Decisión nº PJ0032013000117 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 5 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

S.A.d.C., 05 de Junio de 2013

Años 203º y 154º

ASUNTO: IC02-X-2013-000021.

PARTE RECURRENTE: Sociedad Mercantil JUMBO ELECTRONIC, C. A, domiciliada en la ciudad de Punto Fijo, en jurisdicción del Municipio Carirubana del Estado Falcón, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo, quedando anotada en fecha 16 de mayo de 2006, bajo el numero 11, Tomo 16-A, de los libros llevados por dicho Registro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: NAGGY RICHANI SELMAN y C.M., respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 60.310 y 111.810.

MOTIVO: Solicitud de Suspensión de Efectos de Acto Administrativo, específicamente de la P.A.N.. PA/US-FAL-21-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón (DIRESAT-FALCÓN), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

I) NARRATIVA:

I.1) ACTUACIONES RELAIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Visto el análisis de las actas procesales se constata que en esta misma fecha vale decir, 05 de junio de 2013, este Tribunal Superior del Trabajo mediante Sentencia Interlocutoria dictada en el Asunto Principal signado bajo el No IP21-N-2013-000052, admitió el Recurso de Nulidad Contra Acto Administrativo de Efectos Particulares contra la P.A.N.. PA/US-FAL-21-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, interpuesto por los abogados Naggy Richani y C.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 60.310 y 111.810, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil JUMBO ELECTRONIC, C. A. Del mismo modo dispuso este Tribunal, que “en relación con la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado que ha solicitado la parte accionante, este Tribunal se pronunciará mediante decisión motivada en el Cuaderno Separado de Medida Cautelar, dentro del lapso que dispone el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. Por lo cual, este Tribunal pasa a pronunciarse acerca de la Medida Cautelar solicitada, para lo cual se hacen las siguientes observaciones:

I.2) DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR.

El apoderado judicial de la parte recurrente explica y solicita a este Tribunal en su Escrito de Nulidad Contra la P.A.N.. PA/US-FAL-21-2010, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón (DIRESAT-FALCÓN), lo siguiente:

Omisis…

Con fundamento a lo establecido en los articulo 4° in fine, 69 y 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en concordancia con el articulo 588 del Código de procedimiento civil, solicitamos, con la admisión de la demanda, previa consignación a su vez de nuestra parte, de los recaudos probatorios necesarios a los fines de demostrar el Pericullum in Mora al que esta expuesta nuestra representada, de no ser decretada en forma cautelar por este Despacho, la suspensión de los efectos de la multa así impuesta; medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto impugnado en lo que se refiere a la orden de pagar la multa y su ejecución inmediata.

En tal sentido, el poder cautelar del juez Contencioso en lo Administrativo, es respaldado por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por remisión de la ley especial en la materia, que reza:

4. Articulo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

5. Omisis...

6. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

En atención, al requisito de procedencia del fumus bonis iures para el decreto de la medida cautelar peticionada;

1.- Consta de las actas que mi representado realizó las notificaciones de los riegos que la mesa técnica solicitó en su oportunidad, así como que la misma se consignaron los exámenes médicos ocupacionales que responsablemente el patrono realizó a sus trabajadores, y que después no obstante ello así cumplido, la administración desechó; de modo que con ello queda probado la presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.

Por otra parte, y en cuanto al Pericullum in mora, a priori, es preciso señalar que en el caso de pagarse la multa se produciría un desequilibrio absoluto de la capacidad patrimonial de mi representada, que afectaría de manera definitiva su manejo cotidiano, puesto que la misma representa un alto porcentaje del capital social, lo que influiría en la capacidad para reponer los inventarios de venta, corriéndose el riesgo del atraso o y hasta quiebra de la misma; por lo que el daño a que se expone no podía ser reparado por la sentencia definitiva debido a la dificultad para obtener el reintegro del pago de la multa , lo cual conlleva insoslayablemente una perdida de tiempo y de dinero que no se justifica cuando lo ampara la presunción del buen derecho, razón por la cual, se encuentra satisfecha el segundo requisito.

