Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Marzo de 2009

Corresponde a este ad quem conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 16 de abril de 2007 por el abogado L.A.T.O., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante JUNTA DE CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL “LA PINTA, LA NIÑA y LA S.M.”, contra la decisión proferida en fecha 02 de abril de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la querella interdictal de amparo incoada por la prenombrada Junta de Condominio contra los habitantes ut supra mencionados de la calle El Palmar de la Urbanización El Paraíso, expediente Nº 28.429 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto dictado el 27 de abril de 2007, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificado el trámite de insaculación de causas, en fecha 30 de abril de 2007, fue asignado el conocimiento y decisión de la referida apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el 7 de mayo de 2007. Por auto de fecha 9 de mayo de ese mismo año se le dió entrada al expediente y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data, a fin que las partes presentarán Informes, advirtiéndose que en caso de que alguna de éstas ejerciera ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de Observaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad ya indicada, esto es el día 11 de junio de 2007, compareció el abogado L.A.T.O. en su condición de apoderado judicial de la querellante y consignó escrito de Informes constante de cinco (5) folios útiles, en el cual adujo lo siguiente: i) Que los accionados de forma arbitraria e injusta clausuraron totalmente el acceso así como la comunicación vial y peatonal a la calle El Palmar a todos los habitantes del Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M.. ii) Que los habitantes del mencionado Conjunto Residencial tienen su acceso principal por la Avenida Santander, provocando un recorrido excesivo y peligroso para la población estudiantil de educación preescolar, primaria y secundaria para acceder a los cuatro planteles educativos situados en el parcelamiento El Paraíso y en áreas adyacentes, quedando sin posibilidad de que se les preste servicios mediante vehículos de transporte o carga con alturas superiores a dos metros con treinta y seis centímetros (2,36 mts), como ambulancias, aseo, mudanzas, privando directa e indirectamente sus derechos y garantías constitucionales, como lo es el derecho al tránsito. iii) Que según los archivos que reposan en la Dirección de Ingeniería Municipal, se puede comprobar el área de terreno indicada en los planos y de los oficios emanados de la Dirección de Gestión de Control U.d.M.L. que determinan como “zona no edificable y sujeta a expropiación para la prolongación de la autopista”, nada tiene que ver con el área de terreno que permita la comunicación hacia la calle El Palmar existente dentro de las áreas libres que conforman el Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M.. iv) Que los propietarios del mencionado Conjunto Residencial han mantenido la legítima posesión por más de treinta (30) años y de un momento a otro, un grupo de personas miembros de la comunidad de la calle El Palmar, procedieron arbitrariamente a soldar vigas para cerrar de manera ilimitada la estructura metálica denominada portón, objeto del litigio en este proceso, sin la permisología respectiva causando un grave daño a los niños, adolescentes y a los miembros del Conjunto Residencial. v) Que en este juicio el área donde se encuentra el portón o reja metálica, no es un área verde, por lo que los habitantes del Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M. tienen cualidad de poseedores legítimos por haber cumplido los extremos de ley, y es por ello que dicha área es propiedad del mencionado Conjunto Residencial. Por último, peticionó se revocara la decisión dictada por no estar ajustada a Derecho.

En la misma data, hizo uso de su derecho la abogada VESTALIA M.D.B., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte querellada, y consignó escrito de Informes constante de cinco (05) folios útiles, a través del cual argumentó lo siguiente: 1) Que la comunidad de propietarios de los Edificios La Pinta, La Niña y La S.M. no tienen ningún derecho posesorio sobre la calle El Palmar de la Urbanización El Paraíso, Parroquia El Paraíso del Distrito Capital, dado que ésta se encuentra registrada en catastro de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador como parte de área verde de la Urbanización El Paraíso, y la calle El Palmar está considerada como calle sin retorno. 2) Que según el plano regulador del parcelamiento El Paraíso, el acceso señalado en el libelo es parte del área verde de la Urbanización, que dentro del proyecto de la Urbanización existen dos calles sin retorno, avenida Oasis y Avenida El Palmar; que dentro del proyecto aprobado de la dirección de control urbano bajo el Nº 6727-E de fecha 19-2-62, los accesos tanto vehicular como peatonal del inmueble denominado La Pinta, La Niña y La S.M.d. hacia la Avenida Santander de la Urbanización El Paraíso. 3) Que la disposición contenida en el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil exige como requisito la posesión legítima, continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equivoca y con intención de tener la cosa como suya propia, no obtenida nunca por la comunidad de propietarios de La Pinta, La Niña y la S.M., por lo que al no existir posesión legítima tampoco hay perturbación por parte de sus defendidos.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició el presente juicio mediante libelo interpuesto inicialmente el 18 de febrero de 2005 y luego reformado el 11 de marzo de 2005, por los abogados A.A.G.M. y J.B.B., actuando en nombre y representación de la Junta de Condominio del Conjunto Residencial “La Pinta, La Niña y La S.M.”, a través del cual expusieron los siguientes hechos:

Que consta de documento de condominio protocolizado en la Oficina del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 20 de marzo de 1963, bajo el Nº 45, Tomo 6, Protocolo 1º, que el inmueble constituido por un lote de terreno y un edificio sobre él construido, constante de tres bloques o cuerpos, cada bloque con ocho pisos de apartamentos para vivienda, denominado Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M., fue vendido a particulares bajo el sistema de propiedad horizontal, y por tanto regido bajo la Ley de Propiedad Horizontal. Que los propietarios del mencionado inmueble, han ejercido desde hace más de 30 años la legítima posesión sobre el mismo, tanto de cada uno de los apartamentos en particular como de las cosas comunes que lo componen, bien por sí o a través de terceros, lo que incluye la celebración de contratos de arrendamiento, conforme consta de instrumentos que produjo.

Que el inmueble en cuestión tiene vías de accesos peatonales y vehiculares que comunican tanto hacia la avenida Santander del El Paraíso, como hacia la calle El Palmar de esa Parroquia, ésta última vía protegida por un portón metálico, lo que se evidencia de la inspección extra judicial practicada por el Notario Público Primero del Municipio Baruta del Estado Miranda. Que a partir del día 18 febrero de 2004, los habitantes de las quintas ubicadas en la referida calle El Palmar, en forma arbitraria y violando los derechos de sus defendidos, destruyeron las cerraduras que permitían abrir y cerrar el portón, soldaron vigas y estructuras metálicas a la cara del mismo que da hacia la calle en referencia, al punto de que se impidió totalmente el paso de personas y vehículos al conjunto residencial “La Pinta, La Niña y La S.M.” por la calle El Palmar, aunado a ello, los accionados clausuraron totalmente y sin la permisología respectiva la aludida calle, colocando en el otro extremo de la misma un portón eléctrico que la ha convertido en una irregular calle ciega.

Que las señaladas perturbaciones afectan de manera grosera los derechos de los poseedores del edificio en cuestión, al punto de que niños y adolescentes en edad escolar deben utilizar el acceso que les queda hacia el inmueble para dirigirse a los centros educativos aledaños en la zona, cuando con mucha más facilidad y rapidez podrían entrar y salir por la vía bloqueada, teniendo que pasar por la Avenida Santander y la Avenida Páez del Paraíso.

