Decisión nº 16-10 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 20 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO.

Se reciben las presentes actuaciones en fecha 10 de marzo de 2010, para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra sentencia definitiva dictada en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2009, por la Juez Unipersonal N° 02 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el procedimiento de Revisión de Convenimiento por Aumento de Pensión Alimentaria, propuesto por J.M.G.M., venezolana, mayor de edad, portadora de la Cédula de Identidad N° 13.023.066, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra el ciudadano C.E.S.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.054.004, domiciliado en el municipio R.d.P. del estado Zulia, en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, asistida por la Defensora Pública Novena designada para el Área de Protección del Niño y del Adolescente, abogada L.G..

Consta en actas que en fecha 12 de marzo de 2010, se designó ponente a la Juez Profesional B.B.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

Narra la actora que celebró por ante la Fiscalía Vigésima Novena del estado Zulia, convenimiento alimentario con el padre de su hija, ciudadano C.E.S., el cual fue homologado por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial; que en el referido convenimiento el padre se comprometía a depositar mensualmente la cantidad de noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00) por concepto de pensión alimenticia la cual sería cancelada en los primeros cinco (5) días de cada mes; que en el mes de julio el padre suministraría la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) para cubrir los gastos escolares; que referido a los gastos de salud, tales como enfermedades y medicina serían cubiertos por el IPSFA; que el mes de diciembre depositará la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) para los gastos de vestido y juguetes en la época navideña y en el mes de enero depositaría la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) más, aparte de la pensión alimenticia del mes de enero, estando sujeto este convenio a la tasa de inflación establecida por el Banco Central de Venezuela y el atraso injustificado en el pago de la obligación causará intereses calculados a la rata del 12% anual; que el padre de su hija es actualmente pensionado de Las Fuerzas Armadas de Venezuela; y por cuanto los montos acordados en el convenimiento son insuficientes para cubrir las necesidades de su hija, solicita la revisión, a los fines de que los montos acordados sean aumentados, de conformidad en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acompañando con el escrito el acta de nacimiento de la niña de autos, así como la copia de la sentencia en la cual se aprueba y homologa el convenimiento objeto de esta apelación.

Admitida la demanda se ordenó la citación del ciudadano C.E.S., así como la notificación del Fiscal Especializado en materia de niños y adolescentes, las cuales se cumplieron ambas el 12 de junio de 2009.

Celebrado el acto de conciliación y estando presentes ambas partes, la progenitora asistida por la Defensora Pública Novena, abogada L.G. y el progenitor asistido por la abogada S.Q.d.V., se dejó constancia que no llegaron a ningún acuerdo. No se evidencia de actas que el demandado haya contestado la demanda interpuesta en su contra, ni haya consignado alguna prueba que le favorezca.

Riela al folio 13 de este expediente, escrito de pruebas consignado por la actora y progenitora de la niña de autos, asistida por la defensora Pública Novena, abogada L.G., en el cual solicita se oficie al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, a los fines de que informe al Tribunal la capacidad económica del ciudadano C.S. en su condición de Pensionado de la Guarda Nacional, detallando cada concepto.

Al folio 18 riela el acta en la cual, en fecha 05 de noviembre de 2009, fue oída la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO de once (11) años de edad quien manifiesta que vive con su mamá que se llama YULY, su hermana Virginia y con una amiga de su mamá que se llama Patricia; que tiene tiempo que no ve a su papá; que su mamá le habla de su papá y le dice que es una buena persona, que no puede tener resentimientos con él, pero que ella no lo quiere ver, porque a medida que ha ido creciendo se ha dado cuenta, que su padre las abandonó, porque se fue de la casa con otra mujer, cuando ella tenía dos años de edad; que lo llama y le cuelga el teléfono, que el dinero que le da su papá es muy poco y que solo alcanza para pagar el colegio, para comprar un poco de comida; que la casa donde viven la paga su mamá y su amiga.

Consta en actas que en fecha 25 de noviembre de 2009, el Juez de causa dictó sentencia en la cual declaro:

1. Con lugar la demanda de revisión de de obligación de manutención intentada por la ciudadana J.M.G.M., en contra del ciudadano C.E.S.T., a favor de la niña NOMBRE OMITIDO.