De igual forma, el periculum in mora para el decreto inmediato de la medida peticionada, será sustentado en el lapso de admisión de la demanda, con un escrito de pruebas, contables que demostrara el daño al que se expone a nuestra representada, con la tardanza en su decreto de parte de esta honorable Tribunal.

La Sala Constitucional ya ha sentado criterio vinculante en sentencia del 07 de marzo de 2007, expediente No. 06-1488, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.727 del 17 de julio de 2007, que desaplicó por inconstitucional el literal “g” del articulo 647 de la Ley Orgánica del trabajo, lo que se puede verificar de la siguiente recopilación:

En virtud de la motivación precedente, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, juzga CONFORME A DERECHO la sentencia dictada el 20 de julio de 2006, por el Jugado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se desaplicó por control difuso de la constitucionalidad el articulo 647 literal g, de la ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, se ordena la publicación integra de este fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará lo siguiente:

Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que desaplica por control difuso de la Constitucionalidad el articulo 647, literal g de la Ley Orgánica del Trabajo, e interpreta con carácter vinculante para todos los tribunales de la República, el contenido y alcance del articulo 650 de la mencionada Ley.

Lo anterior coadyuva en sustentar lo dañoso del acto administrativo en el aspecto sancionador contra el patrono, tanto en su esfera personal como patrimonial, puesto que en la misma decisión vinculante se derogó la obligatoriedad de pagar la multa para ejercer el recurso jerárquico; por lo que menos podría exigirse el pago de la multa como requisito para acceder a la vía jurisdiccional, puesto que el articulo 26 constitucional, garantiza al acceso a la justicia sin formalismos, entre otras garantías procesales.

Ahora bien, observa esta Alzada que en fecha 14 de enero de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, dictó sentencia en el presente asunto mediante la cual declaró procedente la Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte recurrente. Sin embargo, posteriormente, en fecha 30 de abril de 2013, el mismo Tribunal mediante sentencia se declaró incompetente, quedando nulas todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón y por tanto, sin efecto alguno. Razón por la cual, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre la Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte recurrente, haciéndolo en los siguientes términos:

II) MOTIVA:

El apoderado judicial de la parte recurrente solicita a este Tribunal en su escrito de Nulidad contra la P.A.N.. PA/US-FAL-21-2010, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón, que suspenda los efectos del Acto Administrativo impugnado mediante una Medida Cautelar Innominada, a los fines de no se lleve a cabo la ejecución de la multa que le fue impuesta a su representada, tal y como se evidencia del mencionado escrito que obra inserto del folio 30 al 34 del Recurso de Nulidad.

Al respecto conviene advertir, que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

Asimismo, resulta útil y oportuno recordar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado mediante la Sentencia No. 158, de fecha 9 de febrero de 2011, que a pesar de la falta de previsión de la medida de suspensión de efectos tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo”. Y más adelante establece la misma decisión, que dicha medida debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

De modo que el Juez competente, al momento de evaluar la procedencia de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo, debe al menos precaver que su actuación resulte coherente con el derecho de obtener una tutela judicial efectiva, sin que ello constituya un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, habida ponderación de los intereses públicos generales y colectivos y ciertas gravedades en juego, más la correcta aplicación de las exigencias que dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice en su Parágrafo Primero lo siguiente:

Artículo 588. Omisis …

Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Omisis…

. (Subrayado del Tribunal).

Por su parte, el mencionado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone que las medidas cautelares como la que solicita la parte recurrente en el asunto principal, proceden “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”, es decir, el cumplimiento de lo que la doctrina ha dado en llamar con frases latinas el “periculum in mora” y el “fomus boni juris”, respectivamente.