Que la clausura del aludido paso impide a los habitantes del conjunto residencial ya mencionado hacer uso de vehículos cuya altura sobrepase los dos metros con treinta y seis centímetros (2,36 mts.), dado que tal y como consta de la inspección practicada, la entrada peatonal por la Avenida Santander a cada uno de los bloques que componen el edificio está protegida por aleros de techo con esa altura, y la parte posterior del edificio denominado “La S.M.” está desnivelada tres (3,00 mts) hacia abajo con respecto a los otros, por lo que el acceso hacia esa zona debe hacerse necesariamente por la fachada del conjunto y en consecuencia, por debajo de los aleros de techo de las entradas peatonales a la que se hizo referencia. Que es por todo ello, que procede a interponer querella interdictal de amparo contra los ciudadanos E.I.K.P., S.H.C.P., C.T.D.C., I.A.M.R., A.S., MAXIDIA ARACELYS TERÁN VALLEJO, OLEIRA J.P.C., M.M.P., ANDREÍNA PLAZA MUNCH, DEODETTI I.L.P., F.J.B.F., J.C.G.L., A.T.P.M., I.J.R.V., N.M.R.M., G.E.G., I.J.M.R., E.R.A., GUNAR J.K.Z., SARIAHNA YANEZ ESCOBAR, G.D.C.P.P., B.C.N., G.A.Y.L., M.P.D.T., M.R.S., M.O.D.R., EYBORI G.C., BETHZAIR TORRES DE FERNANDEZ y C.J.R.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 700 y 701 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 782 del Código Civil, requiriendo que se decretara el amparo a la posesión de sus patrocinados, y en consecuencia cesara la perturbación. A los fines de la citación, solicitaron que se realizaran en la persona de los cinco (5) primeros de los nombrados de conformidad con el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil.

El representante judicial de la parte actora a través de diligencia fechada 11 de marzo de 2005, consignó los siguientes recaudos:

• Reforma de la demanda, modificando lo relativo a los actos de posesión que viene ejerciendo la Junta de Condominio del Conjunto Residencial “La Pinta, La Niña y La S.M.”, y lo referente a las personas sobre las cuales se realizaría la citación ex artículo 139 del Código de Procedimiento Civil.

• Copia certificada del poder que acredita su representación.

• Copia certificada de documento de condominio del Conjunto Residencial “La Pinta, La Niña y La S.M.”.

• Inspección extralitem practicada por el Notario Público Primero del Municipio Baruta del Estado Miranda.

• Justificativo de Testigos evacuado ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el día 1º de marzo de 2005.

Mediante auto de fecha 21 de marzo de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de pronunciarse sobre la admisión de la querella interdictal de amparo interpuesta por la Junta de Condominio del Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M., acordado la práctica de una inspección judicial sobre el inmueble objeto de la querella de perturbación, para el cuarto (4to.) día de despacho siguiente a esa data (f. 62).

El día 1º de abril de 2005 el tribunal de la causa practicó la inspección judicial in comento, en la cual dejó constancia de lo siguiente: a) La existencia de una puerta en la parte posterior del conjunto residencial que da acceso a la calle El Palmar, la cual tiene dos pasadores que al momento de la práctica de la inspección no pudo abrirse. b) Que el Tribunal de la causa se trasladó a la calle El Palmar, para lo cual hubo de salir del conjunto residencial y rodearlo por la Avenida Santander y Páez del Paraíso, ello para inspeccionar la puerta por el lado posterior de la misma, es decir, por la calle El Palmar, y se dejó constancia que en esa última calle se encuentra una reja metálica blanca que restringe la entrada a la misma, la cual una vez salvada hizo posible llegar a la parte posterior del portón de acceso al Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M.. c) Que encontrándose el tribunal en la mencionada puerta se observó: i) Puntos de soldadura en el lugar de encuentro de las dos hojas metálicas de la puerta y a su vez una cabilla soldada a una de ellas con la barrera giratoria que protege la puerta desde la calle El Palmar. ii) La barrera giratoria está conformada por una viga de hierro con puntos de apoyo en los dos extremos de la puerta metálica, sirviendo uno de ellos como eje giratorio y el otro extremo como punto de descanso, observándose puntos de soldadura en el descanso que impedía que la barrera girara y diera acceso al conjunto residencial. iii) Que entre la barrera y la puerta se observaron gruesos troncos de árboles que obstaculizan el paso a través de la misma.

Por auto que aparece fechado 18 de abril de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la querella interdictal de amparo propuesta por la accionante, decretó el amparo provisional a la posesión de los querellantes contra la actuación perturbadora de los habitantes de los inmuebles ubicados en la calle El Palmar de la Urbanización El Pinar, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital, y en consecuencia, ordenó la inmediata remoción de las vigas que habían sido soldadas al portón que se encuentra en la parte posterior del Conjunto Residencial “La Pinta, La Niña y La S.M.”, que da acceso directo hacia la calle El Palmar y la inmediata reparación de las cerraduras; ordenó que se permitiera el paso peatonal y vehicular de los habitantes del conjunto residencial La Pinta, La Niña y La S.M. por la calle El Palmar sin restricción alguna. En el señalado auto el a quo ordenó la citación de los querellados para que comparecieran al segundo (2do.) día de despacho luego de la última citación practicada y expusieran los alegatos que considerasen pertinentes, indicando que concluido dicho término la causa quedaría abierta a pruebas por un lapso de diez (10) días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil y en aplicación a la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0130 de fecha 22 de mayo de 2001 (f. 64 al 67).

El día 20 de abril de 2005 compareció ante el a quo el abogado J.B.B., en su condición de apoderado judicial de la parte actora y requirió que se librara comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial y a la Policía Municipal de Caracas, ello a fin de que se diera cumplimiento a lo ordenado el día 18 de abril de ese año, lo que fue acordado por auto fechado 09 de mayo de 2005, y a cuyos efectos se libró oficio Nº 6027 y despacho de comisión.

Consta a los folios 75 y 76, que el día 13 de junio de 2005 comparecieron ante el juzgado de primer grado de conocimiento los ciudadanos M.M.D.P., I.J.R.V., I.J.M.R., G.E.G., NEXIDIA A.T.V., F.J.B.F., A.T.P.M., A.A.P.M., G.D.C.P.P., N.M.R.M., E.I.K.P., C.T.D.C. y A.A.S.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.857.287, 5.600.604, 12.061.905, 7.929.658, 4.914.893, 8.641.391, 6.217.544, 9.972.962, 13.636.571, 2.104.563, 7.920.614, 10.541.302, 14.427.207, respectivamente y confirieron, apud acta, poder a la profesional del derecho M.K.R..

Mediante escrito cursante al folio 77 y que aparece fechado 13 de junio de 2005, los ciudadanos ut supra mencionados, solicitaron al juez a quo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Adjetivo Civil, se declarara la litispendencia de la presente causa, en virtud del juicio incoado ante la Sala de Juicio IX de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra los residentes de la Avenida El Palmar, dado que son ellos las mismas partes y se tiene el mismo petitorio y consignaron los siguientes recaudos: 1) Fotocopia del libelo de demanda intentada ante la Sala de Juicio IX de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, 2) Fotocopia de oficio emanado de la Dirección de Control Urbano, dirigido a los representantes de la Junta de Condominio del Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M. y 3) Copia certificada del plano del Parcelamiento Paraíso, emanada de la Dirección de Control Urbano.

El apoderado judicial de la parte querellante, abogado J.B.B., mediante diligencia fechada 22 de junio de 2005, impugnó los fotostatos consignados por la parte querellada (f. 139). Dichos recaudos luego fueron consignados en copia certificada por la querellada en fecha 27 de junio del mimo año (f.140).

Consta a los folios 219 al 222, que el día 09 de junio de 2005, el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, practicó la medida provisional de amparo a la posesión decretada por el tribunal de la causa.

