Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 6 de Febrero de 2012
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario |
| Ponente | Jiam Salmen de Contreras |
| Procedimiento | Resolución De Contrato |
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.-
La Asunción, 06 de febrero de 2012
201° y 152°
Visto el escrito de fecha 25-01-12, suscrito por los abogados T.K.S. y R.F.K., respectivamente en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, mediante el cual dando cumplimiento al auto emitido en fecha 17-01-12 y a objeto de obtener el decreto de la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, alegan lo siguiente:
-Que con el objeto de ampliar y probar el fomus bonis iuris, señalan que acompañaron al escrito libelar documento público marcado “B” que contiene las cláusulas contractuales de la obligación que debió prestar la parte demandada con el fin de demostrar que no fueron iniciados los trabajos para lo cual fue contratada y que desde la fecha de dicha contratación había transcurrido mas de un año.
-Que asimismo, anexaron inspección judicial mediante la cual se dejó constancia del estado de los ascensores que tenía que reparar la demandada, la cual no cumplió con su obligación a pesar de haber recibido los pagos establecidos en el contrato;
-Que de los mencionados documentos quedó demostrada la presunción grave del derecho reclamado, que es lo que denomina la Doctrina “fomus bonis Iuris”;
-Que quedando demostrada la presunción grave del derecho reclamado por lógica, existe el riesgo de que la ejecución del fallo sea ilusorio ante el riesgo latente que la demandada una vez citada caiga en un estado de insolvencia total y deje de trabajar con la mencionada compañía y que esa situación no se pone en duda ante la irresponsabilidad por parte de la demandada de no haber cumplido con su única obligación de reparar los ascensores, la cual tenia que ejecutar en sesenta (60) días continuos a la fecha de la firma del contrato, para lo cual ha transcurrido mas de un año de haber recibido los pagos y que ante esos hechos irresponsables y el riesgo inminente que es lo que la doctrina llama “periculum in Mora” solicitan se decrete la medida cautelar solicitada.
Este Tribunal a los fines de proveer sobre la cautelar solicitada observa:
La Sala de Casación Civil en decisión de fecha 30-01-08, caso Mavesa S.A y Productora El Dorado C.A con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ estableció lo siguiente:
…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora...
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En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Negrillas de la Sala).
Asimismo, en sentencia N° RC-00707 de fecha 10-08-2007 dictada en el juicio seguido por J.D.R.V. contra N.M.G.d.M. y J.A.M.O., expediente N° 07-110 estableció lo siguiente:
La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).
Del fallo parcialmente transcrito se desprende que la procedencia de la medida el Juez debe evaluar no solo la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que adicionalmente debe determinarse si de los argumentos y recaudos anexados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho.
Ahora bien consta que la parte actora en su libelo solicitó medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, alegando que estaba demostrado el incumplimiento así como la existencia del riesgo latente de la insolvencia de la demandada y por existir presunción grave del derecho reclamado, sin embargo este Juzgado por auto de fecha 24-11-2011 le ordenó al solicitante ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo al estimar que no se cumplió con dicho extremo (periculum in mora) pues no se mencionaron las circunstancias que a su juicio podrían significar un riesgo que el fallo –en caso de beneficiarle- sea de difícil o imposible ejecución y que adicionalmente no se aportaron pruebas que demostraran o permitieran presumir su existencia; sin embargo el demandante lejos de cumplir con lo ordenado en dicho auto procedió en fecha 10-01-2012 a insistir en la cautelar solicitada alegando que el incumplimiento sí se encontraba demostrado con la inspección judicial que se había anexado al libelo de la demanda marcada “E”, por lo que si estaba demostrada la presunción grave del derecho reclamado, motivo por el cual este Tribunal en fecha 17-01-2012 ratificó el contenido del auto dictado el 24-11-2011.
En virtud de lo antes expuesto este Juzgado estima que el demandante no cumplió con lo ordenado por el Tribunal en el sentido de aportar pruebas a fin de dar por cumplido el extremo relacionado con el periculum in mora, en consecuencia, se niega el decreto de la medida de embargo preventivo solicitada.
LA JUEZA TEMPORAL,
Dra. I.M.V.
LA SECRETARIA,
Abg. C.F..
IMV/CF/cma
Exp. N° 11.306-11
