Decisión nº 016-F-12-02-07 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 12 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON

EN SU NOMBRE

Expediente: Nº 4012.-

Visto con informes.

I

Vista la apelación interpuesta por la abogada D.C.M., en representación de la Junta de Condominio de RESIDENCIAS CUARE, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Tucacas, mediante la cual declaró sin lugar la querella interdictal restitutoria incoada por la apelante contra HOTEL ESCUELA LA GARZA, C.A., quien suscribe para decidir observa:

II

La presente controversia se limita a las pretensiones de la querellante, que le sea restituida la cerca perimetral que dividía su estacionamiento con el estacionamiento del HOTEL ESCUELA LA GARZA, C.A.; y que su propiedad sea limpiada de escombros y se arregle el portón que da acceso al estacionamiento, alegando que es propietaria y poseedora de un edificio de tres plantas con terraza descubierta, ubicada en la calle Zamora cruce con callejón Los Caciques de Chichiriviche, municipio Monseñor Iturriza del estado Falcón, el cual colinda con el HOTEL ESCUELA LA GARZA, C.A., por una cerca perimetral, que divide los estacionamientos de ambos inmuebles desde hace más de cinco (5) años y que, con motivo de la demolición del antiguo HOTEL LA GARZA, C.A, se tiraron los escombros en su estacionamiento obstruyendo el acceso y salida de vehículos y dañando el portón de acceso a ese edificio; y que, como ha sido imposible llegar a un arreglo y se les está causando graves trastornos, con fundamento en los artículos 782 del Código Civil y 699 del Código de Procedimiento Civil, propone querella por perturbación, la cual estima en la suma de veinte millones de bolívares (20.000.000), más las costas procesales.

Por su parte, la sociedad demandada, alegó que el Tribunal no debió admitir la demanda, porque la inspección ocular que sirvió para admitirla no fue firmada por los solicitantes y los auxiliares de justicia y las fotografías fueron agregadas por la abogada D.C. y que el Tribunal se constituyó en una parcela de su propiedad, que queda al frente del edificio de RESIDENCIAS CUARE, que ambos edificios nunca han colindado por sus estacionamientos; que el documento de parcelamiento de la demandante señala que su estacionamiento está en la parcela N° 2, que no limita con ella; que la única cerca perimetral que existe está en su propiedad y colinda con la calle Zamora y cruza hacia el callejón El Cacique, hasta donde llega el limite de su propiedad y comienza la propiedad de RESIDENCIAS CUARE; que la cerca que existió en el estacionamiento del antiguo HOTEL LA GARZA, C.A., fue levantada con el propósito de darle seguridad a los vehículos de los clientes; y no, para dividir los estacionamientos; y que los escombros están colocados en el área de terreno de su propiedad, y no, en el área de RESIDENCIAS CUARE, ya que la divide el callejón El Cacique.

Para comprobar sus respectivas afirmaciones, las partes promovieron las pruebas que se indican en la parte motiva de este fallo.

El día 13 de octubre de 2006, el Tribunal de la causa dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la demanda intentada por RESIDENCIAS CUARE, contra HOTEL ESCUELA LA GARZA, C.A., con motivo del juicio interdictal perturbatorio, fallo que fue objeto de apelación y en razón del cual, sube el proceso a conocimiento de este Tribunal Superior.

III

Tal como fue enunciada la controversia sometida a conocimiento de este Tribunal, se concluye que no están en discusión los derechos de propiedad sobre ambos edificios y sus respectivas parcelas de terreno, cuyas pruebas no sirven para demostrar ni hechos posesorios, ni hechos perturbatorios; ni cómo adquirieron esas parcelas de terreno, ni la cabida de las mismos, ni su división; a lo sumo los documentos de propiedad sirven para colorear la posesión; tampoco a los fines de este juicio sirven para acreditar hechos posesorios y perturbatorios, en el sentido que tales pruebas destinadas a demostrar tales aspectos son inconducentes a los hechos realmente discutidos en este proceso, derechos de propiedad y de deslinde que tiene que discutirse en un proceso distinto, de manera que no está en discusión si las partes son dueñas de los respectivos inmuebles, tampoco está en discusión el hecho que el edificio del antiguo Hotel la Garza se encuentra en demolición y que ésta demolición genere escombros a los efectos de este proceso, el punto central es determinar si esos escombros están colocados en un área que perturba a la demandante porque impide la entrada de vehículos de los copropietarios al estacionamiento del mismo, porque la restitución de la pretendida pared perimetral divisoria y del portón de acceso, tienen que reclamarse por vía de un interdicto restitutorio y si se pretende alegar derechos de propiedad, por vía de una reivindicación, para lo cual hay que promover previamente un deslinde; y así se establece.

Hecha la anterior precisión, quien suscribe para decidir observa:

Quien suscribe ha de señalar, que muy a pesar que la abogada D.C.M. promovió el poder que le otorgara por M.G., como presidenta de la junta de condominio de Residencias Cuare, autenticado ante el Registro inmobiliario del municipio Silva del estado Falcón, el 14 de julio de 2006, bajo el N° 39, tomo I; y el acta de esa junta de condominio, mediante el cual, se autorizó el otorgamiento de ese poder, igualmente notariada ante esa oficina, el 14 de julio de 2006, bajo 39 tomo I, no son medios probatorios destinados a acreditar los hechos controvertidos, sino la legitimidad que en el proceso detenta la abogada D.C.M., la cual no se discutió mediante la promoción de la cuestión previa respectiva; y así se establece.