2. SE MODIFICA la obligación de manutención fijada en el convenimiento suscrito por los ciudadanos J.M.G.M. y C.E.S.T., a favor de la niña de autos, homologado por el Juez Unipersonal No. 1 de esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en fecha 09 de septiembre de 2003, de la siguiente manera: La pensión mensual fijada de NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs.90.000,00), actualmente de NOVENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 90,00) quedó modificada en la cantidad equivalente de DOS TERCIOS (2/3) del salario mínimo mensual, en base al salario mínimo mensual fijado por el Ejecutivo Nacional los cuales serán cancelados por el progenitor los cinco (05) primeros días de cada mes. En relación a los gastos escolares los cuales según el convenimiento objeto de la presente revisión fueron fijados en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00) actualmente DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs, F. 200,00), fue modificado en la cantidad equivalente a MEDIO (1/2) salario mínimo, los cuales serían suministrados por el progenitor en el mes de julio de cada año, adicional a la pensión mensual del mes de julio. En relación a los gastos de vestidos y juguetes el cual fue fijada en el convenimiento objeto de la presente revisión en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150, 000,00) actualmente CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 150,00), fue modificado estableciéndose en la sentencia apelada, en la cantidad equivalente a DOS (02) salarios mínimos, pagaderos en el mes de diciembre de cada año, adicional a la pensión alimenticia mensual del mes de diciembre; y la cuota extra fijada para ser pagada en el mes de enero de cada año por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00) actualmente Doscientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 200,00) fue modificada igualmente en la cantidad equivalente a UN TERCIO (1/3) del salario mínimo.

Contra dicha sentencia, la parte demandada ejerció recurso de apelación en fecha 14 de diciembre de 2009 el cual fue oído en un solo efecto en fecha 16 del mismo mes y año.

En fecha 26 de marzo del presente año 2010, el demandado-apelante C.E.S., presentó escrito y entre otras cosas manifestó que mantiene unión concubinaria con la ciudadana J.d.C.A.S., quien es venezolana, portadora de la cédula de identidad N° 17.480.886 y de esa unión han procreado tres hijos de nombres OMITIDOS de 07, 05 y 01 años de edad, consignando a tal efecto las copias certificadas de las actas de nacimiento; que la progenitora de su hija además de la pensión alimenticia acordada en el convenimiento percibe mensualmente la cantidad de quinientos bolívares (Bs. 500,00) por concepto de arrendamiento de un inmueble propiedad de la hija de ambos NOMBRE OMITIDO, el cual está ubicado en el Parcelamiento Haticos II detrás del Hospital General del Sur, casa N° 126F en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, por lo que solicita, de conformidad con el artículo 371 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en apego al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el derecho a la defensa y al debido proceso, modifique la pensión alimenticia fijada en la sentencia objeto de su apelación.

Con estos antecedentes entra esta Corte a resolver, en los términos siguientes:

II

La obligación de proporcionar alimentos a los hijos que no han alcanzado la mayoría de edad, se encuentra establecida en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 365 al 384 ambos inclusive de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales conforman la Sección Tercera, Capítulo II del Título IV.

Según las referidas disposiciones, es deber compartido e irrenunciable del padre y de la madre, el criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos. La obligación de alimentos, que forma parte del mantenimiento de los hijos, comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño o el adolescente.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala en el artículo 375 lo siguiente:

El monto a pagar por concepto de obligación alimentaria, así como la forma y oportunidad de pago pueden ser convenidos entre el obligado y el solicitante. En estos convenios debe preverse lo concerniente al incremento automático del monto fijado y los mismos deben ser sometidos a la homologación del juez, quien cuidará siempre que los términos convenidos no sean contrarios a los intereses del niño o del adolescente. El convenimiento homologado por el juez tiene fuerza ejecutiva

.

A su vez, el artículo 523 de la referida Ley Especial prevé la Revisión como mecanismo procesal concedido a las partes cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre guarda o alimentos.

Se evidencia de actas convenimiento celebrado en fecha 25 de agosto de 2003 ante la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, por los ciudadanos J.M.G.M. y C.E.S.T., a favor de la niña NOMBRE OMITIDO, el cual fue aprobado y homologado en fecha 09 de septiembre de 2003, por el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el cual el progenitor se obligó a depositar mensualmente la cantidad de noventa mil bolívares mensual (Bs. 90.000,00) por concepto de pensión alimenticia la cual sería cancelada en los primeros cinco (5) días de cada mes; que en el mes de julio el padre suministraría la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) para cubrir los gastos escolares; en cuanto a los gastos de salud, tales como enfermedades y medicina serían cubiertos por el IPSFA; que el mes de diciembre depositará la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares mil bolívares (Bs. 150.000,00) para los gastos de vestido y juguetes en la época navideña y en el mes de enero depositará doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) más aparte de la pensión alimenticia del mes de enero, estando sujeto este convenio a la tasa de inflación establecida por el banco Central de Venezuela y el atraso injustificado en el pago de la obligación causará intereses calculados a la rata del 12% anual.