El día 21 de octubre de 2005, compareció ante el a quo la abogada G.E.T. y actuando en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos M.M.D.P., I.J.R.V., G.E.G., NEXIDIA ARACELYS TERÁN VALLEJO, F.J.B.F., A.T.P.M., A.A.P.M., G.D.C.P.P., N.M.R.M., E.I.K.P., C.T.D.C. y A.A.S.T., representación la suya que consta del poder apud acta otorgádole el día 17 de octubre de ese año (f. 228 y 229), consignó escrito de alegatos, manifestando lo siguiente: Que en este caso fueron demandadas personas que no tienen cualidad para ser accionados, ni como habitantes ni como propietarios, y por lo tanto deben ser desincorporadas como parte querellada; que a la ciudadana EYRBORY G.C. sí la conocen como hermana de una habitante, pero estuvo tres (3) meses allí y actualmente se trasladó a su residencia en Margarita, Estado Nueva Esparta, por lo que solicita que la misma sea desincorporada como demandada; que existen demandados que no están a derecho, como es el caso de los señores GUNAR J.K.Z., B.C.N., E.R.A., OLEIRA J.P.C., M.O.D.R. y M.R.S., quienes residen, en el mismo orden de mención, en la siguiente dirección: Quinta Carol, Quinta El Palmar, Quinta Sierra Nevada, Quinta San José, Quinta Camoruco y Quinta Marianela, por lo que requiere que sean citados a los efectos de que se cumpla con lo preceptuado en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil. Solicita que sean desincorporados como parte demandada las siguientes personas: EYRBORY G.C., BETHZAIR TORRES DE FERNÁNDEZ y C.J.R.D.R. y que sean citadas las personas que no se han puesto a derecho, cuyas direcciones indicó. Acompañó conjuntamente con su escrito comunicación de fecha 13 de mayo de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador, Dirección de Control Urbano donde refiere que dentro del plano regulador del parcelamiento El Paraíso, donde se encuentra la reja que da acceso al Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M. por la calle El Palmar, es parte del área verde de la Urbanización El Paraíso.

Ante la solicitud formulada por la abogada G.E.T., el juez a quo mediante auto de fecha 1º de noviembre de 2005 ordenó la notificación mediante boleta a la parte querellante, a fin de que manifestara lo que considerase pertinente en relación a la desincorporación como demandadas de las ciudadanas EYRBORY G.C., BETHZAIR TORRES DE FERNÁNDEZ y C.J.R.D.R., en atención a que la primera de las nombradas es hermana de una residente de la zona y sólo estuvo allí durante tres (3) meses, trasladando posteriormente su residencia al Estado Nueva Esparta, y dichas ciudadanas nunca han residido allí (f. 236), evidenciándose que el día 24 de noviembre de 2005, el Alguacil del tribunal de cognición ciudadano J.A.F. dejó constancia de haber practicado la aludida notificación.

El día 13 de diciembre de 2005, el representante judicial de la parte querellante, solicitó al juez a quo que, ante el requerimiento formulado por la abogada G.E.T., se practicara la notificación por carteles de los habitantes de los inmuebles ubicados en la calle El Palmar de la Urbanización El Paraíso del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Ante tal petición, la abogada G.E.T. mediante diligencia fechada 31 de enero de 2006, manifestó que lo requerido por esa representación fue la desincorporación como parte demandada en este proceso de las ciudadanas EYRBORY G.C., BETHZAIR TORRES DE FERNÁNDEZ y C.J.R.D.R. y que se practicara la citación de los ciudadanos Gunar J.K.Z., B.C.N., E.R.A., Oleira J.P.C., M.O.d.R. y M.R.S., quienes no se habían puesto a derecho, cuyas citaciones debían practicarse en forma personal en las direcciones que señaló, y que es por ello que no era procedente la notificación por carteles peticionada por su antagonista, señalando que el a quo no había emitido, para esa data, pronunciamiento alguno respecto a sus solicitudes.

Se verifica al folio 245 de este expediente, que el juez de primer grado de conocimiento mediante auto fechado 13 de febrero de 2006, ordenó la citación de los ciudadanos SARAHT H.C.P., I.A. MOLINA RAMIÍREZ, OLEIRA J.P.C., DEODETTI I.L.P., J.C.G.L., E.R.A., GUNAR J.K.Z., SARIAHNA YANES ESCOBAR, B.C.N., G.A.Y.L., M.P.D.T., M.R.S., M.O.R., para que comparecieran a los fines previstos en el auto de admisión de fecha 18 de abril de 2005.

Mediante escrito que aparece fechado 05 de abril de 2006 (f. 246), la profesional del derecho G.E.T. actuando en carácter de apoderada judicial de los ciudadanos SARATH H.C.P., GUNAR J.K.Z., B.C.N., SARIAHNA YANES ESCOBAR y G.Y.L., según poder que acompañó otorgádole en la Notaría Pública Décima Octava de Caracas, en fecha 03 de abril de 2006, bajo el Nº 72, Tomo 20, y asumiendo la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil de los ciudadanos I.A.M.R., OLEIRA J.P.C., DEODETTI I.L.P., J.C.G.L., E.R.A., M.P.D.T., M.R.S. y M.O.D.R., se dió por citada en este proceso, expresando que también es apoderada judicial de los ciudadanos M.M.D.P., I.J.R.V., G.E.G., NEXIDIA ARACELYS TERÁN DE SUÑE, F.J.B.F., A.T.P.M., A.A.P.M., G.D.C.P.P., N.M.R.M., E.I.K.P., C.T.D.C. y A.A.S.T..

El día 10 de abril de 2006 la abogada G.E.T. en su condición de apoderada judicial de los querellados, consignó escrito constante de nueve (9) folios útiles, contentivo de contestación y consigno originales y copias certificadas emanadas de la A.d.M.L..

El juzgado de la causa de conformidad con lo previsto en el ordinal quinto del artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 29 de septiembre de 2006 dictó auto para mejor proveer, ordenando que se realizara una experticia para la formación de un croquis en el cual se determine si la puerta que da acceso al Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M. por la calle El Palmar de la Urbanización El Paraíso, se encuentra en el lote de terreno perteneciente a dicho conjunto residencial, tomando como base el documento de propiedad inserto desde el folio dieciocho (18) al treinta y cinco (35) del presente expediente y el informe técnico emanado de la Dirección de Gestión Urbana, Dirección de Control U.d.M.L.d.D.C., a cuyos fines designó al ingeniero C.R.L., y fijó como honorarios del mencionado experto la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,oo) –hoy Bs. F. 600,oo- monto que aparece consignado por la representante judicial de los querellados el día 23 de enero de 2007.

Se constata a los folios 286 al 303, que el experto C.R.L. el día 20 de marzo de 2007 consignó el informe pericial.

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial mediante sentencia publicada en fecha 02 de abril de 2007, declaró sin lugar la querella interdictal de amparo impetrada por la parte querellante, revocó el decreto provisional de amparo dictado el 18 de abril de 2005 y condenó en costas a la accionante.