Lo que si fue objeto de discusión fue el poder otorgado por la sociedad demandada a Dennos Graus Moreno y J.B.M.B. y la sustitución apud acta hecha por este último abogado, a los abogados Katrina Blonval, A.M. y A.L., impugnación hecha por la abogado D.C.M. y decidida incidentalmente por el Tribunal de la causa, el 29 de septiembre de 2006.

En tal sentido, este Tribunal observa que la ciudadana M.G. como presidenta de la junta de condominio demandante asistida del abogado E.A.J., en los informes rendidos ante este Despacho señala, que ha habido un desorden procesal porque el juez de la causa no providenció la apelación que contra el anterior auto ejercieron y la cual interpusieron en el cuaderno separado de la medida cautelar, por lo que piden que se acumulen los expediente. Al respecto, quien suscribe, le indica al abogado asistente que ya esta situación fue resuelta en el cuaderno respectivo, donde se negó la acumulación porque, tanto el proceso principal como el proceso cautelar son autónomos, de modo que si la apelación contra el auto que resolvió declarar improcedente la impugnación del poder, se hizo en el cuaderno cautelar, no tiene ninguna eficacia para el proceso principal y es por ello, que en el presente cuaderno no hay ni escrito o diligencia ejerciendo este recurso, por lo que su pretensión es improcedente; y así se declara.

Quien suscribe, para que la anterior situación no siga ocurriendo en otros procesos, donde actúen los abogados que patrocinan a la demandada, se permite recordarles lo siguiente: la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 07 de marzo de 2002, expediente N° 2001-0000-92, bajo la ponencia del magistrado Franklin Arriechi, caso J.P. contra Almacenadota Caracas C.A., al decidir sobre la necesidad que la convocatoria de los Jueces suplentes accidentales constara en el expediente, hizo referencia al tópico jurídico quod non est in actis non est in mondo, en los siguientes términos:

Omissis.

Mediante fallo N° 97, de 27 de abril de 2001, caso L.E.G.L. y otros contra la sociedad mercantil Inversiones G.L. C.A., expresó el siguiente criterio, que hoy se reitera:

“...la Ley Orgánica del Poder Judicial, prevé en sus artículos 45, 54 y 56, la forma como deben llenarse las faltas temporales y accidentales de los jueces estableciendo la convocatoria de los suplentes o los conjueces, según el caso; debiendo existir constancia de haberse practicado la misma, así como de la debida aceptación de parte del llamado, en este momento podrá el juez accidental o temporal reputarse juez natural en el juicio de que se trate.

Ahora bien, esto debe estar señalado no sólo en los libros respectivos, los cuales aun estando a disposición de las partes no pueden considerarse elementos suficientes para que los litigantes estén en conocimiento del suceso procesal del avocamiento; entonces es de impretermitible observancia, que cuando un juez distinto al que venía conociendo el mérito hasta el acto de informes, sea el encargado de dictar la decisión sobre el asunto; tal avocamiento conste en autos, pues el mundo para las partes como para el juez lo constituyen las actas que integran el expediente y lo que está fuera de él, es como si no existiera. Esta consideración emerge de dos reglas fundamentales del Sistema Procesal, como lo son: 1) quod non est in actis non est in mondo, lo que no está en las actas, no existe, no está en el mundo; y 2) el de la verdad o certeza procesal, por cuanto el mundo para las partes como para el juez, lo constituyen las actas que integran el expediente y lo que está fuera de él es como si no existiera y como se expresa en el foro, toda actuación que conste en las actas del proceso se supone conocida por los litigantes: quod in actis, est in mundo.

Omissis (negrillas de este fallo).

Por su parte, la misma Sala de Casación Civil, en sentencia del 12 de abril de 2005, caso A.Á., contra ACOFESA, expediente AA-20-C-2004-000008, mediante el cual casó de oficio una sentencia de esta Alzada, por haber decidido en una sola sentencia el juicio principal, la oposición de parte y haber inadvertido una tacha incidental, no obstante pronunciarse sobre el hecho que tanto la oposición de parte, como la oposición de tercero y la tacha incidental, debía tramitarse cada una en cuadernos separados distintos del expediente principal, señalo:

Omissis.

Del examen de la sentencia recurrida consta que el juez de alzada decidió la oposición de parte al decreto de la medida, y del recuento de las actuaciones procesales se evidencia que también hubo oposición de un tercero, quien planteó una pretensión propia y diferente y en cuya tramitación fue propuesta una tacha contra documento público.

Ahora bien, la oposición de parte persigue la discusión y examen respecto del cumplimiento de los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, análisis éste que el juez debe cumplir haya habido o no oposición, por mandato del artículo 602 eiusdem.

Distinto es el caso de la intervención del tercero a través de la oposición a la medida, prevista en los artículos 370 ordinal 2°, 377 y 546 ibidem pues éste no persigue el reexamen sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sino tiene por sustento derechos de propiedad, posesión o cualquier otro exigible sobre la cosa embargada, de los cuales es titular el ejecutado.