De la norma transcrita, tanto la doctrina como el desarrollo jurisprudencial del Más Alto Tribunal de la República han establecido, que el requisito del “fomus boni juris” está relacionado con la necesidad de evidenciar elementos de juicio (pero sólo presuntivamente), que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia del derecho alegado. Mientras que el “periculum in mora”, está asociado a la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho conforme a las cuales, el derecho que se presume será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. Así, la demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales fuentes probáticas que hagan verosímil o hipotéticamente factible el éxito de su pretensión y la imposibilidad de su ejecución. Adicionalmente debe destacarse que, los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida cautelar deben cumplirse de manera concurrente, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida. Y así se establece.

Ahora bien, establecidos los anteriores lineamientos, este Tribunal procede a verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en el caso concreto y en tal sentido, se observa lo siguiente:

La Sociedad Mercantil accionante en el asunto principal y solicitante de la Medida Cautelar que nos ocupa, ha pedido (además de la nulidad de la P.A.N.. PA/US-FAL-21-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, emanada de la DIRESAT-FALCÓN); la suspensión de los efectos de dicho acto administrativo, es decir, la suspensión de la obligación de pagar la multa que le fue impuesta por Bs. 37.180,00, por el incumplimiento de los artículo 40 numeral 5, artículo 53 numeral 10, artículo 56 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según se desprende del acto cuestionado.

Luego, para satisfacer el requisito del “periculum in mora”, es decir, para demostrar que “existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, la empresa solicitante ha indicado que tal circunstancia se demuestra con los alegatos contenidos en su escrito libelar, sosteniendo textualmente lo que a continuación se transcribe:

“Por otra parte, y en cuanto al Pericullum in mora, a priori, es preciso señalar que en el caso de pagarse la multa se produciría un desequilibrio absoluto de la capacidad patrimonial de mi representada, que afectaría de manera definitiva su manejo cotidiano, puesto que la misma representa un alto porcentaje del capital social, lo que influiría en la capacidad para reponer los inventarios de venta, corriéndose el riesgo del atraso o y hasta quiebra de la misma; por lo que el daño a que se expone no podía ser reparado por la sentencia definitiva debido a la dificultad para obtener el reintegro del pago de la multa , lo cual conlleva insoslayablemente una perdida de tiempo y de dinero que no se justifica cuando lo ampara la presunción del buen derecho, razón por la cual, se encuentra satisfecha el segundo requisito.

De igual forma, el periculum in mora para el decreto inmediato de la medida peticionada, será sustentado en el lapso de admisión de la demanda, con un escrito de pruebas, contables que demostrara el daño al que se expone a nuestra representada, con la tardanza en su decreto de parte de esta honorable Tribunal.

Como puede apreciarse, la empresa solicitante trata de demostrar la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en el asunto principal, con la inminencia del cobro de la multa que le fue impuesta, indicando que en el caso de pagarse la multa se produciría un desequilibrio absoluto de la capacidad patrimonial de su representada, que afectaría de manera definitiva su manejo cotidiano, puesto que la misma representa un alto porcentaje del capital social, lo que influiría en la capacidad para reponer los inventarios de venta, corriéndose el riesgo del atraso o y hasta quiebra de la misma; por lo que el daño a que se expone no podía ser reparado por la sentencia definitiva debido a la dificultad para obtener el reintegro del pago de la multa, lo que a juicio de este Juzgado Superior del Trabajo no constituye demostración del riesgo manifiesto que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, remitida su aplicación expresamente por el artículo 588 ejusdem, ambos aplicables supletoriamente al caso concreto por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Dicho argumento resulta improcedente a los efectos de comprobar que en caso de que la sentencia que recaiga sobre este asunto fuere de nulidad del acto administrativo atacado, tal y como lo solicita la parte recurrente en el asunto principal, la misma no pueda ejecutarse. De hecho, ni siquiera está demostrado que efectivamente la empresa sancionada y reclamante, pueda o no pagar la multa impuesta, ya que a tales efectos tan sólo se ha acompañado su Acta Constitutiva conforme a la cual, en el año 2006, su capital era de Bs. 100.000,00. No obstante, ello no quiere decir que a la fecha ese sea su estado financiero, el cual, desde luego, habida su naturaleza cambiante (la del estado financiera), puede ser inferior o superior al indicado.