Cumplido el trámite procesal conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias definitivas, la presente causa entró fase decisoria, verificándose que mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2007 se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos a partir de esa data exclusive.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Procede este Tribunal a dictar sentencia en este debate judicial, lo cual hace con sujeción a las argumentaciones y consideraciones que de seguida se exponen:

Se defiere el conocimiento de las presentes actuaciones a esta alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 16 de abril de 2007 por el abogado L.A.T.O., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante JUNTA DE CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LA PINTA, LA NIÑA y LA S.M., contra la decisión que dictó en fecha 02 de abril de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la querella interdictal de amparo incoada por la mencionada accionante contra los habitantes del conjunto residencial antes referido, ubicado en la calle El Palmar de la Urbanización El Paraíso, revocó el decreto provisional de amparo proferido el 18 de abril de 2005 y condenó en costas a la accionante. Ese fallo en su aparte pertinente es como sigue:

…Así las cosas, encuentra quien decide que la actuación que la demandante delata como perturbadora de su posesión habría sido propendida por los habitantes de las viviendas ubicadas en la calle El Palmar de “El Paraíso”, sin que se le imputen los hechos directamente a una persona natural. Por ende, si bien es cierto que no se verificó la citación de las ciudadanas EYBORI G.C., BETHZAIR TORRES de FERNÁNDEZ y C.J.R.R. también lo es que la totalidad de los demás ciudadanos mencionados se encuentran representados en el juicio, permitiéndose así el ejercicio eficaz de su derecho a la defensa. Ello permite concluir que, siendo la actuación que perturbaría la posesión de la demandante irrogada a los habitantes de la calle El Palmar, y que aquella requirió la citación de sólo cinco (5) de ellos para que representaren a la sociedad de hecho a la que pertenece, la falta de citación de las tres (03) ciudadanas mencionadas no debe acarrear el detenimiento del procedimiento por cuanto la representación de la demandante no desiste de su práctica, ni impulsa la misma, considerándose satisfecha la citación de la parte demandada en la persona de los ciudadanos E.I.K.P., S.H.C.P., C.T.D.C., I.A.M.R. y A.S..

Entablado como ha sido el contradictorio, encuentra este Tribunal que la pretensión deducida por la Junta de Condominio del Conjunto Residencial “LA PINTA, LA NIÑA y LA S.M.” se contrae a solicitar la protección de la posesión que presuntamente detentaba sobre el acceso al inmueble por la calle El Palmar, la cual aduce se ha visto perturbada por virtud de los actos que habrían emprendido los habitantes de la dicha calle para impedir el tránsito de los residentes del Conjunto a la misma.

…para que prospere la reclamación interdictal de amparo la Ley exige al demandante que cumpla con ciertos requisitos sustanciales y concurrentes de ineludible observancia, a los fines de la procedencia de la solicitud propuesta. Se impone pues para este Tribunal el esclarecimiento de cuáles son esos hechos a probar:

1.-Que la demandante posee legítimamente la cosa, tal como lo hacía para el momento en que se inició la perturbación…

(omissis)

En el caso de estos autos se evidencia que, el objeto sobre el cual la querellante ejercería la posesión legítima se trata del acceso a la calle El Palmar por un portón ubicado en la parte posterior del Conjunto Residencial “LA NIÑA, LA PINTA y LA S.M..

…se evidencia del informe emanado de dicha dirección, dirigido a la Sala IX del Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que, la franja del terreno ubicada al Norte del Conjunto Residencial se afectaba para la prolongación de la mencionada autopista y se define como área verde según el artículo 256 de la ordenanza modificatoria de aquella sobre zonificación del Municipio Libertador, el cual se trasunta de seguidas:

Los excedentes de inmuebles afectados para la construcción de obras de vialidad, que hubiesen quedado una vez ejecutada la obra respectiva, se regirán por la zonificación AV (Área Verde)

En armonía con lo anterior, consta en el plano anexo al informe elaborado por el ingeniero C.R. que, en efecto, el portón metálico cuyo cierre perturbaría la posesión legítima de los habitantes del Conjunto Residencial “La Niña, La Pinta y la S.M.”, se encuentra edificado en una porción de terreno que por zonificación del Municipio es área verde.

Así las cosas, es menester precisar que el área verde de cualquier Municipio no se encuentra en el comercio, no puede ser objeto de prescripción, según lo establecido en el artículo 1.959 del Código Civil.

La prescripción no tiene efecto respecto de las cosas que no están en el comercio

.

En este sentido, el área verde no es prescriptible ni puede ser poseída, por lo que dicha circunstancia fáctica no produce ningún efecto jurídico. Por ende, mal podría alegar la querellante que ésta siendo perturbada por los habitantes de la calle El Palmar en la posesión legítima del acceso a la misma por un portón ubicado en el lindero Norte del Conjunto Residencial “La Niña, La Pinta y la S.M.”, si el referido portón está edificado en un área verde del parcelamiento El Paraíso, no prescriptible y cuya posesión no surte efectos jurídicos, y así se declara. (…)

Dilucidado como ha sido en el presente juicio que, la posesión que se irroga la querellante no surte efectos jurídicos, resulta forzoso para quien decide desechar la pretensión deducida, y así será decidida….”.

Ahora bien, a los fines de resolver esta controversia y antes de descender al análisis de las argumentaciones y medios probatorios aportados al proceso por las partes, esta alzada debe previamente establecer los límites en que ha quedado planteada la misma o thema decidendum, el cual está circunscrito a determinar la procedencia o no de la querella interdictal de amparo impetrada por la Junta de Condominio del Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M., ubicado entre la Avenida Santander y la Calle El Palmar de la Urbanización El Paraíso, motivado a que, se produjo ana perturbación en su posesión por parte de los habitantes de los inmuebles ubicados en la calle El Palmar de la Urbanización El Paraíso del Municipio Libertador del Distrito Capital, respecto a la posesión del terreno adyacente donde se encuentra construido el Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y la S.M., aduciendo que el inmueble en cuestión tiene vías de acceso peatonales y vehiculares que comunican tanto hacia la Avenida Santander del El Paraíso, como hacia la calle El Palmar de esa Parroquia, ésta última vía protegida por un portón metálico, lo que se evidencia de la inspección extra judicial practicada por el Notario Público Primero del Municipio Baruta del Estado Miranda. Que a partir del día 18 febrero de 2004, los habitantes de las quintas ubicadas en la referida calle El Palmar, en forma arbitraria y violando los derechos de sus defendidos, destruyeron las cerraduras que permitían abrir y cerrar el portón, soldaron vigas y estructuras metálicas a la cara del mismo que da hacia la calle en referencia, al punto de que se impidió totalmente el paso de personas y vehículos al conjunto residencial “La Pinta, La Niña y La S.M.” por la calle El Palmar, aunado a ello, los accionados clausuraron totalmente y sin la permisología respectiva la aludida calle, colocando en el otro extremo de la misma un portón eléctrico que la ha convertido en una irregular calle ciega. Que las señaladas perturbaciones afectan de manera grosera los derechos de los querellantes y de los niños y adolescentes en edad escolar que habitan en el conjunto residencial para dirigirse a su centros educativos, e impide a los habitantes del ya mencionado inmueble hacer uso de vehículos cuya altura sobrepase los dos metros con treinta y seis centímetros (2,36 mts.), dado el desnivel que presentan las vías de acceso hacia esa zona.