Esta oposición de tercero ha debido ser sustanciada y decidida en cuaderno separado, lo que se evidencia del artículo 604 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone, entre otras cosas, que la articulación, surgida con motivo de la reclamación del tercero no suspende el curso de la demanda principal a la cual se agregará el cuaderno separado de aquella cuando se haya terminado.

Ello encuentra justificación en la circunstancia de que la oposición del tercero constituye una pretensión propia y diferente de la oposición de parte, por lo que no se justifica la unidad del fallo de dos pretensiones diferentes, por no existir riesgo de la violación de la cosa juzgada.

En el caso concreto, el juez a quo mezcló actuaciones relacionadas con la oposición de parte, con aquellas propias de la oposición del tercero, con inclusión de la tacha surgida, en clara subversión del trámite procesal, sin que esta irregularidad hubiese sido corregida por el juez de alzada. Mas grave aún, se limitó a decidir la oposición de parte, estando en trámite la oposición del tercero y pendiente de sustanciación y decisión la tacha surgida, lo que quedó en suspenso de manera arbitraria, y sin que conste cuál es la suerte de esa incidencia que en definitiva no ha sido tramitada ni decidida.

Es importante recalcar que el sentenciador superior advirtió esas irregularidades, de las cuales dejó constancia en su sentencia, más no ejerció su función sanadora del proceso, en cumplimiento de la cual ha debido declarar la nulidad de los actos írritos y la reposición de la causa.

Por las razones expuestas, la Sala declara de oficio la infracción del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil al no corregir el error cometido por el juez de instancia inferior, del artículo 212 eiusdem pues la nulidad que se presentó en el litigio es esencial para la validez del proceso, y del artículo 15 del mismo Código debido a que con tal proceder no preservó el equilibrio procesal entre las partes que estaba llamado a garantizar.

De igual modo, la recurrida infringió los artículos 546, 602 y 604 eiusdem, pues no observó las reglas procedimentales atinentes a la sustanciación de las oposiciones de parte y de tercero, las cuales guardan profundas diferencias entre sí, y han debido ser tramitadas y decididas por separado, sin que ello fuera observado por el sentenciador superior.

En consecuencia, la Sala declara la subversión del trámite procesal así como la infracción de los artículos 15, 208, 212, 546 y 602 del Código de Procedimiento Civil por las razones ya expresadas, y ordena la reposición de la incidencia de medidas al estado de que se abran los cuadernos de cada una de las oposiciones interpuestas y se agreguen a ellos el escrito de oposición y las demás actas procesales que a bien les pertenecen, incluyendo las que existan en el juicio principal y que guarden relación con las mismas, para que luego de ello se sustancien nuevamente hasta la sentencia. Así se establece.

Omissis

Y en sentencia N° AA-20-C-000717, del 19 de agosto de 2004, la misma Sala de Casación Civil, caso Instituto de la Vivienda del Estado Guarico, bajo la ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, fue enfática al reiterar, la autonomía de estos procedimientos, señalando que su desconocimiento constituía un desorden procesal y una infracción al debido proceso, al observar:

Omissis.

Sostiene el formalizante que el Juez Superior no decidió la incidencia de oposición a las medidas cautelares, a pesar de que constaban en ese tribunal superior las copias certificadas de todo el cuaderno de medidas. Que el Juez de Alzada nunca decidió incidentalmente la apelación interpuesta ni la resolvió en la sentencia recurrida, omitiendo en esta decisión de ultima instancia, todo pronunciamiento acerca de las medidas preventivas decretadas por el tribunal de la causa, quebrantando lo dispuesto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

Para decidir, la Sala observa:

EL JUEZ SUPERIOR NO PODÍA DECIDIR EN SU SENTENCIA DE MÉRITO LA INCIDENCIA CAUTELAR. ELLO HUBIESE CONSTITUIDO UN QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS ESENCIALES DEL PROCESO, GENERANDO LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DE FONDO. SI CONSTABA EN ESE TRIBUNAL DE ALZADA EL CUADERNO DE MEDIDAS, ENTONCES ESE JUZGADO DEBE PRONUNCIAR SU SENTENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR POR SEPARADO, EN UNA DECISIÓN INDEPENDIENTE DE LA AHORA RECURRIDA EN CASACIÓN. (Énfasis nuestro).

La Sala de Casación Civil ha reiterado en numerosos fallos, que la medida cautelar debe tramitarse en un cuaderno separado. La violación de este principio procesal, trae diversas complicaciones que atentan contra el derecho a la defensa. La incidencia cautelar, cuando se sustancia correctamente, se decide en primera instancia a través de un fallo susceptible de ser apelado en un solo efecto. Esta apelación es independiente y autónoma de la apelación que pueda haberse intentado contra la sentencia definitiva. Si se decide el juicio principal y la medida cautelar en una misma sentencia, la eventual nulidad del fallo, por un motivo atinente a la cautelar o al juicio principal, generará la nulidad de ambos pronunciamientos al unísono, admitiéndose el recurso en ambos efectos por tratarse de una sentencia definitiva. De esta forma, se distorsiona la posibilidad de ejercer recursos independientes de apelación y casación contra las decisiones que resuelvan la incidencia cautelar. (negrillas de esta decisión).