III

Consta en actas información suministrada por el General de División Viviam A.D.G. en la cual se evidencia, que el Sargento Primero de la Guardia Nacional C.S.T. se encuentra en situación de retiro desde el 01 de enero de 2005 y por cuanto esta información fue solicitada por el Tribunal, según oficio N° 1287 de fecha 09 de abril de 2007, esta Corte le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Asímismo consta oficio N° 320-302 PSS77 del departamento de Seguridad y Bienestar Social del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas en el cual informa que el ciudadano C.E.S.T. percibe una pensión mensual vitalicia y una bonificación de fin de año, según lo estipulado por el gobierno nacional, así mismo anexa a la misma el comprobante de pago de la pensión de retiro del mes de julio de 2009, en la cual se evidencia que recibió la cantidad dos mil cuatrocientos treinta y cuatro bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. F. 2.434,98) mensuales, y le deducen la cantidad de ochenta bolívares fuertes con setenta y dos céntimos (Bs. F. 80.72) por concepto de seguro; cincuenta y tres bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bs. F. 53.81) del IPSFA y veintitrés mil bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (Bs. F. 23.74) de hospitalización, lo que hace un total de ciento cincuenta y ocho bolívares fuertes con veintisiete céntimos (Bs.F. 158.27) de deducciones que restados al monto que recibe como pensión, le queda un neto a cobrar de dos mil doscientos setenta y seis bolívares fuertes con setenta y un céntimos (Bs. F. 2.276.71) como Militar retirado de las Fuerzas Armadas. No se obtuvo información exacta de cuánto recibe por bonificación de fin de año.

Revisadas las presentes actuaciones correspondientes a las copias remitidas por el a quo, no se evidencia ningún documento probatorio que demuestre que el ciudadano C.E.S.T., desde la fecha del convenimiento hasta la presente fecha, haya aumentado voluntariamente la pensión alimenticia mensual, a pesar del tiempo trascurrido desde la celebración del convenimiento (año 2003) hasta la fecha en la cual la ciudadana J.M.G.M., demandó la revisión de Convenimiento por Aumento de Obligación de Manutención, siendo un hecho público y notorio, la inflación que ha llevado consigo el aumento del alto costo de la vida, por lo que deberá esta alzada modificar la sentencia dictada no sin antes hacer mención al escrito presentado ante esta Corte Superior en fecha 26 de marzo de 2010, en el cual el demandado manifiesta que mantiene una relación concubinaria con la ciudadana J.d.C.A.S., y de esa unión procrearon tres hijos de nombres OMITIDOS de siete (07), cinco (05) y un (01) años de edad respectivamente, consignando a tal efecto las respectivas actas de nacimiento a los efectos de demostrar el nexo filiatorio que existe entre sus hijos y él, documentos éstos que esta Corte valora por su condición de documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículo 1359 y 1360 del Código Civil.

Ahora bien, el artículo 371 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente dispone que cuando concurran varias personas con derecho a alimentos, el Juez debe establecer la proporción que corresponde a cada uno, para lo cual debe tomar en cuenta el interés superior del niño, la condición económica de todos y el número de solicitantes.

En el presente caso, aún cuando el demandado de autos fue citado el 12 de junio de 2009 y compareció el 17 de junio del mismo año 2009 al acto de conciliación acompañado de abogado, no se evidencia de actas que haya contestado la demanda, como tampoco se evidencia que haya consignado escrito de pruebas, así como ningún otro documento a los fines de demostrar los alegatos que pretende hacer valer ante esta alzada en el escrito de fecha 26 de marzo del presente año 2010, tales como la unión concubinaria que supuestamente mantiene con la ciudadana J.d.C.A., como tampoco demostró en el lapso de pruebas que ciertamente la progenitora de la niña de autos posea un inmueble el cual está arrendado por quinientos bolívares fuertes (Bs. F. 500,00), y como quiera que con el escrito consignó las actas de nacimiento de tres hijos menores de edad, las cuales fueron valorados por esta Corte Superior, son tomados en cuenta para la fijación en forma proporcional, desestimando los demás alegatos realizados en esta alzada por cuanto el demandado fue citado y tuvo la oportunidad para hacer su defensa y consignar las pruebas en la instancia inferior, por tanto, venció para él la oportunidad para formular tales alegatos en la alzada. Así se decide.

