Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 3 de febrero de 2012

201º y 152º

ASUNTO: AP41-O-2012-000002 Sentencia Interlocutoria S/N

Vista la Acción de A.C.A., interpuesta en fecha 03 de febrero de 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, y remitida en esa misma fecha a este juzgado, incoado por la ciudadana G.J.J.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.227.742, en su carácter de Directora de la Sociedad Mercantil “JUMP STORE MALL RECREO, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 2008, quedando anotado bajo el Nº 38, tomo 130-A-cto., y titular del Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº J-29677091-3, con Domicilio Procesal en la Av. Casanova Calle El Recreo, Centro Comercial el Recreo, nivel 5, Local C-11, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital. Asistida en este Acto por el Profesional del Derecho M.D.J.B.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 118.290. Esto, de conformidad con los Artículos 3, 7, 25, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1, 2, 3, 19, 20 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Dicha Acción de A.C., se intenta contra: la Resolución identificada con las siglas y números SNAT/INIT/GRTI/RCA/STIL/AF/VDF/2012-2403 de fecha 02/02/2012 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual aplica la sanción establecida en el último aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, referente a la clausura del establecimiento, por un plazo de tres (03) días continuos, contados a partir de la 01:00pm del día 02/02/2012, hasta la 01:00pm del día 05/02/2012, mencionando que la acción de clausura abarca las sucursales existentes; además impuso una multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), a incrementar a un máximo de cien unidades tributarias (100 U.T.), convertidas en bolívares al valor de las mismas para el momento del pago.

Siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la Admisibilidad de la presente Acción de A.C.C., conforme a los términos del Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Tribunal observa:

Que el artículo número 5 de la mencionada ley, expresa lo siguiente:

Articulo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

(resaltado de este Despacho).

De la norma anteriormente transcrita, podemos observar, que el espíritu del legislador al contemplar esta acción, fue el de proporcionarle un carácter extraordinario a la misma, estableciendo expresamente que de existir un medio mas idóneo que la presente acción, el accionante deberá iniciar ese medio y no la acción de amparo, siendo esta solamente procedente en casos extraordinarios, es decir, cuando el administrado o ciudadano común, no tenga mas medio para la defensa de sus derecho que no sea la acción de amparo, y en el supuesto fáctico de que exista otra acción esta no debe ser la mas idónea, breve y celere, ya sea por su proceso o por cualquier otra razón que lleve a la conclusión de que la acción de amparo es el medio mas idóneo para atacar esa presunta o realizada violación constitucional.

Ha dicho R.C. en su libro “El Nuevo Régimen del A.C. en Venezuela” en la pagina 192, 3.- El carácter extraordinario de la acción de a.c. lo siguiente:

…El último requisito de procedencia de la acción de a.c., es sin duda el mas complejo de determinar, el mas subjetivo o discrecional y claramente el punto de discusión mas frecuente en toda acción de a.c.. Nos referimos a la relación del a.c. con el resto de los remedios judiciales coexistentes en nuestro ordenamiento jurídico, o para decirlo con la acepción mas manejada, el carácter extraordinario de la acción de a.c..

Como lo ha advertido la jurisprudencia desde los propios inicios de la institución del a.c., es necesario para su admisibilidad y procedencia, además de la denuncia de violación de derechos fundamentales, que no exista “otro medio procesal ordinario y adecuado…”

Se trae a colación la norma y texto transcrito ut supra, en virtud de que después de haber analizado minuciosamente la presente acción de amparo, esta sentenciadora estima que aun cuando se denuncia la presunta violación del Derecho Constitucional a la Defensa, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, la vía mas idónea para atacar este tipo de Acto Administrativo, sería por la vía de los recurso ordinarios que ofrece nuestro ordenamiento jurídico y mas puntualmente el Código Orgánico Tributario, a saber, el Recurso Contencioso Tributario. Y ASI DECLARA.

En este orden de ideas, es necesario reproducir el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso ASINCRO, C.A. Vs. El Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante Sentencia de fecha 13 de octubre de 2011, al cual se acoge este Tribunal:

“…Como tercera línea argumental, señala la parte apelante que la acción de amparo ha debido ser declarada inadmisible ya que los accionantes contaban con otro medio procesal ordinario y adecuado para solicitar la restitución de la situación jurídica señalada como infringida. Al respecto, en diversas oportunidades ha señalado esta Sala Constitucional que el ejercicio de la acción de amparo es una acción de carácter extraordinaria que no está supeditada únicamente a la denuncia de violación de los derechos humanos, sino que debe verificarse la inexistencia de otro medio procesal ordinario que permita la restitución de la situación jurídica infringida; ya que de lo contrario, al ser el amparo un remedio judicial expedito, ello podría conducir a un uso irracional del mismo, que vacíe de contenido o reduzca a la mínima expresión el resto de los procesos ordinarios y especiales establecidos en el ordenamiento jurídico, produciendo un grave perjuicio en el sistema procesal de la República. Por lo que resulta de suma importancia mantener un adecuado equilibrio entre esta acción y el resto de los mecanismos judiciales para avanzar en el buen funcionamiento del sistema de administración de justicia. En este sentido, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece en el cardinal 5 del artículo 6, que no se admitirá la acción de amparo: “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado; (...)”. Por su parte, eta Sala Constitucional, en sentencia 2369/2001 del 23 de noviembre, indicó que:“...la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad. En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.). Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado “amparo sobrevenido”, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar”. Puntualizando a su vez la Sala, en sentencia Nº 1496/2001 del 13 de agosto, que en lo “(…) relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado”. En el presente caso, la sociedad ASINCRO C.A., accionantes en amparo, tienen como pretensión la restitución de la situación jurídica infringida por la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se impuso a la prenombrada sociedad la clausura del establecimiento hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, así como multa por la cantidad de tres mil doscientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 3.250,00); en la cual se señala que dicha sociedad realizaba actividades enmarcadas en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, sin haber obtenido la Licencia de Actividades Económicas correspondiente.En tal sentido, si bien con el amparo, únicamente se podía buscar un efecto restitutorio, la pretensión final de los accionantes sería la nulidad de dicho acto administrativo, ya que para ellos la Resolución en cuestión adolecía de un vicio en su causa ya que parte del falso supuesto de que la sociedad en cuestión ejerce una actividad susceptible de ser enmarcada dentro de las actividades reguladas por la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda.Siendo así, los accionantes en amparo tenían a su disposición recursos ordinarios de carácter eficaz, como lo sería el recurso contencioso tributario, que pudo incoarse conjuntamente con acción de amparo cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, teniendo a su vez la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución que consideró vulneró sus derechos. En tal sentido, esta Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que:“Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria. En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (caso: H.C.R.) señalo lo siguiente:“Para que sea estimada una pretensión de a.c. es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de a.c., referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas”. No obstante lo anterior, esta Sala, en prudente ejercicio de la jurisdicción constitucional, con base en los artículos 257 y 335 de la Carta Magna, vista la afectación del orden público constitucional, como resultado de la recaudación de un tributo en violación a los derechos y garantías constitucionales de propiedad y legalidad tributaria, lo cual vulnera, además, principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado (cfr. fallo n° 1419 del 10 de agosto de 2001, caso: G.A.B.C.), la Sala, cautelarmente, mantendrá los efectos del fallo apelado, esto es, la ineficacia de la liquidación de porcentajes correspondientes a la contribución por concepto de paro forzoso, de los meses marzo y siguientes de 2003, contenida en la planilla de liquidación n° 07056703, suscrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta que la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión”. Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción de amparo, por lo que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes señalada, la acción de amparo ejercida por la sociedad SINCOR C.A. ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ha debido declararse inadmisible. Así se decide…” (Resaltado de este Juzgado)

Evidenciamos de la Sentencia anteriormente señalada, que si existe otro medio idóneo o Recurso Contencioso, es este medio el que debe utilizar el presunto agraviado, ya que el fin último que se persigue en el caso de marras, es la nulidad del Acto Administrativo emanado de la Administración Tributaria Nacional en donde se impuso una sanción a la parte accionante. Criterio de la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual comparte esta juzgadora y da por reproducido en la presente Acción de A.C..

Dicho esto este juzgado estima que ha sido revisado las presuntas violaciones a derechos y garantías constitucionales, considerando este Tribunal que la Acción de A.C.A. no esta ajustada a derecho en cuanto al requisito exigible de procedencia de la presente Acción, y en consecuencia, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, constituido en Sala Constitucional, declara INADMISIBLE la presente Acción de A.C.A. de conformidad con el articulo N° 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y ASÍ SE DECLARA.

Se ordena notificar al Accionante, al presunto agraviante, a los ciudadanos Procurador General de la República, al representante de la Fiscalía General de la República, y al Defensor del Pueblo; todo de conformidad con los términos expuestos en la Sentencia de fecha 1º de Febrero del año 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada, en la sede del Tribunal Superior Quinto del Área Metropolitana de Caracas, a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ

ABG. BERTHA ELENA OLLARVES H EL SECRETARIO SUPLENTE

ABG. H.A. ROJAS G.

La presente decisión fue dictada en la fecha ut supra señalada, a las tres (03:30pm) horas de la tarde.

EL SECRETARIO SUPLENTE

ABG. H.A. ROJAS G.

Asunto AP41-O-2012-000002

BEOH/HR