Sobre este particular, la Sala de Casación Civil ha expresado lo siguiente:

...Considera la Sala que en la recurrida se incurre en subversión del procedimiento, pues el juez no podía sin vulnerar la ley, decidir en un mismo fallo, la incidencia de oposición a la medida precautelativa y dictar sentencia sobre lo principal del juicio dirimiendo la controversia.

Por imperativo legal, tanto en el Código de Procedimiento Civil derogado (art. 386) como en el Código de Procedimiento Civil vigente, la articulación como la incidencia sobre medidas preventivas cualquiera que ella sea, se tramitarán y decidirán en cuaderno separado e independiente del juicio principal. La doctrina patria así lo enseña cuando expresa:

‘Ya hemos dicho que la articulación sobre las medidas preventivas, así como la originada por la oposición de tercero, se sustancian, no sólo en un mismo expediente distinto del de la causa principal, sino independientemente de ella, cuyo curso no suspenden. Así lo requiere la brevedad del procedimiento, que de otro modo sufriría inútiles retardos. Bajo el i.d.C.d.A., la articulación suspendía el procedimiento en lo principal, cuando se hallaba pendiente al concluir en éste el término probatorio, pues no se procedía a examinar las pruebas, ni a dar sentencia en lo principal hasta después de librada la correspondiente a la incidencia. Carecía en verdad de objeto semejante suspensión, pues la confirmación o revocatoria de las medidas preventivas no tiene influencia alguna sobre la cuestión de mérito.

El cuaderno especial de estas articulaciones y de la oposición de tercero que en ellas hubiere sido promovida, es parte, sin embargo, del expediente de la causa, y siendo una de sus piezas, deberá agregarse a él, cuando aquéllas se hayan terminado.’

En consecuencia, al sentenciar el juez de la recurrida en un mismo fallo la incidencia sobre la medida preventiva y decidir el fondo del asunto, infringió los artículos 15 y 604 del Código de Procedimiento Civil. El primero, relativo a la obligación de mantener a las partes en sus derechos privativos de cada uno sin preferencias ni desigualdades, y el segundo, al desconocer su contenido que establece que la tramitación de todo lo relativo a la medida preventiva deberá tramitarse y decidirse en cuaderno separado.

(Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 8 de julio de 1999, en el juicio seguido por E.C.R.D. y otra contra La Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo, expediente N° 98-055, sentencia N° 421)...”.

De tal forma, lejos de decidirse la incidencia cautelar en punto previo de la sentencia de mérito, por cuanto ello sí constituiría un quebrantamiento del debido proceso, cualquier omisión de pronunciamiento del fallo relativo a las medidas preventivas, es un asunto independiente de la sentencia de fondo recurrida en casación, y por ello, no puede generar la nulidad de esta última. Por tales motivos, no puede determinarse el alegado quebrantamiento de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil y la presente denuncia se declara improcedente. Así se decide.

Omissis (énfasis de la Sala).

Seguro está esta Alzada, que ni la abogada Carrasquero Morao, ni el abogado Adriani Jerez desean que la Sala Civil vuelva a llamarle la atención a este Juez, por lo menos, en lo que a esos aspectos concierne y que, en lo sucesivo promoverán sus alegatos, pruebas y recursos adecuadamente, sin que esta observación exonere a los abogados de la contraparte, quienes pretendieron hacer valer en el juicio principal, pruebas producidas en el proceso cautelar, tal como se reseñará más abajo.

De suerte, que la solicitud de los apelantes es improcedente; y así se decide.

Igualmente, en sus informes de alzada, la apelante señala que el Juez de la causa violó el debido proceso porque una vez admitida la querella, debió ordenar la restitución o el secuestro, según sea el caso, para luego ordenar la citación, en acatamiento a la Doctrina de casación civil.

Al respecto, quien suscribe para resolver observa:

En las querellas interdíctales, aunque la práctica forense estila dictar autos de admisión de la demanda, en verdad se trata de una sentencia sumaria de condena o, si se quiere un auto o decreto cautelar, donde el Juez analizadas las pruebas preconstituidas presentadas por la parte demandante, considera que existe presunción grave del derecho reclamado y en consecuencia, ordena la restitución o el secuestro de la cosa despojada, en el supuesto del interdicto restitutorio; o ordena las medidas necesarias para que los actos perturbatorios cesen o no continúen, en el caso del interdicto por perturbación. En el presente proceso, fundamentalmente, se discuten actos perturbatorios cometidos por la sociedad demandada y la actora apoya sus pretensiones en el artículo 782 del Código Civil y 699 del Código de Procedimiento Civil, y aunque esta última norma, se refiere al interdicto restitutorio, los hechos denunciados encuadran en una perturbación, lo cual, se corresponde con la n.d.D. común; pero, en este aspecto, es importante destacar que en el campo de los interdictos, no es posible acumular el interdicto restitutorio con el interdicto por perturbación, porque quien es despojado de la posesión, mal puede ser perturbado; sin embargo, quien no siendo despojado pudiera ser perturbado; es por ello, que en criterio de R.D.S., siguiendo una vieja doctrina de casación, pudiera proponerse una pretensión de restitución, como demanda principal y subsidiariamente, una pretensión por perturbación; pero, así no fue planteado por la parte demandante.