De tal modo, que el argumento esgrimido como demostración del “periculum in mora” no solo resulta inconducente para evidenciar la circunstancia que pretende, sino que tampoco está demostrado como lo exige la norma para poder suspender los efectos de un acto administrativo revestido de una presunción de legalidad. Y así se declara.

En todo caso, correspondía a la parte solicitante de la medida de suspensión de los efectos del acto impugnado, demostrar que existen circunstancias que ante una eventual declaratoria de procedencia de su pretensión principal (la nulidad del acto administrativo atacado), este Tribunal estaría impedido jurídica o fácticamente de hacer que se le retribuya o restituya la suma de dinero por ella pagada con ocasión de la multa que le fue impuesta. Recuérdese que lo que el legislador ha querido evitar con el otorgamiento de medidas cautelares, es que ante un eventual fallo favorable a la parte recurrente, ésta tenga una garantía de ejecución de la misma. Sin embargo, no observa este Sentenciador que en las explicaciones dadas por la empresa solicitante, se demuestre el extremo exigido por la Ley, es decir, que este Tribunal eventualmente no pueda hacer cumplir su sentencia en el caso que la misma resultare favorable a la empresa recurrente y solicitante de esta medida cautelar. Por el contrario, el argumento utilizado por esta empresa (en el supuesto negado que estuviera demostrado, que no lo está), sólo constituiría una demostración de su imposibilidad material de pagar la multa impuesta, es decir, de su incapacidad económica de satisfacer la obligación establecida, más no demuestra de forma alguna, que exista el riesgo de que la sentencia de este Tribunal, en caso de declarar con lugar su pretensión principal, resulte inejecutable, como lo exige el mencionado artículo 585 del Código Adjetivo Civil. Y así se confirma.

Asimismo resulta oportuno destacar que, en el supuesto negado de que el argumento señalado por la empresa solicitante de la medida cautelar que nos ocupa, en verdad fuere demostrativo del riesgo de que la sentencia que emita este Tribunal resulte ilusoria (que no lo es), ha debido acompañar a su solicitud los elementos probatorios de la circunstancia de hecho que denuncia, es decir, los medios que demuestren que actualmente (a la fecha de su solicitud), su estado financiero y situación económica no le permiten fácticamente satisfacer la multa impuesta de forma cabal. No obstante, como antes se dijo, de los medios de prueba acompañados por la empresa multada, tan solo se desprende que contaba con un capital de Bs. 100.000,00, lo que desde luego es muy superior al monto de la multa condenada (Bs. 37.180,00). Sin embargo, no fue acompañado medio de prueba alguno que permitiera a este Tribunal evaluar ¿cuál es el estado financiero actual de la empresa sancionada con multa? Dichos instrumentos han podido ser sus estados financieros actualizados, actas de asamblea recientes donde se verifique el incremento o disminución de capital, estados de cuenta bancarios, líneas de crédito con proveedores, acreedores y deudores, declaración de ventas ante el SENIAT, cuentas por cobrar, inversiones, inventario de bienes muebles e inmuebles, disponibilidad financiera en efectivo en bancos y otras entidades financieras, todos los cuales (o algunos de ellos), en su conjunto, ofrecen información que permita corroborar la afirmación según la cual, en caso de pagar la multa impuesta, la empresa reclamante se vería obligada a cerrar su establecimiento y sus operaciones. Sin embargo, como antes se dijo, esta es solo una ilustración acerca de los medios de prueba que hubiesen constituido presunción grave de de la circunstancia denunciada, es decir, de la imposibilidad material por parte de la empresa solicitante de pagar la multa que le fue impuesta, más no constituirían esas probanzas, demostración del riesgo de que la sentencia que se dicte en este asunto (pieza principal), quede ilusoria. Y así se confirma.