Los hechos que fundamentan dicha querella interdictal fueron oportunamente rebatidos por la parte querellada, aduciendo que la actora no ha tenido ni tiene la posesión que alega sobre la zona contigua a su conjunto residencial ubicada en la calle El Palmar de la Urbanización del Paraíso, por cuanto simplemente tenia un libre acceso por dicha vía, conforme se desprende del informe técnico expedido por la Dirección de Control Humano de la Alcaldía de Caracas donde explica que no procede el paso ni la interconexión de parcelas debiendo restituirse el lidero original que delimita a ambos inmuebles, informe este que no fue acatado por la parte actora, quienes persisten en tener acceso por el portón ubicado al fondo de la calle El Palmar cuando es claro que se trata de una calle ciega y área verde. Que ante la insistencia de la parte querellante ante el órgano administrativo antes referido se emitió comunicación de fecha 13 de mayo de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador, Dirección de Control Urbano donde refiere que dentro del plano regulador del parcelamiento El Paraíso, donde se encuentra la reja que da acceso al Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M., dicho conjunto tiene su entrada por la Avenida Santander, en tanto el acceso ubicado en la calle El Palmar, es parte del área verde de la Urbanización El Paraíso. En cuanto a las razones de derecho para oponerse a la querella de amparo, señalaron que la parte accionante no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil y 771, 772 y 782 del Código Civil, por cuanto no se puede poseer la entrada o salida a una calle que es vía pública o zona verde; no tiene la querellante la posesión legitima, que se requiere para este tipo de interdicto, los querellados en ningún momento impiden la posesión, simplemente, se trata de un acceso del cual no pueden hacer uso conforme a los informes de la Alcaldía del Municipio Libertador en cuanto a que la calle El Palmar es ciega y sin retorno y además, dicha reja esta instalada desde hace muchos años y no desde hace un año como se alega en el libelo.

Fijado lo anterior, procede quien aquí decide a realizar el análisis de los medios probatorios oportunamente aportados al proceso.

Así, se observa que conjuntamente con la reforma del escrito libelar, la parte querellante aportó lo siguiente:

• Copia certificada del documento de condominio del Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M. protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 45, Tomo 6, Protocolo Primero de fecha 20 de marzo de 1963, para evidenciar la propiedad del referido inmueble, y la posesión del mismo y del acceso adyacente por mas de treinta años, así como la constitución de la junta de condominio accionante. Este medio de prueba al no haber sido impugnado se aprecia conforme a lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se declara.

• Original de inspección extra-judicial practicada por la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 13 de diciembre de 2004, en el Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M.. Este medio de prueba adminiculado a la inspección judicial practicada por el juzgado aquo en fecha 01 de abril de 2005, se aprecia a los efectos decisorios conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y demuestra efectivamente que el referido conjunto residencial cuenta con un acceso vehicular y tres para peatones para cada uno de los edificios por la Avenida Santander, los cuales comunican internamente a cada uno de los edificios a través de pasillos que cuentan con un alero de techos cuya altura es de 2.36mts. Quedo evidenciado igualmente, que el acceso peatonal del edificio “La S.M.” se encuentra cerrado debido a la construcción del puente elevado J.L.d. la Avenida Santander que comunica El Paraíso con la Avenida San Martín lo que obliga a los habitantes del mismo a emplear otros accesos. Se desprende igualmente que, el acceso que comunica a la calle El Palmar se encuentra ubicado en la parte posterior del conjunto residencial, donde está ubicado un portón metálico que permite la entrada de vehículos y personas, con otra entrada de menores dimensiones destinada al acceso de personas, con una cerradura que se encuentra inservible que impide su apertura; y el otro lado del portón da a la calle El Palmar y su acceso se encuentra restringido por una reja metálica de color blanco que al pasar la misma permite la llegada al referido portón, el cual tendría para el 01 de abril de 2005 puntos de soldadura en la unión de la dos hojas metálicas de las puertas y una cabilla soldadas a una de ellas con la barrera giratoria que protege la puerta desde la calle El Palmar, evidenciándose igualmente puntos de soldadura que impiden el giro de la barra giratoria y por ende, el acceso al conjunto residencial. Así se declara.

• Original del justificativo de testigos evacuado el 01 de marzo de 2005 ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Este medio probático surte efectos a los fines de la admisión de la querella interdictal, empero, al no haber sido ratificada en juicio y permitir en esta forma el control de la prueba, queda desechado del proceso. Así se declara.

Por su lado, la representante judicial de la parte querellada produjo los siguientes instrumentos:

• Copia certificada de la demanda y auto de admisión presentada por ante la Sala de Juicio IX del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. Dicho instrumento al no haber sido objeto de tacha se aprecia conforme en lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y demuestra que con respecto a los mismo hechos que motivan la querella interdictal, se interpuso acción de protección por ante el referido tribunal. Así se declara.

• Copia certificada de oficio Nº 001603 emanado de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se da respuesta a la denuncia de fecha 27 de mayo de 2003 con respecto a la instalación de una reja a dicho conjunto residencial por la calle El Palmar de la Urbanización El Paraíso, donde se indica que dicha área se constituye en zona verde y que el acceso a dicho inmueble debe realizarse por la Avenida Santander. Dicho instrumento al no haber sido impugnado se valora a los efectos decisorios por ser un instrumento público administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se declara.

• Copia certificada del plano correspondiente al parcelamiento El Paraíso emanada de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Para evidenciar que la calle donde se encuentra ubicada la reja es catalogada con dispositivo de retorno o calle ciega, el cual se valora a los efectos decisorios conforme el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

• Copia certificada de oficio Nº 001602 (f.261) donde se indica que el acceso o la calle El Palmar de la urbanización El Paraíso, es parte del área verde de dicha urbanización, y dentro del proyecto de la urbanización existen dos calles sin retorno, Avenida Oasis y Avenida El Palmar. Dicho instrumento al no ser impugnado se valora a los efecto decisorios por ser un instrumento público administrativo de conformidad en lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se declara.

• Copia certificada de oficio Nº 03575 emanado del C.M.d.D. del Niño y Adolescentes del Municipio Libertador en fecha 22 de diciembre de 2004, dirigido al Director de Control Urbano de dicho municipio; copia certificada de oficio Nº DCU-EXT-040-05 emanado de la Dirección de Control U.d.M.L. en fecha 14 de enero de 2004, dirigido al C.M.d.D. del Niño y Adolescentes de dicho municipio; copia certificada de informe emanado de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 07 de diciembre de 2004, dirigido a la Juez Unipersonal IX del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dichos instrumentos hacen referencia a las denuncias ya analizadas conforme a los oficios ut supra indicados y que concluyen en el informe de fecha 22 de diciembre de 2004, que expresa con respecto a los fondos de las parcelas pertenecientes al parcelamiento El Paraíso no procede el paso ni la interconexión de parcelas debido a que no puede modificase la condición de área verde en cada uno de los inmuebles. Dichos instrumentos al no haber sido impugnados se valoran a los efectos decisorios por ser instrumentos públicos administrativos de conformidad en lo previsto en el artículo 1363 del Código Civil. Y así se declara.

En este caso, a pesar de que el juez de primer grado no efectuó pronunciamiento alguno respecto a la admisión de las aludidas pruebas, al no haberse formulado oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, se tienen por admitidas las mismas.

Por auto fechado 29 de septiembre de 2006, el juez a quo dictó auto para mejor proveer ex artículo 401 eiusdem, ordenando la realización de una experticia para la formación de un croquis en el cual se determinara si la puerta que da acceso al Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y la S.M. por la calle El Palmar de la Urbanización El Paraíso, se encuentra en el lote de terreno perteneciente a dicho conjunto residencial, tomando como base el documento de propiedad inserto desde el folio dieciocho (18) al treinta y cinco (35) del presente expediente y el informe técnico emanado de la Dirección de Gestión Urbana, Dirección de Control U.d.M.L.d.D.C., a cuyos fines se designó al Ingeniero C.R.L..