Ahora bien, apreciadas las copias certificadas de las actas de nacimiento de los menores NOMBRES OMITIDOS, y tomando en cuenta el principio del interés superior del niño, así como la disposición contenida en el artículo 371 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente, demostrado que la capacidad económica del obligado alimentario es el ingreso mensual de Bs. 2.276,71, lo cual dividido en seis partes iguales a razón de, una por la niña NOMBRE OMITIDO, de una por cada uno de los tres niños NOMBRES OMITIDOS, y el propio obligado tomado en cuenta dos veces, arroja que la pensión por obligación de manutención debe fijarse en el equivalente a una sexta parte (1/6) de lo percibido como pensión de retiro por el ciudadano C.E.S.T., que equivale aproximadamente a UN TERCIO (1/3) del salario mínimo, establecido por el Ejecutivo Nacional y que actualmente está fijado en la cantidad de UN MIL SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (BsF. 1.064,25). Respecto a los gastos escolares, los cuales según el convenimiento objeto de la presente revisión, serían suministrados por el progenitor en el mes de julio de cada año, se establece la cantidad equivalente a UN TERCIO (1/3) salario mínimo, adicional a la pensión mensual del mes de julio, a los fines de cubrir los gastos de inscripción, uniformes y útiles escolares. En el mes de diciembre, se fija la cantidad adicional equivalente a UNA SEXTA parte (1/6) de la bonificación de fin de año que perciba el obligado para cubrir los gastos de vestidos y juguetes; y la cuota extra fijada para ser pagada en el mes de enero de cada año, quedó establecida en la cantidad equivalente a UN TERCIO (1/3) del salario mínimo, debiendo ser incrementada automáticamente en la misma proporción en que sea incrementado el salario del trabajador, debiendo ser entregados directamente a la progenitora de los menores de autos; en cuanto a los gastos de salud, la niña goza de asistencia médica en el IPSFA. En consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada debe ser declarado con lugar, modificándose la sentencia apelada como al efecto se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de Revisión de Convenimiento por Aumento de Obligación Alimentaria, interpuesto por la ciudadana J.M.G.M., en contra del ciudadano C.E.S.T., a favor de la niña NOMBRE OMITIDO, declara: 1°) CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por el demandado, ciudadano C.E.S.T. en contra de la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2009. 2º) CON LUGAR LA DEMANDA por REVISIÓN DE CONVENIMIENTO POR AUMENTO DE PENSIÓN ALIMENTARIA, interpuesta por la ciudadana J.M.G.M., en contra del ciudadano C.E.S.T., a favor de la niña NOMBRE OMITIDO, 3º) MODIFICA LA SENTENCIA apelada dictada en fecha 25 de noviembre de 2009, por la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ajustándola al salario mínimo que ha establecido el gobierno nacional, el cual asciende en la actualidad a la cantidad de mil sesenta y cuatro bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 1.064,25), quedando establecido como pensión alimenticia mensual, la cantidad equivalente a UN TERCIO (1/3) del salario mínimo mensual, los cuales serán cancelados por el progenitor en los primeros cinco (05) días de cada mes. Asímismo, en relación a los gastos escolares, los cuales según el convenimiento objeto de la presente revisión, serían suministrados por el progenitor en el mes de julio de cada año, se establece la cantidad equivalente a UN TERCIO (1/3) salario mínimo, adicional a la pensión mensual del mes de julio, a los fines de cubrir los gastos de inscripción, uniformes y útiles escolares. En el mes de diciembre, se fija la cantidad adicional equivalente a UNA SEXTA parte (1/6) de la bonificación de fin de año que perciba el obligado para cubrir los gastos de vestidos y juguetes; y la cuota extra fijada para ser pagada en el mes de enero de cada año, quedó establecida en la cantidad equivalente a UN TERCIO (1/3) del salario mínimo, debiendo ser incrementada automáticamente en la misma proporción en que sea incrementado el salario del trabajador, debiendo ser entregados directamente a la progenitora de los menores de autos; en cuanto a los gastos de salud, la niña goza de asistencia médica en el IPSFA; 4º) NO HAY CONDENATORIA en costas debido a la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, Regístrese.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de abril de 2010. Años: 200º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez Presidente,

C.T.M.

La Juez Ponente, La Juez Profesional,

B.B.R.. O.R.A.

La Secretaria,

Karelis Molero García.

En la misma fecha, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m), se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el Nº 16 en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año 2010. La Secretaria.

Exp-. 01458-10