Dentro de ese orden de ideas, cabe resaltar, que dado la naturaleza de las mal denominadas “acciones posesorias”, debe tenerse en cuenta que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por las partes, sin que pueda cambiar la naturaleza de las pretensiones deducidas, quedando a éste la potestad de cambiar la calificación jurídica, con base al principio iura novit curia; de modo que, si lo que se pide es el cese de la perturbación, el Juez de la causa no podía ordenar una restitución o un secuestro, sino, el cese de esos actos perturbatorios; y así se establece.

Ahora bien, la medida cautelar, como se ha indicado no puede ir mezclada con el proceso principal. De suerte que, en criterio de este Tribunal no se ha violado el debido proceso y no hay necesidad de reponer la causa, sobre todo porque en el decreto de admisión se dio, igualmente la citación, la contestación de la querella y la evacuación de las pruebas; y así se declara.

Finalmente, debe referirse quien suscribe a la aparente impugnación que de la estimación del valor de la demanda pareciera haber hecho la demandada, al señalar que la estimación de aquélla no se adecuaba al monto de la garantía exigida por el Tribunal de la causa, entrando en una calificación de los costos de la demolición, para señalar que el monto de la caución estaba en el orden de los doce millones de bolívares (Bs. 12.000.000,oo).

Al respecto, quien suscribe observa:

Que cuando la impugnación que se hace del valor de la pretensión deducida en la demanda, es calificada, corresponde a quien recurre a este medio, demostrar que ese valor es exiguo o exagerado. En el caso de autos, en realidad no se está impugnando la estimación de la pretensión interdictal, sino, que se está cuestionando el monto de la caución fijada por el Juez para otorgar la cautela anticipada, a fin de garantizar los eventuales daños y perjuicios, que una declaratoria sin lugar de la demanda pudiera ocasionar a la sociedad demandada, aspecto que no debió discutirse en este expediente, sino en el cuaderno separado de medidas. En todo caso, la demandada no logró demostrar en este juicio que el valor estimado de la demanda era superior a los diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo); y de las actas no puede inferir quien suscribe un nuevo valor, pues, como se verá no puede estimarse mediante inspección ocular o judicial, el valor de determinados daños, ya que esta es materia que corresponde a una experticia; y así se declara.

Resueltos los anteriores aspectos, quien suscribe pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

Para probar sus afirmaciones la demandante, promovió las siguientes pruebas:

1) documento de condominio inscrito ante el Registro subalterno del municipio Silva del estado Falcón, el 27 de noviembre de 1985, bajo el N° 27, folio del 96 al 115, protocolo primero, tomo I, cuarto trimestre del año respectivo y su modificación del 06 de diciembre de 1988, bajo el N° 68 folios 160 al 167, protocolo primero, tomo III, cuarto trimestre de año respectivo, este documento, así como su modificación, acredita la existencia del condominio Residencias Cuare, que no se discute; pero, la parte demandada se ha valido del mismo para comprobar su alegato, según el cual, en la parcela N° 2, de ese edificio, es donde está su estacionamiento, que no colinda con el terreno del antiguo Hotel La Garza,. En tal sentido, este Tribunal señala que ciertamente, eso es lo que revela este instrumento , en donde se señala además, que el condominio tiene veintitrés apartamentos, a los cuales le corresponde un estacionamiento, pero, éstos dos indicios deben unirse a la declaración del testigo J.R.L., analizada mas abajo, donde declaró por la parte Este del callejón El Cacique que separa a ambas propiedades se había construido una pared divisoria y que en el área correspondiente al edificio Residencias Cuare se estacionaba un número de seis vehículos y que el resto en un estacionamiento al frente de este edificio, por lo que considera este Tribunal que una cosa es lo declarado formalmente en el documento de condominio y otra cosa es, lo que sucede en la realidad, es decir, que se está utilizando un área de terreno que no se corresponde a los estacionamientos declarados en el documento, pero, área que se ha visto afectada por la acumulación de escombros lo cual impide el acceso de los copropietarios querellantes; y así se establece.

2) inspección ocular evacuada por el Juzgado de la causa, el 28 de junio de 2006, en la sede de Residencias Cuare, no firmada por los solicitantes, ni por los auxiliares de justicia designados, circunstancia que hizo valer a su favor la demandada y que la demandante pretendió acreditar con una inspección en el libro diario el Tribunal de la causa, que evacuada, señaló que ese acto se había realizado, pero que, a criterio de este Tribunal, al no haber sido firmada el acta por los solicitantes, ni por los peritos designados, carece de absoluta validez; y por tanto, se desecha; y así se establece.

3) diez fotografías consignadas por la abogada D.C., mediante diligencia, lo cual, da fe que éstas no fueron anexadas por el perito designado, a la inspección ocular anterior, que no firmó, por lo que carecen de absoluta eficacia probatoria; y así se establece.