El día 20 de marzo de 2007 el experto designado consignó el informe pericial y croquis, el cual cursan a los folios 287 al 303 del presente expediente, y expresa “…Yo, C.R.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, Tasador, inscrito en la Sociedad de Ingeniería de Tasación de Venezuela (SO.I.T.A.VE.), afiliada al colegio de Ingenieros de Venezuela (C.I.V.), bajo el N° 112, en mi condición de Experto designado en el Expediente N° 28.429, para determinar si la puerta que da acceso al Conjunto Residencial ¡La Pinta, La Niña y La S.M.”, por la Calle El Palmar de la Urbanización El Paraíso, se encuentra en el lote de terreno perteneciente a dicho conjunto residencial, tomando como base el documento de propiedad inserto a los folios comprendidos entre el dieciocho (18) y el treinta y cinco (35) y, el informe técnico emanado de la Dirección de Gestión Urbana, Dirección de Control U.d.M.L.d.D.C., cursante en las comprendidas entre el doscientos sesenta y cuatro (264) y el doscientos sesenta y ocho (268). (Copias anexas). A los participantes de la labor encomendada se deja constancia de lo siguiente: Primero El acceso por la calle Las Palmas, es a través de la Avenida El Pinar y la Avenida Berrizbeitia en la parte Sureste de dichas avenidas en el final de la Calle El Pinar, en el Norte de ella existía una redoma de regresiva la cual accesa a la zona verde, marcada en verde en el croquis anexo y tanto la puerta vehicular como la peatonal marcadas en rojo en el citado croquis y el puente en amarillo. Segundo La redoma regresiva al final de la calle Las Palmas ya no existe, pues ha sido demolido el brocal que lo separaba de la Zona Verde ya citada y se ha convertido tanto en estacionamientos como en taller mecánico y hacia el Noreste de dicha Zona Verde, marcada en roja está la puerta que da hacia el acceso a la zona Verde y debajo del puente de la Avenida Santander, a cuyo frente dan los edificios La Pinta, la Niña y La S.M.. Tercero De acuerdo a los oficios e informes tanto de la Dirección de Gestión Urbana como de la Dirección de Control U.d.M.L.d.D.C., que cursan en los folios entre el dieciocho (18) y el treinta y cinco (35) como de los folios doscientos sesenta y cuatro (264) y el doscientos sesenta y ocho (268) y Zona de Protección de la Autopista y Zona Verde. CONCLUSIÓN En las dos (2) oportunidades que fuimos tanto por la Avenida Santander como por la Calle Las Palmas, se constató todo lo manifestado por los Oficios de las Direcciones Municipales antes citadas, no obstante la referida puerta desde la calle Las Palmas desde la Zona verde, como de la zona verde al Norte de los Edificios La Pinta, La Niña y La S.M.; siguen siendo utilizadas, tanto por vehículos como por los niños que van hacia el colegio San Agustín al cual también se accede desde la zona verde…” dicha experticia evacuada conforme al ordinal 5° del artículo 401 Código de Procedimiento Civil se aprecia a los efectos decisorios conforme al artículo 507 eiusdem, y demostrativa de los hechos que constan en las actuaciones administrativas ya analizadas, emitidas por la Alcaldía del Municipio Libertador. Y así se declara.

Punto Previo:

Antes de emitir pronunciamiento con respecto al fondo de la cuestión debatida, se hace indispensable analizar previamente lo relativo a la citación de los accionados en el sub iudice, dado que muchos de ellos ciertamente comparecieron personalmente a darse por citados, otros otorgaron poder en forma autentica y otros aparecen representados en el proceso por abogado a través de la representación sin poder a que alude el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, ello en razón de que la querellante solicitó la citación aduciendo la existencia de una sociedad fáctica, en la personas que se dicen la representan, conforme a los previsto en el artículo 139 ibidem.

En este sentido, se desprende de la reforma a la demanda de fecha 11 de marzo de 2005, la querellante demandó a los ciudadanos E.I.K.P., S.H.C.P., C.T.D.C., I.A.M.R., A.S., NEXIDIA ARACELYS TERÁN VALLEJO, OLEIRA J.P.C., M.M.P., A.A.P.M., DEODETTI I.L.P., F.J.B.F., J.C.G.L., A.T.P.M., I.J.R.V., N.M.R.M., G.E.G., I.J.M.R., E.R.A., GUNAR J.K.Z., SARIAHNA YANEZ ESCOBAR, G.D.C.P.P., B.C.N., G.A.Y.L., M.P.D.T., M.R.S., M.O.D.R., EYBORI G.C., BETHZAIR TORRES DE FERNÁNDEZ y C.J.R.R., requiriendo que a los fines de la citación de la parte demandada “…ésta se practique en las personas de E.I.K.P., S.H.C.P., C.T.D.C., I.A.M.R. y A.S.…”.

Se constata que el día 13 de junio de 2005, comparecieron personalmente ante el a quo los ciudadanos M.M.D.P., I.J.R.V., I.J.M.R., G.E.G., NEXIDIA ARACELYS TERÁN VALLEJO, F.J.B.F., A.T.P.M., A.A.P.M., G.D.C.P.P., N.M.R.M., E.I.K.P., C.T.D.C. y A.A.S.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.857.287, 5.600.604, 12.061.905, 7.929.658, 4.914.893, 8.641.391, 6.217.544, 9.972.962, 13.636.571, 2.104.563, 7.920.614, 10.541.302, 14.427.207, en el mismo orden de mención, y confirieron, apud acta, poder a la profesional del derecho M.K.R..

El día 17 de octubre de 2005 (f. 228), los ciudadanos M.M.D.P., I.J.R.V., G.E.G., NEXIDIA ARACELYS TERÁN DE SUÑE, F.J.B.F., A.T.P.M., A.A.P.M., G.D.C.P.P., N.M.R.M., E.I.K.P., C.T.D.C. y A.A.S.T., comparecieron ante el a quo, revocaron el poder que habían otorgado a la abogada M.K.R. y otorgaron, apud acta, poder a las abogadas G.E.T. y VESTALIA M.D.B..

En fecha 05 de abril de 2006 (f. 246), la abogada G.E.T., actuando en su carácter de apoderada de los ciudadanos S.H.C.P., GUNAR J.K.Z., B.C.N., SARIAHNA YANES ESCOBAR y G.Y.L., titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.887.898, 1.854.830, 2.840.382, 10.500.570 y 914.893, respectivamente, representación la suya que se desprende del poder autenticado en la Notaría Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de abril de 2006, bajo el Nº 72, Tomo 20, y dió por citados a sus defendidos.

En la preindicada actuación la profesional de la abogacía G.E.T. asumió, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, la representación sin poder de los ciudadanos I.A.M.R., OLEIRA J.P.C., DEODETTI I.L.P., J.C.G.L., E.R.A., M.P.D.T., M.R.S. y M.O.D.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.689.455, 2.137.193, 3.410.763, 3.980.015, 9.049.150, 81.098.181, 82.028.592 y 2.967.292, respectivamente.

Asimismo, el día 21 de octubre de 2005, la abogada G.E.T. solicitó que se desincorporara como demandadas en este juicio a las ciudadanas EYRBORY G.C., BETHZAIR TORRES DE FERNÁNDEZ y C.J.R.D.R., por las razones que dió en esa oportunidad, y requirió que se citara a las personas que aún no habían comparecido, para esa data, ciudadanos GUNAR J.K.Z., B.C.N., E.R.A., OLEIRA J.P.C., M.O.D.R. y M.R.S., en las siguientes direcciones: Quinta Carol, Quinta El Palmar, Quinta Sierra Nevada, Quinta San José, Quinta Camoruco y Quinta Marianela.

