Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 8 de Diciembre de 2009

XP. Nº 1054

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL. CON SEDE EN CARACAS.

El 08 de junio de 2009 fue presentado por ante el Tribunal Superior Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por las abogadas E.H.S. y T.H.R., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 616 y 1.668, respectivamente, en su carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano H.H.T.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.226.526, en contra de la P.A. Nº 09-0365 de fecha tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009) emanada de la JUNTA ADMINISTRATIVA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

Las apoderadas judiciales del querellante exponen que su representado fue notificado el nueve (09) de marzo del 2009 de la P.A. Nº 09-0365 de fecha tres (03) del mismo mes y año, mediante el cual se le retira del cargo desempeñado.

Que en fecha dos (02) de junio de dos mil cuatro (2004) mediante Resolución Nº 2215, la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación designó a su representado como Coordinador Administrativo en el mencionado Instituto sede Acarigua, a partir del primero (01) junio de dos mil cuatro (2004) con una remuneración mensual de Novecientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 900,00), en un horario de 7:30am. a 3:30pm.

Alegan que su representado ejerció todas las funciones que le correspondían al cargo de Administrador IV, y que tal designación, a través del referido acto administrativo se le hizo suscribir un contrato el diez (10) de junio de dos mil cuatro (2004), para ejercer el cargo para el cual fue designado, con una vigencia hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

Que el cuatro (04) de Julio de dos mil cinco (2005) se suscribió otro contrato con vigencia al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2005). En ambos se señala el cargo para el cual fue designado.

El nueve (09) de junio de dos mil cuatro (2004), su poderdante fue notificado de las funciones del cargo mediante circular a los denominados Coordinadores Administrativos donde se indican las mismas, correspondiente al cargo que se conocía como Administrador IV.

Señala que su representado fue incorporado a la nómina con cargo de libre nombramiento y remoción (grado 99), atendiendo a las designación que se le había hecho, aun cuando ejrcía funciones estrictamente de carrera; situación ésta que por violatoria del derecho a la estabilidad se somete a estudio por instrucciones del Presidente del IPASME.

Esgrime que su representado no era un contratado, que ingresó al organismo a través de una designación, por una parte y por la otra, que éste ejercía funciones propias de un cargo de carrera que correspondía al denominado Administrador IV.

Expone que tanto de manera personal, como a través del Sindicato se solicitó en diversas oportunidades, se procediera a la realización del concurso para la provisión del cargo; respondiendo la Dirección de Recursos Humanos en Oficios RS 110101-108 del nueve (09) de mayo de dos mil ocho (2008) dirigido al Director IPASME-Acarigua que deben esperar que la M.A., conjuntamente con la Oficina de Personal y el Área de Reclutamiento y Selección, autoricen la apertura del concurso de oposición de credenciales para el ingreso del nuevo personal y de esta manera cubrir la necesidad.

Arguyen que del acto impugnado, se deduce que a su representado se le ha querido dar el carácter de contratado desde el dieciséis (16) de abril dos mil cuatro (2004), cuando en realidad ingresó el dos (02) de junio de dos mil cuatro (2004) mediante “designación” al cargo antes mencionado.

Establecen que en materia de administración de personal en los diferentes órganos públicos, rige al igual que para todos sus actos, el principio de la legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República de Venezuela, constituyéndose uno de los principios fundamentales que regulan la organización y el funcionamiento de los órganos y organismos que integran la Administración Pública de un Estado democrático, por lo que al quebrantarse éste el acto que contiene tal violación es ineficaz y, por tanto, nulo.

Señalan que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, limitándose la discrecionalidad administrativa y con ello obliga a someterse a la Ley, no sólo en lo relativo al motivo para egresar a un funcionario, que debe adecuarse a lo establecido taxativamente en ésta, si no también a ceñirse a los procedimientos creados a tales efectos, ya que el principio de la legalidad se aplica al aspecto formal, estando supeditada la Administración al cumplimiento del trámite regulado en una norma preexistente, y a eliminar la arbitrariedad contemplándose a la causales de retiro de la Administración Pública en el artículo 78 de dicha Ley.

Invoca que el criterio esgrimido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 14 de agosto del 2009, expediente Nº AP42-R2007-000-731 con ponencia de A.S.V.. Esta decisión estableció que cuando el funcionario ha ingresado mediante designación o nombramiento después de la promulgación de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; a un cargo calificado como de Carrera gozará de la estabilidad provisional o transitoria hasta tanto se efectúe el concurso público correspondiente.

Finalmente solicitan la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 09 0365 del 03 de marzo de 2009, emanada de la Junta Administradora del IPASME, mediante el cual se le egresó y notificado por su Presidente mediante Oficio Cod.110300 del 09 de marzo de 2009, así como la reincorporación en un cargo de igual o superior jerarquía pagándosele los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación, y todos los beneficios que no implique la prestación efectiva del servicio.