4) justificativo con la declaración de los testigos J.C., R.B. y M.G., evacuados ante el Tribunal de la causa y debidamente ratificados, y controlados por las partes mediante las respectivas preguntas y repreguntas pero que este Tribunal no les confiere ningún valor probatorio, toda vez, que las preguntas que se les formularon se les hicieron en forma sugestiva, esto es, indicándole a cada testigo la respuesta que debían dar, no dejándole otra alternativa que responder que si le constaba y de manera amplificada a la misma respuesta; así por ejemplo, se les preguntó, si les constaba que en el estacionamiento de Residencias Cuare se encontraban amontonados gran cantidad de escombros y si podían determinar su naturaleza, a lo cual respondió el testigo R.B. “si hay mucho escombro, hay toda clase de desechos, palos, puertas, bloques dañados, tubos, ventanas, todo lo que queda después de una demolición”; y preguntado, si sabía y le constaba que dichos escombros impedían la entrada de vehículos a Residencias Cuare, respondió “si se y me consta que no pueden entrar vehículos a Residencias Cuare, porque los escombros que allí se encuentran impiden el acceso…” y de manera similar respondió la testigo M.G. y el testigo J.C.G. y de esta manera se le hicieron todo el resto de preguntas e igualmente, en la respectiva ratificación de cada declaración; razón por la cual considera este Tribunal que no se trata de testigos veraces; y así se declara.

5) carta del 03 de agosto de 2006, dirigida a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro del municipio Monseñor Iturriza del estado Falcón, mediante la cual, la abogada D.C., solicita copias certificadas de los oficios que esa Dirección envió a la demandada, para que retirara los escombros, carta que no tiene eficacia, porque la abogada D.C. no es parte en el juicio, sino simplemente apoderada, sin embargo, esas cartas, fueron consignadas en original y además, respondidas por el ente administrativo con ocasión de los informes solicitados y que se analizan seguidamente; y así se establece.

6) comunicación del 09 de agosto de 2006, dirigida por la jefatura de Desarrollo Urbano y de Catastro municipal a la abogada Dora carrasqueño, allanándole comunicaciones del 28 y 30 de junio de 2006, a los representantes el Hotel La Garza, señalándole que debían retirar inmediatamente los escombros provenientes de la demolición; documentos administrativos que este Tribual aprecia como indicios de la existencia de esos escombros, hechos que no están en discusión, porque se ha admitido que el edificio sede del Hotel La Garza, se encuentra en demolición; y así se establece.

7) inspección judicial a practicarse en el libro diario del Tribunal de la causa, para comprobar que si se practicó la inspección ocular el día 28 de junio de 2006; ya se ha expuesto que la evacuación de esta prueba carece de eficacia para validar esa inspección, toda vez que la respectiva acta no fue firmada ni por los solicitantes de la misma, ni por los peritos designados por el Tribunal de la causa; y así se establece.

8) informe a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro antes mencionada, para que le remita copias certificadas de las comunicaciones de fecha 28 y 30 de junio de 2006, enviadas a la demandada, pidiéndoles el retiro inmediato de los escombros. Esta prueba fue respondida al Tribunal de la causa, el 05 de octubre de 2006, enviándose copia certificada de los originales de las cartas dirigidas a los representantes del Hotel La Garza, solicitándole el retiro inmediato de los escombros; estas pruebas vienen a corroborar la existencia de los escombros, producto de otro hecho reconocido por la querellada, que la sede de este edificio se encontraba en demolición; y así se declara.

9) inspección a practicarse en la sede del edificio Residencias Cuare, para dejar constancia que en la sede principal del mismo, se encuentra una cantidad de escombros; de donde provienen los mismos, de la clase de escombros, del área que ocupan, de los daños que han causado al terreno poseído por ella; así como el estado en que se encuentra el portón de entrada de los vehículos de los copropietarios; evacuada el mismo día de la inspección promovida por la contraparte, se dejó constancia que el terreno donde se encuentra el edificio Residencias Cuare, limita por el Este con el callejón El Cacique y que este lindero, tiene una extensión de cuarenta y cinco metros (45mts) lineales y separa ambas propiedades en una extensión de ocho metros (8mts); que no había vehículos estacionados ni escombros depositados y que en el área de terreno ubicado en la calle Zamora y la de Residencias Cuare, tiene acceso por una reja y que en esa área se encuentra una cantidad considerable de escombros que forman parte de la demolición del Hotel Escuela La Garza. El Tribunal advirtió que no podía dejar constancia si el área era utilizada como estacionamiento y poseída por la querellante, ni de los daños causados; así mismo, dejó constancia de la existencia de un portón de hierro ligeramente doblado, pero indicó, que no podía dejar constancia que el mismo servía de entrada a los vehículos propiedad de los condóminos, ciertamente, mediante la inspección practicada no podía dejarse constancia de hechos posesorios, del tiempo de posesión de la propiedad, de quién arrojó los escombros, de quién daño el portón y de los daños causados por esos escombros, pero, si podía dejarse constancia del área ocupada por esos escombros, valiéndose el Tribunal de la causa de un práctico. Pero, esa prueba indicó, que había una gran cantidad de escombros de la demolición del Hotel La Garza, y que están colocados en un terreno que está entre las dos propiedades, separado por el callejón Los Caciques; esta prueba, indica que el gran cúmulo de escombros están perturbando a los copropietarios del edificio de Residencias Cuare, inclusive, el acceso al edificio; y así se establece.