Para mayor abundancia de los razonamientos precedentes, muy especialmente en relación con el deber de acompañar los medios de prueba que demuestren la circunstancia alegada (imposibilidad de pagar la multa impuesta porque el capital de la empresa es muy inferior a la misma), resulta útil y oportuno citar un extracto de la Sentencia No. 507 del 20 de mayo de 2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y que constituye propiamente el criterio jurisprudencial de la mencionada Sala sobre este tema. Dicha decisión, parcialmente transcrita es del siguiente tenor:

Respecto al eventual perjuicio patrimonial que pudiera sufrir la accionante por el pago de la multa impuesta, es de observar que en anteriores oportunidades la Sala ha sostenido que a los fines de demostrar tal perjuicio, deben consignarse documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que la ejecución de la pena pecuniaria afectaría significativamente su estabilidad económica

. (Subrayado de este Juzgado Superior Laboral).

En este sentido debe destacarse, que toda sanción pecuniaria impuesta por la Administración Pública, es en principio de inminente cumplimiento, debido al carácter ejecutivo y ejecutorio de los Actos Administrativos, de modo que siendo ello así, esa naturaleza no constituye una causa que justifique la suspensión de la sanción impuesta, es decir, de la ejecución de la multa, pues aceptar esa equivocada perspectiva, sería establecer que todo Acto Administrativo sancionatorio comprende intrínsecamente por su carácter ejecutorio, la causa misma de la suspensión de sus efectos, lo que desde luego, jurídicamente no es válido. Adicionalmente, el argumento de la inminencia en el cobro de la multa que le fue impuesta a la empresa recurrente, sostenido dicho argumento por su apoderado judicial, resulta improcedente a los efectos de comprobar que en este caso, la sentencia definitiva que dicte este Tribunal, aún siendo de nulidad del acto administrativo atacado (como lo solicita la parte recurrente en el asunto principal), no pueda ejecutarse o quede ilusoria. De hecho, ni siquiera está demostrado el carácter irreparable del presunto daño que le causaría el pago de la multa que le fue impuesta, conforme lo alega la parte solicitante de esta medida cautelar, toda vez que en el mejor de los casos (desde la óptica de la parte solicitante), aún en el supuesto que este Tribunal considere en la definitiva que están dadas las circunstancias de hecho, de derecho y probatorias que hacen nulo o anulable el acto cuya impugnación se pretende y aún considerando la posibilidad que en ese momento, la empresa solicitante haya pagado ya la multa que le fue impuesta, aún bajo ese escenario, el daño que se habría causado es absolutamente reparable a través de una orden de reintegro o reversión de la cantidad pagada por la empresa solicitante que emita este Tribunal Superior del Trabajo en la sentencia definitiva, obviamente en caso de que las circunstancias descritas ocurran en los términos expuestos.

Es decir, cualquiera sea la decisión de este Tribunal al fondo del asunto principal, esa decisión será absolutamente ejecutable y sin posibilidad alguna de quedar ilusoria, puesto que en caso de considerarse que no hay lugar a nulidad alguna, el acto administrativo recurrido mantendrá la presunción de legalidad que lo reviste y en consecuencia, su ejecutividad y ejecutoriedad intactos, con lo cual, el pago de la multa impuesta a la Sociedad Mercantil solicitante, no sólo será legal, sino también exigible de pleno derecho en caso de no haberla pagado o se le tendrá por satisfecha conforme a derecho, en caso contrario. Luego, si la decisión definitiva de este Tribunal resulta ser contraria a la anterior, es decir, si se declara con lugar la pretensión principal de la empresa recurrente y con ello, la nulidad de la P.A. atacada, entonces el pago de la multa impuesta no será exigible de modo alguno en caso de no haberse pagado y en caso contrario, es decir, demostrado en las actas el hecho de su satisfacción monetaria, este Tribunal deberá ordenar su retribución de manera inmediata a la administrada (la empresa recurrente). Cabe destacar que este último supuesto (el pago de la multa impuesta y la posterior declaratoria de nulidad del acto administrativo), si bien es cierto que eventualmente podría constituir un perjuicio a la empresa recurrente, también es cierto que ese perjuicio es absolutamente reparable, dado el carácter pecuniario del mismo, que lo hace eminentemente disponible en dinero y por tanto, restituible por orden expresa de este mismo Tribunal, en caso de resultar procedente hacerlo.