II

CONTESTACION DE LA QUERELLA

La representante judicial del ente querellado, opone a todo evento la figura procesal relativa a la caducidad de la acción, prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto señala que el ciudadano H.T., fue notificado en fecha (09) de marzo de (2009) del contenido del acto administrativo identificado en la Resolución de la Junta Administradora Nº 09-0365 de esa misma fecha, a través de la cual su representado resolvió “dar por terminado la relación laboral del ciudadano en referencia quien se desempeña como Coordinador Financiero en el IPASME de Acarigua, Estado Portuguesa, con el pago contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, además del pago indemnizatorio dispuesto en el artículo 125 de la Ley ibidem”, mientras que el auto de admisión de la demanda dictado por el Juzgado data del 17 de junio de 2009, vale decir, que trascurrieron tres (03), meses y ocho (08) días, lapso superior previsto en la norma anteriormente señalada.

Finalmente solicita se declare sin lugar en todas y cada unas de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la querella intentada por el mencionado ciudadano en contra de su representada.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, corresponde a este Juzgado pronunciarse previamente sobre lo alegado por la representación judicial del órgano querellado en cuanto a la caducidad y la incompetencia por la materia de este Tribunal, siendo ambos presupuestos de admisibilidad de la pretensión de eminente orden público que debe ser revisada en toda instancia y grado del proceso.

Sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial; en tal sentido se observa: el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

Artículo 94.- “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1643, de fecha 03 de Octubre de 2006, caso H.R.C.A., estableció al respecto:

Del Artículo transcrito se desprende que toda acción intentada con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que allí se establece, aplicable en los casos, donde exista una relación jurídico administrativa funcionarial que vincule a la parte con el órgano administrativo respectivo. Dicho artículo establece un lapso de tres meses para incoar la querella a partir del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento

. (Negrilla y cursiva nuestra)

Visto lo anterior, y considerando lo sostenido por la jurisprudencia en forma reiterada, que el lapso para interponer el recurso es de naturaleza procesal y que, por tanto, debe computarse según los días transcurridos desde la notificación al interesado hasta la fecha de interposición ante el órgano que deba conocer del asunto en vía judicial, observa esta Juzgadora que el acto recurrido fue notificado el 09 de marzo de 2009, mientras que el presente recurso fue interpuesto el 08 de junio de 2009, transcurriendo 2 meses y 28 días, es decir, que el recurso fue interpuesto tempestivamente, toda vez que contrario a lo sostenido por la representación judicial de la parte accionada, el lapso se computa hasta la fecha de interposición ante el órgano jurisdiccional, y no a la fecha del auto de admisión dictado por el Tribunal. Así se decide.

De la competencia alegada, cabe señalar lo establecido en el Artículo 93 eiusdem:

Artículo 93.-“Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

2. […].”

En este orden de ideas, estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27 de octubre de 2004, caso M.R. vs. Cámara Municipal del Municipio “El Hatillo” del Estado Miranda:

[…]

Finalmente, y con base a todo lo anteriormente expuesto, mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo:

[…]

11. De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes (Ejemplos de ellos son las acciones de nulidad por motivos de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos concernientes a la carrera administrativa de los funcionarios públicos nacionales, estadales o municipales, atribuida por la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública.)

[…]

Indicó la parte accionante: “…es obvio que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no es el competente para conocer de los hechos involucrados en la presente causa, habida cuenta que nos encontramos en presencia de una incompetencia en razón de la materia prevista en el artículo 346 ordinal 1ro del CPC, …”.

Expuesto lo anterior, observa este Tribunal Resolución Nº 2215 del 02 de junio de 2004, la cual riela en los folios 18 al 22 del expediente principal, mediante la cual el ente querellado resolvió designar como Coordinador Administrativo en el IPASME Acarigua, a partir del 01 de junio de 2004 al hoy querellante, así como sendos contratos de asesores y/o profesionales.

En contraposición a lo alegado por la representación judicial, cabe señalar lo establecido en el artículo 37 de la ya mencionada Ley del Estatuto:

Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

Siendo así las cosas, de la concatenación de lo establecido en las normas supra transcrita con lo probado en los autos, se deduce que aun cuando la Administración suscribió contratos de servicios con el querellante, los mismos no se ajustan a las condiciones establecidas en la Ley, para la procedencia de la contratación de personal, es decir, no estamos en presencia de un personal altamente calificado, contratado para realizar tareas especificas, y menos aún contratado por un tiempo determinado, de lo que se deduce que la Administración pretendió solapar la relación funcionarial con el querellante, en evidente detrimento de los derechos de éste. En consecuencia, desestima este Juzgado que la relación existente es de carácter laboral y no funcionarial. Así se decide.

Decidido lo precedente, pasa esta Juzgadora a decidir sobre el fondo del asunto, en los términos siguientes:

Arguyó la parte accionante, que la P.A. Nº 09-0365 de fecha tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009) mediante la cual se le retiro del cargo que venía desempeñando, adolece del vicio de falso supuesto, al calificarlo como personal contratado, con cargo de libre nombramiento y remoción (grado 99), atendiendo a las designación que se le había hecho, aun cuando se encontraba ejerciendo funciones estrictamente de carrera; situación ésta que por violatoria del derecho a la estabilidad.

Asimismo, alegó que el acto recurrido vulnera el principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución Nacional, toda vez que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, limitando la discrecionalidad administrativa y con ello obliga a someterse a la Ley, no sólo en lo relativo al motivo para egresar a un funcionario, que debe adecuarse a lo establecido taxativamente en ésta, si no también a ceñirse a los procedimientos creados a tales efectos, ya que el principio de la legalidad se aplica al aspecto formal, estando supeditada la Administración al cumplimiento del trámite regulado en una norma preexistente, y a eliminar la arbitrariedad contemplándose las causales de retiro de la Administración Pública en el artículo 78 de dicha Ley.

Para decidir pasa este Tribunal hacer las siguientes consideraciones: De lo alegado por la parte actora concluye esta Juzgadora, que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, siendo así, ha venido sosteniendo la jurisprudencia con relación al mismo, que este ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos.

Por otra parte, constituye la legalidad uno de los principios fundamentales que informan el Derecho Administrativo. Se entiende con ello que la Administración está obligada a someter todos sus actos a lo previsto en la ley, a objeto de garantizar la posición de los particulares frente a aquélla. En esa perspectiva, encontramos que el sometimiento de la autoridad administrativa a la ley hoy trasciende de ser sólo un principio, constatándose su consagración en texto expreso. De allí que el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ordene la sujeción de todos los actos administrativos a las formalidades y requisitos establecidos en la ley.

Dentro de este contexto, riela en los folios 14 al 22 y los folios 55 al 57 del expediente principal, P.A. Nº 09 365 del 03 de marzo de 2009, Resolución Nº 2215 del 02 de junio de 2004, Contratos de Asesores y/o Profesionales de fechas 04 de julio de 2005 y 20 de mayo de 2004, copia del Manual Descriptivo de Cargo, correspondiente al cargo Administrador IV Grado 23 y comunicación suscrita por la Dirección de la Oficina de Recursos Humanos, referida a las Atribuciones de los Coordinadores Administrativos Unidades IPASME.

Como ya se dejará establecido ut supra, aún cuando la Administración suscribió contratos de servicios con el querellante, los mismos no se ajustan a las condiciones establecidas en la Ley, para la procedencia de la contratación de personal, es decir, no estamos en presencia de un personal altamente calificado, contratado para realizar tareas especificas, y menos aún contratado por un tiempo determinado, de lo que se deduce que la Administración pretendió solapar la relación funcionarial con el querellante.

Tal situación se constata en los siguiente: Las atribuciones asignadas a los Coordinadores Administrativos, señaladas en comunicación suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos, encuadran con las “Tareas Típicas” señaladas en el Manual Descriptivo de Cargo, correspondiente al cargo Administrador IV Grado 23, funciones estas por demás necesarias y rutinarias para el normal desenvolvimiento del sistema administrativo de cualquier organismo o ente.

Así mismo, resulta incuestionable la intención de la Administración de mantener una relación funcionarial en el tiempo, aún cuando fueron suscritos contratos de servicios, toda vez que finalizados los términos de los mismos, el querellante permaneció prestando sus servicios personales, bajo relación de dependencia y cumpliendo un horario de tiempo completo, acumulando un tiempo de servicio de 4 años, 9 meses y 8 días.

Igualmente en este orden de ideas, resulta imperativo traer a colación lo establecido en el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo de la Constitución Nacional

Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

De la interpretación armónica de las normas supra transcritas se colige, que en términos generales los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando entre otros a los contratados, siendo la única vía de ingreso para los cargos de carrera es el concurso público. Siendo así, no debía la Administración proceder a la contratación de personal, salvo la excepción establecida en la norma, sin embargo, resulta conocido que dentro de la Administración Pública, la realidad es otra, trayendo como consecuencia el ingreso de personal de manera irregular, pero no por ello se puede pretender desvirtuar la verdadera naturaleza de su condición.

En tal sentido, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 14 de agosto del 2008, caso O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas:

[…]

Sin embargo, evidencia esta Sede Jurisdiccional que nuestro sistema de función pública se ha visto afectado por lo que varios autores españoles han verificado en sus respectivos ordenamientos jurídicos, y se refiere a lo que se ha denominado la “huida de la Administración hacia el Derecho Privado” -en palabras de O.M.P., en su obra “Globalización, Estado y Derecho. Las Transformaciones recientes del Derecho Administrativo” y también de J.C.M., en: “El Empleo Público: entre el Estatuto Funcionarial y Contrato Laboral”- o la “laboralización de la función pública” -en palabras de R.P., en: “Derecho Administrativo, Organización y Empleo”-, con lo cual se contraviene no sólo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino las bases fundamentales del Estado mismo (como Estado Social de Derecho), como se ahondará en líneas sucesivas.

En efecto, ha venido proliferando desde hace décadas la existencia de funcionarios que, en el derecho español se denomina personal interino, refiriéndose a aquél que, de acuerdo a la Ley de Funcionarios Civiles, se admite “por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantilla en tanto no se provean por funcionarios de carrera”, siendo el rasgo característico de esta figura, la provisionalidad o transitoriedad de la relación de servicio, pues se trata de cubrir una necesidad pasajera de la Administración, que debe solucionarse con la convocatoria y resolución del procedimiento para cubrir las plazas vacantes de funcionarios de carrera que deban desempeñar esas funciones (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: ob. cit., pp. 85).

No deja de lado el autor citado precisamente la circunstancia que se ha verificado en nuestro país y es que “en no pocas Administraciones el personal interino se mantiene durante mucho tiempo en esa condición, pues no se convocan (o tardan en convocarse) los procesos de selección para cubrir las plazas que ocupa mediante funcionarios de carrera, lo que pone en duda la supuesta urgencia que justifica su nombramiento” (ob. cit., pp. 85).

Sin embargo cabe destacar que la legislación española consagra esta figura de los funcionarios interinos en la Ley de Funcionarios Civiles, mientras que nuestro ordenamiento jurídico no lo prevé como una posibilidad, ni en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

[…]

En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:

1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.

2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.

3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera. Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe:

[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: G.H.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración

.

[…]

“Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública, siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se traduce en un sometimiento a los principios básicos del Estado de Social de Derecho que preconiza nuestra Carta Magna.

En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló la aludida disposición constitucional, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

[…]

De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.

[…]

En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública vino a concretar los enunciados puestos a la vista por el Constituyente en la N.F. y, entre muchos aspectos, dicho cuerpo normativo reconoció claramente varios aspectos esbozados en la Constitución, entre ellos, la carrera administrativa como regla, la libertad de nombramiento y remoción como excepción, el concurso como única vía para ingresar a esa carrera administrativa, y, como consecuencia, tanto del concurso como de la carrera administrativa misma, la estabilidad específica que reposa en cabeza de los funcionarios públicos.

[…]

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.

Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.

[…]

En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente: “La regulación vigente de la función pública se preocupa fundamentalmente de garantizar la capacidad y motivación de los servidores públicos en el momento de su ingreso, pero no después. El funcionario que ha obtenido su plaza confía en que su derecho al cargo le protegerá durante el resto de su vida profesional, careciendo de incentivos -más allá de sus propios principios éticos- para aumentar su productividad o –como es fundamental en la sociedad actual, caracterizada por el cambio tecnológico constante- reciclar sus conocimientos.

(…)

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

(Negrilla y cursiva nuestra)

En atención a la jurisprudencia anteriormente citada y considerando entre otras aspectos, que el querellante tenía asignadas funciones de un cargo de carrera, estaba bajo una relación de dependencia y subordinación, goza de estabilidad relativa hasta tanto la Administración realizara el correspondiente concurso, así se decide.

Visto que la Administración dictó el acto administrativo recurrido, con fundamento en la premisa que el hoy querellante, era personal contratado por ende sujeto a la legislación laboral, declara la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 09-0365 de fecha tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009) emanada de la JUNTA ADMINISTRATIVA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, las abogadas E.H.S. y T.H.R., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 616 y 1.668, respectivamente, en su carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano H.H.T.V., contra de la P.A. Nº 09-0365 de fecha tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009) emanada de la Junta Administrativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

Nulo el acto administrativo dictado en fecha tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009) emanada de la Junta Administrativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME.

Ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Coordinador Financiero, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido ente, concurso público en el cual el recurrente tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los demás participantes.

Ordena el pago al recurrente de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación.

Niega el pago de todos los demás beneficios dejados de percibir y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, por ser tal solicitud genérica e indeterminada.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ocho (08) día del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009).

La Juez

Abog. Belkis Briceño Sifontes

La Secretaria

Eglys Fernández

En esta misma fecha 08-12-2009, siendo las tres (03:00) post meridiem, se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria

Exp. 1054/SMP