semanalmente por la accionada a favor de los accionantes evidenciándose de las asignaciones recibidas el concepto denominado A105 PORC. RESTAURANT IND, en base al cual se pagan distintas cantidad de puntos dependiendo del cargo desempañado por cada trabajador. Así se establece.-

Folio 02 del CR N° 18, cursa marcada “M”, copia simple de Memorándum emanado de la demandada en fecha 30/05/2003, siendo estas documentales de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio, en razón de que fue reconocida por la parte demandada, de cual se desprende, que la empresa demandada hace del conocimiento del Contralor General, Directora de Recursos Humanos, Sub-Gerente Ejecutivo y Secretario General de Sintrahosiven, “Los desayunos que se encuentren incluidos en las tarifas de clientes individuales que sean servidos en el Restaurante Mediterráneo y/o Piso Real, se pagará el 10% del precio full de venta al personal de Alimentos y Bebidas. Por tanto, sólo se pagará por los desayunos servidos y no por el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada. Favor aplicar dicha medida a partir del 01 de junio del presente año”. Así se establece.-

Folio 03 al 70 del CR N° 18, cursan marcadas “EXP ADM” e “INF”, copias simples de actas correspondientes al expediente administrativo signado bajo el número 023-2012-03-02020 RC, llevado ante la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Distrito Capital y copias simples de relación de porcentajes de nómina semanal , quien juzga no les otorga valor probatorio, en razón de que el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Folio 71 al 93 del CR N° 18, cursan marcadas “CL”, copia simple de Convenciones Colectivas 2005-2008, 2008-2011 y 2011-2014 suscrita entre el Sindicato de Trabajadores (Sintrahosiven), y la demandada Inversiones Inmobiliarias IAR 1997 C.A., las cuales deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.-

Informes:

Promovió prueba de informes a las Oficinas del Banco de Venezuela, en cuanto a la misma se dejó constancia en la sentencia recurrida que la parte promovente desistió de dicho medio probatorio. Así se establece.-

Promovió prueba de informes a las Oficinas del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el objeto de requerirle información en cuanto a las declaraciones de impuesto sobre la renta de la demandada correspondientes a los años 2007 al 2010, cuyas resultas corren insertas al folio 125 al 137 de la p2 del expediente, ésta alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el mérito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Promovió prueba de informes a las Oficinas del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el objeto de requerirle información en cuanto a las declaraciones de impuesto sobre la renta de los accionantes correspondientes a los años 2007 al 2010, no encontrándose resultas en el expediente, en consecuencia, este juzgado no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

Exhibición:

Solicitó la exhibición de las originales de los comprobantes de retención de impuestos sobre la renta de cada uno de los accionantes, los cuales no fueron presentados por la representación de la parte accionada, en la audiencia oral de juicio, siendo imposible para quien aquí juzga aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la parte promovente no cumplió con los requisitos establecidos en la mencionada norma adjetiva. Así se establece.-

Solicitó la exhibición de las originales de los comprobantes de retención de impuestos sobre la renta de la accionada y de facturas emitidas por la empresa demandada, los cuales fueron presentados por la representación de la parte accionada, en la audiencia oral de juicio, y rielan las copias consignadas a los fines de la devolución de los originales, insertas del folio 02 al 378 del CR N° 19, ésta alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el mérito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Experticia:

Promovió prueba de experticia sobre el Libro Diario, Libro Mayor las facturas emitidas y los recibos de pago de los accionantes, cuyo informe riela inserto de los folios 60 al 129 de la pieza N° 3, ésta alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el mérito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

Documentales:

Folio 02 al 05 del CR N° 15, cursan marcadas “B, C, D y F”, originales de Convenciones Colectivas 2002-2005, 2005-2008, 2008-2011 y 2011-2014 suscrita entre el Sindicato de Trabajadores (Sintrahosiven), y la demandada Inversiones Inmobiliarias IAR 1997 C.A., las cuales deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.-

Folio 06 y 07 CR N° 15, cursa marcada “E”, original de Acta Convenio suscrita por la demandada y el Sindicato de Trabajadores (Sintraininiar) en fecha 02/06/2011, si bien esta documental es de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien juzga no les otorga valor probatorio, en razón de que fue desconocida la firma, no logrando la parte promovente probar su autenticidad. Así se establece.-

Folio 08 y 143 CR N° 15, cursa Relación anual de clientes de la demandada, informes emanados de la demandada y relación de porcentajes de nómina semanal, si bien estas documentales son de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien juzga no les otorga valor probatorio, en razón de que fue impugnada por la parte actora en virtud que las mismas fueron presentadas en copia simple, no logrando la parte promovente constatar su certeza a través de medio de prueba alguno. Así se establece.-

Informes:

Promovió prueba de informes a la sociedad mercantil Selecta Asesores C.A., en cuanto a la misma se dejó constancia en el auto de admisión de pruebas que la parte promovente desistió de dicho medio probatorio. Así se establece.-

Testimoniales:

Promovió las testimoniales de las ciudadanas C.P. y S.B., de las cuales no se dejó constancia de su comparecencia a la audiencia oral de juicio, en consecuencia este Juzgado no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

-VI-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los elementos que componen las actas procesales, así como la audiencia celebrada ante esta Alzada, este Tribunal procede a pronunciarse sobre los puntos de apelación presentados por las partes, actora y demandada , en los siguientes términos:

En primer término, considera conveniente quien aquí juzga traer a colación lo decidido por el A quo, en los siguientes términos:

“2.1.- Como se destacara en líneas anteriores, la representación patronal acarrearía las consecuencias de no acreditar que el recargo del 10% por el servicio se paga “sobre el monto de lo consumido” y no sobre el monto de lo vendido.

Ahora, es patente que –la demandada– no logró certificar que el recargo del 10% por el servicio se paga “sobre el monto de lo consumido” y ello adminiculado con la documental “M” (f. 02/CP8) mediante la cual la gerencia general de la entidad de trabajo informara que “(...) Los desayunos que se encuentren incluidos en las tarifas de clientes individuales que sean servidos en el Restaurante Mediterráneo y/o Piso Real, se pagará el 10% del precio full de venta al personal de Alimentos y Bebidas. Por tanto, sólo se pagará por los desayunos servidos y no por el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada. Favor aplicar dicha medida a partir del 01 de junio del presente año (...)” (negrillas del tribunal), conduce a la convicción racional por parte del sentenciador del hecho que el patrono suprimió los “recargos de los desayunos y cenas incluidos no servidos”. Siendo así, es inminente que la demandada debe satisfacer a los demandantes, desde el 22/08/2010 hasta el 21/10/2011, el recargo del diez por ciento (10%) de los “desayunos y cenas incluidos no servidos” y a partir del 21/10/2011, el recargo del cinco por ciento (5%) de los “desayunos y cenas incluidos no servidos”. ASÍ SE DECIDE.-”

Observa ésta alzada que la defensa esgrimida por la parte demandada, es que el recargo del 10% reclamado por la parte actora no se calcula en base a lo facturado por alimentos consumidos y no consumidos por el cliente, sino sólo en base a los alimentos consumidos, en virtud de que los accionantes no efectuaban prestación de servicio alguna para generar ganancias por los alimentos no servidos, y fue sólo desde el mes de junio del año 2011, que se acordó el pago de un 5% sobre los alimentos no servidos (vuelto del folio 131 p.2), beneficio que se acordó en la convención colectiva 2011-2014 en su cláusula 19 (f. 5 cr. 15). Al respecto considera conveniente quien juzga traer a colación lo establecido en el artículo 106 de la LOTTT-2012, anteriormente artículo 133 parágrafo quinto de la LOT-1997 (aplicable ratione tempore), en los que se establece:

Artículo 133 parágrafo quinto de la LOT-1997 (aplicable ratione tempore):

Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

(…)

Parágrafo Quinto.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

(Resaltado de esta Alzada)

Artículo 106 de la LOTTT-2012:

Artículo 106. El patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes.

El incumplimiento de esta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley.

(Resaltado de esta Alzada)

Partiendo de lo anterior, y de un análisis del material probatorio que consta a los autos, específicamente de los recibos de pago, se evidencia un concepto denominado A105 PORC. RESTAURANT IND (ff. 03 al 285 cr N° 1; 03 al 163 cr N° 2; 03 al 247 cr N° 3; 03 al 104 cr N° 4; 03 al 125 cr N° 5; 03 al 174 cr N° 6; 03 al 187 cr N° 7; 03 al 205 cr N° 8; 03 al 139 cr N° 9; 03 al 150 cr N° 10; del 03 al 138 cr N° 11; 03 al 239 cr N° 12; 03 al 249 cr N° 13; y 03 al 228 cr N° 14), el cual se refiere al porcentaje por servicios prestados por los accionantes, pero dicho concepto no está especificado, es decir, no cumple con lo ordenado en el artículo 106 de la LOTTT-2012, anteriormente artículo 133 parágrafo quinto de la LOT-1997 (aplicable ratione tempore) antes transcritos, en virtud de que no se encuentran de manera detallada lo correspondiente a lo devengado por los accionantes por concepto de, recargo del 10% sobre los alimentos consumidos y el 5% sobre los alimentos vendidos y no servidos, y siendo que dicha discriminación en los conceptos pagados por la demandada a favor de los accionantes no se evidencia de ningunos de los recibos de pago que constan en el expediente, es decir, ni antes ni después del mes de junio del año 2011, fecha en la que admite la accionada empezó a realizar el pago por el 5% sobre los alimentos vendidos y no consumidos por los clientes, circunstancia ésta que genera indefectiblemente una duda razonable en cuanto a lo alegado por las partes en el presente asunto, por lo que, partiendo de la valoración de los recibos de pago antes mencionados conforme a las reglas de la Sana Critica según lo establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de conformidad con :(ver sentencia de la Sala de Casación Social N° 379 del 05/06/2015), mal podría este juzgado pasar por alto el alegato por parte de la demandada en cuanto a que no les correspondía a los accionantes el 10% por las comidas no servidas, razón por la cual no eran incluidos en los recibos de pago; y aún reconociendo que a partir del 01 de junio de 2011 se acordó y se realizó el pago del 5% sobre dichas comidas no servidas, tampoco fue reflejado en los recibos de pago tal concepto. Así se establece.-

Aunado a lo anteriormente establecido, observa esta alzada que riela al folio 02 del CR N° 18, una copia de Memorándum emanado de la demandada en fecha 30/05/2003, siendo reconocida por la parte demandada, de cual se desprende, que la empresa demandada hace del conocimiento del Contralor General, Directora de Recursos Humanos, Sub-Gerente Ejecutivo y Secretario General de Sintrahosiven, que: “Los desayunos que se encuentren incluidos en las tarifas de clientes individuales que sean servidos en el Restaurante Mediterráneo y/o Piso Real, se pagará el 10% del precio full de venta al personal de Alimentos y Bebidas. Por tanto, sólo se pagará por los desayunos servidos y no por el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada. Favor aplicar dicha medida a partir del 01 de junio del presente año”, (Subrayado y negrillas del Tribunal) extracto éste, que adquiere especial relevancia para quien juzga, en cuanto a que, si no estaba obligada –la demandada- a realizar pago alguno a favor de los trabajadores por concepto de alimentos no servidos, por qué de una manera lógica tendría la accionada que emitir un memorándum mediante el cual se recuerda e informa e indica que a partir de una fecha determinada, se pagaría el 10% por el servicio, “sólo por los desayunos servidos y no por el total de los vendidos”, situación ésta que genera un indicio a favor de lo alegado por la parte accionante en cuanto al pago del porcentaje por los alimentos no servidos, que al adminicularlo con lo establecido por esta alzada ut supra, y en aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el último aparte del artículo 106 LOTTT-2012, se activa la presunción relativa que dicha norma determina, lo que lleva a este juzgador a formarse la convicción respecto a los alegatos presentados por la parte accionante como ciertos, presunción ésta que no se ve desvirtuada por medio de prueba alguna de las que cursan en presente expediente, en consecuencia, se condena a la parte demandada al pago a favor de los accionantes, el recargo del diez por ciento (10%) de los desayunos y cenas incluidos no servidos desde el 22/08/2010 hasta el 21/10/2011, y a partir del 21/10/2011, el recargo del cinco por ciento (5%) de los desayunos y cenas incluidos como parte de un paquete y no servidos, por lo que se declara improcedente el recurso de apelación tanto de la parte actora como de la parte demandada, se confirmando lo decidido por el A quo. Así se decide.-

Decidido lo anterior, y en virtud del principio del tantum apellatum quantum devolutum, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra Cerámicas Carabobo S.A.C.A., estableció lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro Derecho Procesal Civil, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio tantum devolutum quantum appellatum, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Franklin Arrieche G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de dos mil uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Visto los puntos que fueron objeto de apelación por la representación judicial de ambas partes en base a los criterios anteriormente transcritos, esta Alzada procede a ratificar los conceptos que no fueron objeto de apelación, así como aquellos confirmados tal y como fueron condenados por el A quo, en los términos que siguen:

En virtud que la entidad de trabajo accionada reconociera las fechas de inicio de las relaciones laborales de los accionantes; que actualmente trabajan para ella y que devengan salarios mixtos, el juez de la ejecución designará un experto contable que calcule los salarios no percibidos por los demandantes y su incidencia sobre los conceptos de vacaciones, utilidades y garantía de las prestaciones sociales con sus intereses. Para ello, el experto debe tomar en consideración los siguientes parámetros:

2.1.1.- De los recibos de pagos, nóminas y otros registros que se encuentren en la sede de la entidad de trabajo demandada, obtendrá el promedio de lo devengado por cada uno de los reclamantes por el recargo del cinco por ciento (5%) de los “desayunos y cenas incluidos no servidos” durante los seis (6) meses inmediatamente siguientes al 21/10/2011. Ese promedio debe multiplicarlo por dos (2) para que le arroje el diez por ciento (10%) de los “desayunos y cenas incluidos no servidos”.

2.1.2.- El promedio semestral obtenido del diez por ciento (10%) de los “desayunos y cenas incluidos no servidos”, lo dividirá entre 180 para conseguir el promedio diario y multiplicarlo por los días transcurridos desde el 22/08/2010 hasta el 21/10/2011 inclusive y así precisar lo que adeuda el patrono a cada uno de los accionantes por concepto del recargo del diez por ciento (10%) de los “desayunos y cenas incluidos no servidos” desde el 22/08/2010 hasta el 21/10/2011 inclusive.-

2.1.3.- El promedio diario a obtener en el aparte que antecede (2.1.2) debe dividirlo entre dos (2) para alcanzar el recargo del cinco por ciento (5%) de los “desayunos y cenas incluidos no servidos” y multiplicarlo por los días transcurridos desde el 21/10/2011 hasta la fecha de presentación de la experticia contable.-

2.1.4.- El promedio diario a obtener en el aparte 2.1.2 debe multiplicarlo por los días señalados en el libelo de la demanda, como adeudados por conceptos de vacaciones, utilidades y garantía de las prestaciones sociales con sus intereses, los cuales –los días– no fueron objetados ni desmentidos por la accionada. Todo ello en el entendido que se condena al pago de lo adeudado al respecto desde el 22/08/2010 hasta el 21/10/2011 por vacaciones y utilidades en razón que lo perteneciente a las garantías de las prestaciones sociales con sus intereses, debe ser depositado como lo prescribe el art. 142 lottt.-

2.1.5.- El promedio diario a obtener en el aparte 2.1.3 debe multiplicarlo por los días señalados en el libelo de la demanda, como adeudados por conceptos de vacaciones, utilidades y garantía de las prestaciones sociales con sus intereses, los cuales –los días– tampoco fueron objetados ni desmentidos por la accionada. Todo ello en el entendido que se condena al pago de lo adeudado al respecto desde el 21/10/2011 hasta la fecha de presentación de la experticia contable por vacaciones y utilidades en razón que lo perteneciente a las garantías de las prestaciones sociales con sus intereses, debe ser depositado como lo prescribe el art. 142 lottt.-

2.1.6. En caso que la entidad patronal obstruya o no coopere con suministrar los registros contables aludidos para que el experto logre su cometido, éste adoptará los datos que al respecto se indicaran en la demanda.-

2.2.- Debe pronunciarse el tribunal sobre las defensas de la demandada en cuanto a los dos (2) aspectos que se señalan de seguidas:

En lo que se refiere a que si los accionantes consideran que la convención colectiva de trabajo que regula los porcentajes a ser distribuidos es ilegal o inconstitucional, debieron impugnarla y al no hacerlo se conformaron con su contenido, esta instancia observa que en ninguna parte del libelo se reprocha a las convenciones colectivas de trabajo de ilegales o inconstitucionales, por lo que tal alegato se cae por su propio peso.-

En cuanto a que los demandantes pretenden cobrar por un servicio que no prestaron, por una comida que no sirvieron, que el cliente nunca consumió y que eso sería tanto como pagar al vendedor una comisión por algo que nunca vendió, el juzgador estima conveniente aclarar que si los recargos que se accionan no correspondieran a los trabajadores por la prestación de sus servicios, no se hubieren pactado ni considerado salario en las convenciones colectivas de trabajo posteriores.-

En consecuencia, se desechan tales defensas. Y así se declara.-

2.2.- Del cumplimiento de una cláusula de la convención colectiva de trabajo 2005

Además, se pretende que la demandada informe al sindicato y a dos (2) trabajadores del monto del 10% de alimentos y bebidas, desde octubre 2005 hasta la fecha de presentación de la demanda y “semanalmente en lo sucesivo”.

Al respecto, este tribunal entiende que en conformidad con el art. 150 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, las partes de la convención colectiva de trabajo deben cumplir los deberes y obligaciones que de ella dimana, en los términos pactados.

Entonces, si “las partes” de las convenciones colectivas de trabajo mencionadas en este juicio, son el patrono demandado y las respectivas organizaciones sindicales que suscribieran tales instrumentos, ellas, “las partes” –de las convenciones colectivas de trabajo– son las únicas que pueden plantear conflictos colectivos que pretendan reclamar el cumplimiento de obligaciones que provengan de dichos pactos, por la vía de la conciliación y el arbitraje que prevé el art. 472 (pliego) y siguientes lottt. Lo que pueden hacer los trabajadores por esta vía jurisdiccional es someter a consideración de los jueces del trabajo conflictos individuales y lo que pretenden, como lo es, el cumplimiento de una cláusula de la convención colectiva de trabajo 2005 para que la demandada informe al sindicato y a dos (2) trabajadores del monto del 10% de alimentos y bebidas, desde octubre 2005, es un conflicto colectivo de trabajo. Por tanto, se declara no ha lugar este pedimento libelar. Así se resuelve.-

En razón que se estimara la procedencia de parte de lo reclamado, se declaran parcialmente con lugar las pretensiones. Así se concluye.-

3. − Decisión

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, toma la siguiente determinación:

3.1.− Declara parcialmente con lugar las pretensiones interpuestas por los ciudadanos: (1) j.a. Omaña, (2) Iver j. G.B., (3) p.a. Uzctegui, (4) J.A.a., (5) J.j. Rivas, (6) N.s. Mejías Márquez, (7) J.a.F.S., (8) J.A.o.c., (9) A.j. roa guerrero, (10) J.c.P.H. y (11) J.a. Gálvez contra la entidad de trabajo denominada “inversiones inmobiliarias iar 1997 compañía anónima”, ambas partes identificadas en esta decisión y se condena a ésta −la accionada− a pagar a los demandantes lo siguiente:

Desde el 22/08/2010 hasta el 21/10/2011, el recargo del diez por ciento (10%) de los “desayunos y cenas incluidos no servidos” y a partir del 21/10/2011, el recargo del cinco por ciento (5%) de los “desayunos y cenas incluidos no servidos”. Todo ello a determinar mediante la experticia complementaria ordenada en este fallo que delimitará los salarios o tales recargos no percibidos por los demandantes y su incidencia sobre los conceptos de vacaciones, utilidades y garantía de las prestaciones sociales con sus intereses.

De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio reiterado de la scs/tsj, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad definitiva a pagar a cada uno de los reclamantes, causados desde la oportunidad en que se causaron tales recargos o salarios, sin que opere el sistema de capitalización de los mismos como tampoco serán objeto de indexación.-

Asimismo, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado por el juez de la ejecución, quien conforme a la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y a P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de la notificación de la demandada (05/06/2013, ff. 187 y 188/1ª pieza) hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la lopt.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 lopt.-

Las experticias complementarias ordenadas en este fallo se realizarán por un perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la demandada condenada y quien se regirá por los parámetros señalados.

3.2.− No hay condena en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso (art. 59 lopt).-“

-VII-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por ambas partes (actora y demandada) contra la decisión de fecha (06) de abril de 2015, por el Juzgado Primero (01) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, se confirma la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: No hay especial condenatoria en costas, por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso. Se ordena la notificación de las partes, en virtud que la presente sentencia se dicta fuera de lapso por caso justificado.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

EL JUEZ,

C.A.M.

LA SECRETARIA,

ABG. L.C.

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. L.C.

ASUNTO: AP21-R-2015-000533