Así las cosas, es forzoso para quien aquí decide declarar que, el “periculum in mora” o la demostración de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que constituye un requisito indispensable para la procedencia de la medida cautelar solicitada, en el presente asunto no está satisfecho. Y así se declara.

En consecuencia, siendo criterio jurisprudencial unánime, reiterado y pacíficamente establecido que, el fomus boni juris y el periculum in mora, constituyen requisitos de procedibilidad concurrentes de una Medida Cautelar y declarada como ha sido en el presente asunto la inexistencia de uno de ellos, como lo es el periculum in mora, resulta inoficioso en este asunto pronunciarse sobre la demostración o inexistencia del otro requisito, es decir, pronunciarse sobre el fomus boni juris, ya que basta la inexistencia o falta de comprobación de cualquiera de estos extremos individualmente considerados, para que la Medida Cautelar solicitada resulte improcedente. Y así se establece.

A los fines de sustentar aún más las afirmaciones que preceden, a continuación se transcribe un extracto de la Sentencia No. 768 del 02 de junio de 2009 y publicada al día siguiente, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Hadel Mostefi Paolini, la cual es del siguiente tenor:

Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada su nulidad, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero. (Vid. Sentencias Nos. 1.578, 1.876, 2.466, 2.105 del 22 de septiembre y 20 de octubre de 2004, del 27 de septiembre y 8 de noviembre de 2006).

Siguiendo esta línea de razonamiento, debe concluir esta Alzada que el a quo actuó ajustado a derecho al declarar la no configuración del requisito bajo análisis, por lo que se desestima el presente alegato. Así se declara.

En segundo lugar, la apelante alegó que el a quo no examinó el fumus boni iuris ya que no entró a analizarlo a pesar que “existen suficientes elementos dentro del caso soportados por recaudos donde se deja en evidencia la existencia de una presunción grave de buen derecho”.

Al efecto, se advierte que ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, simultáneamente.

El carácter concurrente del fumus boni iuris y del periculum in mora, implica que la falta de verificación de alguno de estos dos requisitos ocasiona la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos realizada.

Sobre la base de las precisiones antes indicadas, esta Sala considera que el a quo actuó ajustado a derecho al declarar improcedente la medida cautelar solicitada, al haber constatado la inexistencia de elementos suficientes para que se configurara el periculum in mora, sin tener que -en virtud del carácter concurrente de estos requisitos- verificar la presencia del fumus boni iuris, por lo tanto se desestima el presente alegato. Así se declara

. (Subrayado y negritas de este Juzgado Superior del trabajo).

Es por lo que este Juzgador, al no observar pruebas fehacientes que informen que el pago de la multa impuesta ocasiona un daño irreparable, ni que el fallo que dicte este Tribunal al fondo resulte ilusorio; forzoso es para este Tribunal Superior del Trabajo declarar la improcedencia de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente. Y así se decide.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, los elementos probatorios que obran en actas, las normas aplicables al caso concreto, la doctrina jurisprudencial procedente y todos los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

ÚNICO: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada por los abogados Naggy Richani y C.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 60.310 y 111.810, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil JUMBO ELECTRONIC, C. A., en contra de la P.A. de efectos particulares No. PA/US-FAL-21-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón (DIRESAT-FALCÓN), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

Publíquese, regístrese, agréguese y notifíquese a las partes.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los cinco (05) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. J.P.A.R..

LA SECRETARIA.

ABG. L.V..

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 05 de junio de 2013, a las cinco y veinte de la tarde (05:20 p.m.). Se dejó copia certificada en el Copiador de Sentencias de este Tribunal. Conste, en S.A.d.C., en la fecha señalada.

LA SECRETARIA.

ABG. L.V.