10) Acta de asamblea de copropietarios del 02 de septiembre de 2006, inscrita en el Registro inmobiliario anteriormente señalado, bajo el Nº 32, tomo II, de los libros de autenticaciones, mediante la cual se procedió a delimitar el terreno y su estacionamiento propiedad de la demandante con los copropietarios del Hotel La Garza; acta que fue impugnada por la contraparte por no ser un documento registrado, sino autenticado, con posterioridad a su celebración y donde participó solamente una copropietaria, sin la presencia de Neptuno, C.A., anterior propietario de ese Hotel. En tal sentido, este Tribunal establece que ese acuerdo no puede ser oponible a la querellante, porque solamente fue celebrado con una de las copropietarias ese Hotel y por otro lado, estaría limitado a acreditar la propiedad, que no se puede discutir en este proceso, sin embargo, crea un indicio que unido a la inspección ocular que se practicó en Residencias Cuare y a la declaración del testigo J.R.L., en el sentido, que ese acuerdo dio pie para que los copropietarios de la demandante utilizaran esa área de terreno para estacionar seis vehículos; lo cual crea derechos de posesión; y así se establece.

11) en cuanto, a los testimoniales de J.R.L., A.M.P. y J.S.R., de los cuales, declaró el primero, señalando que conocía a ambos edificios, que él trabajó en la construcción de la cerca de bloque, malla y tubos y que los propietario decidieron construir esa cerca para dividir los estacionamientos; que esa cerca se construyó durante los años 2000 y 2001; pero, que ahora se observaban muchos escombros, pero, señaló que en el estacionamiento habían cinco o seis vehículos; y al ser repreguntado cómo explicaba que el edificio poseyera veintitrés (23) apartamentos, indicó que al frente de Residencias Cuare, había un sitio donde los demás estacionaban los vehículos y que no sabía más, porque él, se iba a las cinco de la tarde. Este Tribunal aprecia este único testigo para establecer un indicio, en el sentido, que se construyó una pared divisoria de bloques y malla y que el área de terreno hacia el edificio de la demandante también se utilizaba para estacionar vehículos independientemente que al frente existiese otro estacionamiento para otros vehículos; indicio que se une a la inspección ocular practicada, a las cartas remitidas por la autoridad municipal donde solicitaba el retiro inmediato de los escombros y al reconocimiento de la querellada que el antiguo Hotel La Garza se encontraba en demolición y que se estaban generando escombros, al punto que una de esas cartas, contiene una nota, que señala, que partes de ellos, se van a utilizar para relleno, todo barnizado con las fotografías que se tomaron en la inspección judicial realizada; y así se establece.

Por su parte, la querellada promovió las siguientes pruebas:

1) principio de la comunidad de la prueba, haciendo valer a su favor las omisiones de firma y de consignación de fotografías, así como del documento de condominio y su reforma para acreditar que ambos inmuebles no colindan por sus respectivos estacionamientos; principio ya valorado cuando se analizaron estas pruebas; y así se establece.

2) documento de compra venta mediante el cual se adquirió el HOTEL LA GARZA de Neptuno, C.A., constante de cuatro parcelas de terreno integradas; prueba que desestima este Tribunal, porque en el presente juicio no se discute ni la propiedad, ni la cabida del edificio y terreno de este Hotel, sino hechos posesorios y perturbatorios; aparte que, ese documento se promovió en el cuaderno separado de medida cautelar por lo que no surte efecto en el presente expediente principal, conforme al principio “lo que no está en actas, no existe para el mundo”; y así se establece.

3) estatutos sociales de la demandada, inscritos ante el Registro mercantil el 26 de abril de 2006, bajo el N° 71, tomo 7-A, para comprobar que el lote de terreno anteriormente mencionado fue aportado a la sociedad; por iguales razones que las anteriores se declara la ineficacia de estos estatutos sociales, para acreditar el aporte de las parcelas de terreno al Hotel Escuela La Garza, hechos que no contribuyen para nada a acreditar los hechos esencialmente controvertidos; aparte que, ese documento se promovió en el cuaderno separado de medida cautelar por lo que no surte efecto en el presente expediente principal, conforme al principio “lo que no está en actas, no existe para el mundo”; y así se declara

4) Los planos de linderos generales levantado por Frasqui, C.A y Quare, C.A, para acreditar los linderos de cada inmueble, prueba que fue promovida en el cuaderno separado de medida cautelar y que por tanto, no existe para este juicio principal, que es autónomo e independiente de aquél, pero, que en todo caso, no contribuye a esclarecer los hechos controvertidos, sobre todo porque no se esta discutiendo un problema de deslinde; y así se decide.

5) permiso de demolición emitido por la Dirección de Catastro del municipio Monseñor Iturriza del estado Falcón, el 11 de enero de 2006, que viene a corroborar un hecho admitido por la propia sociedad demandada, como es la demolición y la acumulación de escombros y que, por tanto, no requiere de prueba. Si ella señala que el edificio del antiguo Hotel la Garza está en demolición, se entiende que debe tener autorización para ello y que ese hecho genera acumulación de escombros, tanto es así, que la Dirección de Urbanismo y Catastro le solicitó el retiro inmediato de los mismos y ya se ha concluido anteriormente, que esos escombros perturban y obstaculizan el acceso al edificio Residencias Cuare; y así se establece.

6) inspección judicial a practicarse en el sitio donde queda el HOTEL LA GARZA, para dejar constancia que el lote de terreno perteneció a Frasqui, C.A; que ella ejerce actos posesorios; que la parcela N° 2 propiedad de la demandante está separada de la sede del HOTEL LA GARZA por el callejón El Cacique y que esos estacionamientos no colindan, que se deje constancia de los linderos de la referida parcela y de la extensión de su lindero Este, separado por el callejón El Cacique y si en ese lote de terreno están depositados escombros de la demolición del HOTEL LA GARZA. Esta inspección que llegó a evacuarse, pero, que no debió admitirse, para que el Tribunal de la causa, no llegara a las conclusiones a las cuales llegó, que por ese medio de prueba no podía dejar constancia que el lote de terreno donde está el Hotel La Garza le perteneció a Frasqui, C.A., que ella (la sociedad demandada), ejercía actos posesorios sobre ese edificio y terreno y que los escombros depositados son producto de la demolición del Hotel La Garza, eran hechos que no se podían hacer constar mediante inspección, porque la inspección tiene como finalidad hacer constar el estado de las personas, cosas, lugares o documentos, sin avanzar opinión sobre otros hechos que tiene que acreditarse mediante otro medio probatorio, porque la inspección es una prueba residual, así por ejemplo, la propiedad r.s.a. mediante instrumentos públicos debidamente protocolizados para que sean oponibles a terceros y la posesión, en esencia, mediante la prueba testimoniales, en este tipo de juicio, pero, si podía admitirse y hacer constar el Tribunal de la causa, el sitio donde estaban depositados los escombros y si ambas propiedades estaban separadas por un callejón, sin avanzar opinión al respecto, tal como lo hizo constar en la inspección practicada ese mismo día a solicitud de la parte demandante para verificar la existencia de los escombros y el sitio donde estaban, verificados mediante fotografías reproductoras del acto, tal como se ha concluido anteriormente; y así se declara.

En conclusión, quien suscribe considera que Hotel Escuela La Garza, C.A., perturbó a los copropietarios del edificio Residencias Cuare, representados por su junta de condominio y en tal sentido declara que debe cesar de inmediato la acumulación de escombros provenientes de la demolición del antiguo Hotel La Garza y se ordena a la demandada proceder de inmediato a recoger la totalidad de escombros que impiden el acceso de los copropietarios a Residencias Cuare; y así se establece.

No obstante, quien suscribe no puede ordenar la restitución de la pared divisoria y del portón de acceso, porque para ello, debió promoverse otra pretensión distinta, como, por ejemplo, un interdicto por despojo (y este Tribunal considera que no se están acumulando dos pretensiones), o una demanda reivindicatoria o una demanda por daños y perjuicios, dependiendo de la pretensión que se deduzca en juicio y en el caso de autos, aparece evidenciado que la denuncia es de hechos perturbatorios y no de despojo, para lo cual habría que demostrar éste y la posesión; y así se declara.

Por lo que la demanda debe ser declara parcialmente con lugar e igualmente, parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido; y así se declara.

Como quiera que esta Alzada no acogió la totalidad de las pretensiones deducidas por la demandante, no se imponen costas procesales a la demandada; y así se decide.

IV

En razón de los anteriores razonamientos este Tribunal impartiendo Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la abogada D.C.M., en representación de la Junta de Condominio de RESIDENCIAS CUARE, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Tucacas, mediante la cual declaró sin lugar la querella interdictal restitutoria incoada por la apelante contra HOTEL ESCUELA LA GARZA, C.A., se revoca parcialmente la sentencia apelada.

SEGUNDO

Se niegan las solicitudes de acumulación del expediente cautelar al expediente principal, para decidir una apelación incidental no hecha en éste, y la reposición de la causa, por no cumplimiento del debido proceso.

TERCERO

Se declara parcialmente con lugar la querella que por perturbación intentara la junta de condominio del edificio RESIDENCIAS CUARE contra el HOTEL ESCUELA LA GARZA, C.A y se ordena a éste el cese inmediato de la acumulación de escombros provenientes de la demolición del antiguo Hotel La Garza y se ordena a la demandada proceder de inmediato a recoger la totalidad de escombros que impiden el acceso de los copropietarios a Residencias Cuare.

CUARTO

Se niega la restitución de la pared divisoria y del portón de acceso al edificio Residencias Cuare.

Dado, que no hubo un vencimiento total con relación a las pretensiones deducidas, no se condena en costas a la parte demandada.

Bájese el expediente en su oportunidad correspondiente.

Agréguese, regístrese y publíquese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, T.N. y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los doce (12) días del mes de febrero de dos mil siete (2007). Años 196 de la Independencia y 147 de la Federación.

EL JUEZ TITULAR

ABG. M.R. ROJAS G.

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. D.C..

Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 12/02/07, a la hora de _______________________________________( ) Se dejó copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste Coro. Fecha Ut- Supra.

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. D.C..

Sentencia Nº 016-F-12-02-07.-

MRG/DC/jessica.-

Exp. 4012.-