Ahora bien, tal y como lo señalo el a quo, en el presente caso no se indicó a una persona determinada como causante de la perturbación, sino, a los habitantes de la Calle El Palmar, solicitando la parte actora que en virtud de tratarse de una sociedad fáctica, que la citación se practicará en varias de las personas que se decían y asumían su representación todo conforme al artículo 139 ya citado, desprendiéndose de autos que efectivamente quedaron citados en juicio la mayoría de estos representantes e incluso comparecieron personalmente los mismo querellados, considerando la doctrina la mas acreditada por intermedio del Dr. L.M.A., que este tipo de citación es posible en el caso que las sociedades irregulares ocupen el lugar de sujeto pasivo en la relación procesal, siendo igualmente posible conforme a la jurisprudencia, que la citación opere en la persona de algunos de sus representantes.

Motivo por el cual, quien aquí decide considera que en el presente caso se ha compuesto validamente la relación procesal, los querellados han ejercido oportunamente su derecho a la defensa cumpliéndose de esta forma el fin previsto para el contradictorio en el procedimiento interdictal, razón por la cual se debe ratificar lo decidido en este aspecto en la sentencia del a quo. Así se decide.

En cuanto al mérito se observa:

Aclarado a lo anterior, considera oportuno quien aquí decide señalar que la doctrina más consolidada, tanto nacional como extranjera, la cual se refleja en reiteradas jurisprudencias de la extinta Corte Suprema de Justicia -hoy Tribunal Supremo de Justicia- en Sala de Casación Civil, los interdictos posesorios son acciones sumarísimas para hacer valer en beneficio del interés privado de los particulares y del interés público en la paz social, las situaciones de hecho atenientes a la posesión, en cuanto a la tenencia de una cosa o goce de un derecho ejercido directamente o por medio de otra persona que detente la cosa, o ejerce el derecho a nombre de quien compete.

Según nuestros procesalitas clásicos (Cfr. Feo Ramón, “Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano”, Edit. Rea. Caracas, 1962, Tomo III, pág. 62 y sgtes.); la palabra “Interdicto” tiene su origen en el Derecho Romano, derivada, según algunos, de la palabra “Ínterin Dicta”, por ser así la sentencia que daba el Pretor para que una de las partes litigantes tuviera interinamente la posesión, evitando la violencia, y según otros de “Intercere”, que quiere decir, prohibir, porque en esencia, la providencia que se dicta con ocasión a tales acciones contendrá una prohibición expresa o tácita.

Tratándose de un interdicto que versa sobre un bien inmueble, debe señalarse, como es criterio sustentado por nuestros tratadistas, que han de aplicarse las normas del Código Civil, referidas a éstos juicios, adecuándose a los principios rectores del Derecho Procesal Civil.

Sobre esta premisa, nuestra casación ha establecido que el interdicto de amparo se justifica, aunque la perturbación sufrida se refiera sólo en una parte de un inmueble de mayor extensión y si sólo en una porción de éste fue que se operó la molestia posesoria, se tiene perfecto derecho para acudir a la vía interdictal de amparo a la posesión.

Conforme a tales presupuestos legales, jurisprudenciales y doctrinales, y en atención a los alegatos sostenidos por la querellada a lo largo del presente proceso, en torno a negar la presunta posesión de la parte querellante, corresponde a ésta última, en el caso de autos, la demostración de los actos perturbatorios que esgrime en su escrito libelar y, consecuencialmente, la demostración de : i) Que la posesión sea ultra anual; ii) Que su posesión sobre el bien objeto de litis sea legitima; iii) Que la acción se ejerza dentro del año de ocurrir la perturbación.

De ahí que en los interdictos de amparo debe probarse que la posesión haya sido ultra anual; que la posesión haya sido legítima; y que la acción se ejerza dentro del año de haber ocurrido la perturbación; sopena de la declaratoria sin lugar en caso de la no concurrencia de tales presupuestos.

De manera pues, como lo ha recalcado el autor GERT KUMMEROW en su compendio de “Bienes y Derechos Reales” (Edit. Magón. Caracas, 1980), la posesión útil para promover el interdicto de amparo debe ser “ultra anual”, pero, en todo caso, necesariamente “legítima”, vale decir, pacífica, pública, continua y con animo de mantener la cosa como suya propia.

En cuanto a la fecha de la concurrencia del acto perturbatorio, resulta impretermitible su fijación, pues como es sabido, el artículo 782 del Código Civil impone intentar el interdicto de amparo a la posesión, dentro del año a contar desde que ocurre aún contra los menores y los entredichos y sin interrupción.

El procesalismo más avanzado, (Cfr. Carnelutti Francisco “Instituciones del Proceso Civil” Edit. Ejea, Buenos aires- 1960; pág 253 y sgtes.), considera la acción interdictal en sentido amplio, como una acción cautelar, que cuando se refiere a la perturbación de la cosa en manos del poseedor, verificados como hayan sido los actos perturbatorios, implica un cambio del estado de hecho preexistente al juicio incoado. Adviértase tal calificación es descartada y en cierto modo ello es conveniente en nuestro Derecho Positivo, por los autores como REDENTI (Cfr. “Derecho Procesal Civil”, Tomo III, Pág. 285), para quienes los procedimientos posesorios propiamente dichos, esto son: restitutorios y el de amparo –el cual es el caso en estudio-, son simplemente procedimientos especiales para el ejercicio de las acciones tipificadas de reintegración y conservación, que no tiene carácter cautelar, sino de fondo, aunque con características particulares de urgencia en proveer.

En nuestra legislación, en los procedimientos interdictales de amparo o por despojo, el objeto principal del procedimiento no es otro que evitar que el poseedor del inmueble, sea modificado en ejercicio de su derecho; así el autor patrio R.P., en su obra “Acciones Posesorias”, señala:

…La molestia posesoria es ocasionada por un hecho que exterioriza por parte de quien ejecuta la intención de sustituirse en la posesión total o parcial del otro. En esto está comprendido el caso en que la intención del perturbador sea establecer una servidumbre continua o aparente en la cosa poseída por el perturbador.

Aparentemente no se pretende rivalizar una cuasi posesión con otra, pero se de limita el libre uso de la cosa, y esto en su esencia es equivalente a una rivalidad parcial en la posesión.

La doctrina y la jurisprudencia admiten perturbaciones de hecho y de derecho; las primeras se originan de hechos ejecutados en la cosa y goce de un derecho, o de impedírselo, como la excavación de un pozo, la construcción de una cerca, de un edificio, de un acueducto, ala abertura de una ventana que domina el fundo vecino, y otros semejantes.

El propósito del amparo es remover las molestias, y todos sabemos como axioma que, destruidas éstas, se llega a la tenencia libre de la cosa, en lo cual consiste la manutención de la posesión…

.

De lo anterior se infiere claramente, que esta acción interdictal de amparo va dirigida al poseedor perturbado contra el agente o sujeto perturbador, es decir, contra aquel que de alguna manera impide el libre ejercicio de los derechos posesorios por parte de quien alega ser perturbado. El legislador patrio ha establecido en el artículo 782 del Código Civil, una acción protectora a la posesión como lo es el interdicto de amparo a la posesión la cual es caracterizada por estar dirigida en contra de los actos que perturban esos “ius possessions” del poseedor legítimo, en busca de que se le mantenga o restituya su situación a la inmediata anterior a los hechos denunciados como perturbatorios. En efecto, el fin perseguido por ésta acción es que se le mantenga en los poderes al actor, haciendo cesar las molestias en el ejercicio lícito de los poseedores, que como poseedor atribuye al querellante el derecho, asegurándolo en la conservación del estado en que se encontraba antes de la perturbación.

Así, el artículo 782 del Código Civil dispone:

…Quien encontrándose por más de un año en la posesión legítima de un inmueble, de un derecho real o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede, dentro del año, a contar desde la perturbación pedir que se le mantenga en dicha posesión.

El poseedor precario puede intentar esta acción en nombre y en interés del que posee, a quien le es facultativo intervenir en el juicio.

En caso de una posesión por menor tiempo, el poseedor no tiene estación sino contra el no poseedor o contra quien lo fuere por un tiempo más breve...

.

Asimismo, se debe indicar que los elementos fundamentales que sirven para configurar la procedencia o no de la acción interdictal de amparo y cuya carga probatoria recaería en principio en cabeza del actor o querellante, son los siguientes:

• El actor o querellante, debe ser efectivamente el poseedor legítimo de la cosa, es decir, su posesión debe reunir los supuestos de hechos contenidos en la norma del artículo 772 del Código Civil.

• La posesión la cual solicite se le ampare, deberá ser aquella ejercida por un término superior al año o por lo menos, la que debió haber comenzado un año antes del inicio de los actos denunciados como perturbatorios a la posesión.

• Que ciertamente se hayan efectuado contra la posesión legítima del poseedor actos perturbatorios consumados sobre la relación jurídica posesorial; y que esos actos perturbatorios a la relación posesoria le sean imputados a la persona que ciertamente se denuncia como perturbadora.

Fijado lo anterior, y con vista al tipo de acción interdictal propuesta, como lo es el de amparo a la posesión, se debe precisar lo siguiente:

El artículo 771 del Código Civil, define la posesión así:

…La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre…

.

Por su parte el artículo 772 eiusdem, señala:

…La posesión es legítima cuando es continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equivoca y con intención de tener la cosa como suya propia…

.

Es decir, que para que una persona pueda considerarse poseedor legítimo de un bien determinado debe, inexorablemente, demostrar que su posesión ha sido “continua”, esto es, que haya sido permanente durante el tiempo de su posesión; “no interrumpida”, en el sentido que la posesión alegada no haya sido objeto de actos o medidas que conlleven a una interrupción de esa posesión permanente; “pacífica”, en el sentido que la posesión alcanzada no sea producto de actos delictuosos, violentos o clandestinos;“pública” que quiere decir, que su posesión debe ser ampliamente conocida por todas las personas aledañas lo cual permite calificarlo como único poseedor del bien determinado; “no equivoca”, esto es, que los actos de uso o de disfrute del pretendido poseedor, no correspondan de una manera cierta e indiscutible al derecho de que el sostiene sobre la cosa común; y, por último, “la intención de tener la cosa como suya propia”, esto es, que el poseedor se exhiba como un verdadero dueño sin la admisión de igual o mejor calidad sobre la cosa, cuidar el bien como buen padre de familia, atendiendo a su sentido de obligación y responsabilidad, requisitos estos, que deben concurrir con las circunstancias antes expuestas a fin de demostrar la posesión y consecuencialmente, la procedencia de la acción interdictal de amparo a la posesión.

Establecido lo anterior, se observa que la querellante ejerce interdicto de amparo como protección a la posesión que a su decir detentaron respecto al acceso al Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M. por la calle El Palmar del la Urbanización El Paraíso, señalando como hecho perturbador, los actos que atribuyen a los vecinos y habitantes de la referida calle El Palmar, impidiendo el libre tránsito y el acceso de los residentes del referido conjunto residencial. Ahora bien, como ya se ha referido, el artículo 782 del Código Civil consagra el interdicto de amparo como medio de protección a la posesión legitima la cual debe estar debidamente acreditada en juicio, al igual que el hecho mismo de la perturbación, siendo uno de los elementos de la posesión legitima el referido a la intención de tener la cosa como suya propia, esto es, que el poseedor se exhiba como un verdadero dueño, sin la admisión de derechos ajenos igual o mejor calidad sobre la cosa y pública, en cuanto a que sea un único poseedor. Igualmente, se debe resaltar que la posesión no produce efectos jurídicos sobre las cosas cuya propiedad no se puede adquirir, de conformidad con lo previsto en el artículo 778 del Código Civil.

Así, en la realidad procesal que nos ocupa, la querellada manifestó y probó que el bien sobre el cual la querellante decía ejercer la posesión legitima, es zona verde y calle sin retorno constituido por el acceso que da a la calle El Palmar en el cual se encuentra ubicado un portón que permite el acceso por la parte posterior del conjunto residencial ya referido, y así se desprende de autos luego de realizado el análisis probatorio de los oficios emanados por la Alcaldía del Municipio Libertador; el informe dirigido a la Sala IX del Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y, el informe de experticia elaborado por el Ingeniero C.R., se puede concluir que el portón metálico cuyo cierre perturbaría a la posesión legitima aducida por la parte querellante, se encuentra construida en una porción de terreno que por la zonificación del Municipio Libertador constituye área verde, y específicamente el oficio No. 001603 emanado de la Dirección de Gestión Urbana de fecha 13 de mayo de 2004, que expresa:

… 1.- Dentro del plano regulador del parcelamiento El paraíso, el acceso por ustedes señalado es parte del área verde de la Urbanización, de igual manera dentro del proyecto de la urbanización existente dos calles sin retorno, Avenida Oasis y Avenida El Palmar y no existe dentro de este, la calle señalada por ustedes.

2.-Dentro del proyecto aprobado por esta Dirección bajo el N° 6727-E de fecha 19-02-62, los accesos tanta vehicular como peatonal del inmueble denominado La Pinta, La Niña y La S.M., dan hacía la avenida Santander de la Urbanización El Paraíso.

3.-El inmueble ubicado en el Avenida Santander, Urbanización El Paraíso denominado La Pinta, La Niña y La S.M., presenta un área destinada a futura expropiación de parte de la nación para la prolongación de la autopista F.F.E.-Oeste, según consta en OFICIO N° 06545 de fecha 07-07-59, emitido por el Concejo Municipal, por tal motivo esta Dirección no puede avalar ningún tipo de construcción o uso sobre el terreno en cuestión.

Por todo lo antes expuesto no es procedente el acceso al Conjunto Residencial por el área por ustedes señalado los propietarios o residentes del inmueble denominado La Pinta, La Niña y La S.M., deberán mantener sus acceso por el área permisada (Avenida Santander) respetando la altura reglamentaria con el fin de permitir el acceso además, a los vehículos que prestan servicio a la colectividad…

.

En conclusión, al no materializarse sobre dicha área verde, bien extra comercio e imprescriptible, uno de los elementos requeridos para que opere la posesión legitima, dicha circunstancia de hecho, como bien lo dijo el a quo no puede configurar ningún efecto jurídico, por lo que se debe afirmar que no se puede producir ningún hecho perturbador atribuido a los habitantes de la calle El Palmar en la posesión en lo que respecta al acceso de dicha calle por el portón ubicado en el lindero Norte del Conjunto Residencial La Pinta, La Niña y La S.M., que al no estar demostrada dicha posesión legitima, ni el acto perturbatorio como tal, no existen elementos de convicción procesal suficientes como lo demanda el artículo 254 del código de Procedimiento Civil, por lo que la demanda debe ser desestimada. Y ASÍ SE DECLARA.

Congruente con todo lo antes explanado resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso ordinario de apelación ejercido contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro sin lugar la querella interdictal de amparo bajo estudio, y así se dispondrá en la sección dispositiva de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara: