Decisión nº KP02-N-2003-000575 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 6 de Septiembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Region Centro Occidental

ASUNTO : KP02-N-2003-000575

PARTE RECURRENTE: J.M.S.D.J., venezolana, educadora, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.085.982.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: C.R.P., abogado en ejercicio, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.492.

PARTE RECURRIDA: MINISTERIO DE EDUCACION SUPERIOR.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: A.A.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.792.378, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.47, en su condición de sustituto de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA COBRO DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Visto que la presente demanda, fue admitida, sustanciada y consecuencialmente sentenciada de conformidad con lo pautado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el correspondiente fallo será dictado sin narrativa, en consecuencia, este Juzgado, siendo la oportunidad legal de dictar sentencia, pasa a hacerlo en los siguientes términos:

En la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 31/05/2004, se dejó constancia de que la litis quedo trabada de la siguiente forma:

“En el día de hoy treinta y uno (31) de mayo de dos mil cuatro (2004), siendo las once (11: 00 a.m.) de la mañana, oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo 103 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el expediente Nro. 8300, por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, en contra del MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR, se deja constancia de que compareció el abogado en ejercicio C.R.P.., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 44.490, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente J.M.S.D.J., igualmente compareció el abogado en ejercicio A.A. CAÑIZALEZ A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.474, en su condición de apoderado judicial de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR). Este Tribunal pasa a declarar los términos en que ha quedado la litis: 1) La parte actora solicita el pago de diferencia de prestaciones sociales por la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 39.178.597,89), solicitando la indexación por los conceptos establecidos mas los intereses de mora, la parte recurrida acepta como cierto, la fecha de ingreso y egreso, relación de cargos tiempo de servicio, y de remuneraciones, así como la Resolución Ministerial N° 000370, de fecha 28-12-99, y el pago de las prestaciones sociales y los intereses devengados, según documento marcado “E y F”, reconoce el reclamo efectuado por la querellante, por intermedio de la Asociación de Profesores Jubilados del Instituto Universitario Experimental de Tecnología “Andrés Eloy Blanco”, así como la respuesta del Ministerio de Educación Superior por intermedio de la Oficina de Recursos Humanos, pero niega que el Ministerio de Educación Superior adeude a la querellante, diferencia de prestaciones sociales, intereses sobre las cantidades de dinero adicionales, intereses de mora sobre el total e indexación. La parte recurrida solicita la apertura del lapso probatorio. Es todo, se leyó y conforme firman.”

Asimismo, en fecha 12/07/04, este Juzgador llevó a cabo la Audiencia Definitiva en la cual fue declarada Parcialmente Con Lugar la presente acción, dejándose establecido lo siguiente:

…En el día de hoy doce (12) de Julio de dos mil cuatro (2004), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con el articulo 107 de la Ley de estatuto de la Función Pública, en el asunto Nro. KP02-N-2003-575, por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES; se deja constancia de que hizo acto de presencia, el abogado C.R., titular de la cédula de identidad número 9.610.873, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana J.S.D.J.. Igualmente compareció el sustituto de la Procuraduría General de la República abogado A.A.C., Cédula de Identidad N° 11.792.378, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.474. El representante legal de la Procuraduría General de la República insiste en hacer valer, la incompetencia de este Tribunal, consignado a tal efecto sentencia emanada de la Sala Político Administrativo, de fecha de 27 de mayo de 2004, y el representante del querellado insiste en sus alegatos y, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción, reservándose un lapso de 10 días para dictar el fallo en extenso, conforme paute el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es todo, Terminó, se leyó, y las partes conforme firman.…

Este Tribunal por no haber podido dictar el fallo el día, 19/08/2004, que correspondía para ello y a pesar de estar fuera de lapso, pasa a hacerlo en la siguiente forma:

En primer lugar debe este juzgador reiterar su pronunciamiento sobre la aludida falta de competencia, aducida en su contestación por el representante legal de la República, planteada sobre la base de quien calculó y efectuó el pago fue el Ministerio de Educación Superior y como consecuencia de ello, no están dadas las condiciones para que este tribunal asuma competencia, sino que ello es competencia de un tribunal Contencioso Regional de la Región Capital, conforme fue decidido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que se adjuntó al presente juicio, pero no obstante lo anterior, este tribunal debe hacer las consideraciones siguiente:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia sobre el caso N.C.R.V., contra el INSTITUTO UNIVERSITARIO EXPERIMENTAL DE TECNOLOGÍA “ANDRES E.B. en el expediente N° Exp. Nº 2002-1014, sentencia Nº 00295 de fecha 20/02/2003 y bajo ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, en su parte pertinente dejo establecido lo siguiente:

…Establecido lo anterior, resulta forzoso concluir que al ser el actor un funcionario público al servicio de la Administración Pública, el conocimiento del caso de autos, atendiendo a la relación funcionarial existente, corresponde en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 11 de julio de 2002, a los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo como tribunales funcionariales, específicamente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara…

Tal razonamiento indujo a este juzgador, a afirmar su propia competencia, conforme se estableció en sentencia interlocutoria del 04/05/2004, que hoy se reitera, que es competente para conocer de tales acciones, de conformidad con las disposiciones transitorias de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se reitera.

Ahora bien, la representación de la República en, el acto de contestación aceptó los siguientes hechos:

1. - Acepta como ciertos, la fecha de ingreso y remuneraciones, la de egreso, el tiempo de servicio y las remuneraciones, igualmente se reconoce la Resolución N° 000370 de fecha 28 de diciembre de 1999

2. -Reconoce el reclamo administrativo hecho por intermedio de la Asociación de Profesores jubilados del INSTITUTO UNIVERSITARIO EXPERIMENTAL DE TECNOLOGÍA “ANDRES E.B. al igual que la respuesta que dio el Ministerio de Educación Superior

Lo anterior demuestra que la petición de ambas parte, quedó centrada, en la diferencia de prestaciones sociales por la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 39.178.597,89), solicitando la indexación por los conceptos establecidos mas los intereses de mora y su forma de cálculo, cual quedó establecido en la audiencia preliminar, y por su parte la querellada, niega que el Ministerio de Educación Superior adeude a la querellante, diferencia de prestaciones sociales, intereses sobre las cantidades de dinero adicionales, intereses de mora sobre el total e indexación, siendo estos puntos únicos los controvertidos y así se decide.

Las partes solicitaron la apertura a prueba agregándose en forma previa los antecedentes administrativos que contienen la forma como fue calculado—por el Ministerio de Educación Superior—las prestaciones sociales canceladas a la recurrente al igual que los intereses de la misma, acompañaron parte del V contrato colectivo de trabajo FAPICUV-ME 1994-1995 en cuya cláusula N° 26 se establece, el pago para el personal docente de investigación y personal auxiliar sobre la base de 45 días para el año 1994 y los mismo días que acuerden las universidades nacionales para el año 1995, estableciéndose en la convención colectiva VII correspondiente a los años 2000-2001 que el salario integral, incluía el salario básico toda las primas otorgadas al personal, el aporte a la caja de ahorro, la cuota parte del bono vacacional y la cuota parte del bono de fin de año, convenciones colectiva estas que este tribunal admite por ser parte del régimen jurídico, dado que las convenciones colectivas por ser fuente del derecho del trabajo están por encima de la Ley y el juez debe tenerlas como parte del derecho, por aplicación del adagio iura novit curia, con la salvedad que para que sea apreciado como tales, es carga de las partes aportarlas al proceso conforme lo ha dejado establecido tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia así como la Sala Social del mismo Tribunal, por lo que este tribunal acoge lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido que:

En cuanto al argumento de la representación Fiscal de que la sentencia impugnada incurrió en vicio de inmotivación al no apreciar el contrato colectivo de trabajo Teleplastic C.A. (S.T.I.T.), específicamente en la cláusula 71 de dicho contrato, la Sala considera que el contrato colectivo tiene carácter normativo y no de hecho, y que por tanto no es susceptible de valoración sino de interpretación, conforme al sentido normativo establecido.

(s.S.C. nº 756 del 16.05.01).

Ello así, este tribunal pasa a interpretar la contratación colectiva anexa, en especial el IV contrato colectivo, donde se estableció que el pago de prestaciones por concepto de antigüedad para el personal docente de investigación y el personal auxiliar seria calculado conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, pretendiendo la representación de la República que no se podía aplicar el mismo concepto de salario para el año 1980 y sobre el particular este Tribunal observa:

El Dr. R.A.G., en su obra “NUEVA DIDACTICA DEL DERECHO DEL TRABAJO” adaptada a la Constitución de 1999 y a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamentación, Editorial Melvin, Caracas, Venezuela 2001 Pp. 198-.202, ha establecido sobre la noción del salario, lo establecido en la sentencia del juicio ATISS-SIDOR:

…La causa seguida por la Asociación de Trabajadores de la Industria Siderúrgica y sus Similares del Estado Bolívar (ATISS) contra la C.V.G. Siderúrgica del Orinoco C.A. (SIDOR), por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con los Asociados: Dres. R.A.G. y F.P.C., fue sentenciada el 14 de marzo de 1977.

Por su contenido didáctico, vivo aún después de promulgada la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y modificada parcialmente la noción del salario, reproducimos a continuación parte del memorable pronunciamiento, que sitúa el estudio del salario y de sus componentes sobre una base doctrinaria unívoca y homogénea, con objeto de librar a ese concepto jurídico de la desconcertante subjetividad del intérprete y de los cambios de sentido de la jurisprudencia. Sin embargo, alguno de los criterios allí sostenidos los hemos revisado hoy:

"...Siendo así, considera indispensable este Tribunal delinear anticipadamente, ala luz de la legislación en vigencia y de la más autorizada doctrina, la noción del salario en la que habrá de asentar su fallo de manera invariable y unívoca.

El salario es, de modo amplio, la retribución del trabajo prestado. Una íntima relación de causa a efecto entre la prestación del servicio y el pago pactado por su ejecución, aparece como característica primaria de la relación vinculante que engendra el contrato de trabajo. En efecto, cuando el artículo 73 de nuestra Ley del Trabajo enuncia los elementos integrantes del salario, califica genéricamente como de índole salarial «cualquier otra cantidad que sea entregada al trabajador a cambio de su labor ordinaria». Siendo el contrato de trabajo por naturaleza un contrato de cambio, bilateral, sinalagmático, conmutativo y oneroso, la relación que él origina exige a cada una de las partes un acto o una omisión estimada por ellas como proporcionado y equivalente a la ventaja que, en correspondencia, espera obtener. Así, la obligación de trabajar, cuyo objeto es una prestación compleja: de hacer (desarrollar la actividad subordinada de conformidad con el contrato y la ley); de no hacer (omisiones fundadas en el deber de probidad: no hacer competencia desleal, no revelar secretos de manufactura); y de dar (transmitir la propiedad del resultado de la obra o del servicio), tiene como contraprestación del empleador, inmediata y directa, el pago puntual del salario en los términos y condiciones convenidas.

Esa relación sucesiva, duradera, entre el trabajo y el salario ha permitido a la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, concluir que el salario debe ser seguro, como la actividad desarrollada por el trabajador; efecto inmediato y directo de ella; proporcionado a la cantidad y calidad del trabajo; periódico; no aleatorio; disponible en propiedad o posesión por el empleado u obrero en virtud de haberle sido transferido por el patrono en cumplimiento de la obligación de dar a su cargo, y determinado o determinable, como el objeto de cualquier obligación.

De acuerdo con lo expuesto, dentro de la legislación venezolana y, en particular, por derivación de los artículos 17, 19 y 73 y siguientes de la Ley del Trabajo', la noción del salario presenta los siguientes caracteres:

a) La seguridad, no aleatoriedad, incondicionalidad o certidumbre, se asientan directamente en el artículo 19 de la Ley del Trabajo, a cuyo tenor la prestación de servicios en el contrato individual o colectivo, debe ser remunerada.

La expresión «debe ser remunerada» enfatiza tanto la obligación de retribuir el esfuerzo del trabajador, en el sentido de que no puede ser gratuito el trabajo objeto del contrato del mismo nombre, como el hecho de que tal obligación debe ser cierta, segura, no sujeta a condición que pueda afectar su cumplimiento. Sin embargo, el salario puede ser parcialmente aleatorio, como lo ha reconocido nuestro más alto tribunal en los términos siguientes:

El salario debe revestir para el trabajador caracteres de seguridad, certeza y no estar sujeto a contingencias aleatorias, lo que no impide que la remuneración pueda constar de una parte fija y otra variable, caso en el cual, para atender a la determinación del salario, deberán ser tomadas una y otra (Índice extracto de la jurisprudencia de la Gaceta Forense, 1976, p. 25 1.N° 9).

b) Debe ser recibida por el trabajador como contraprestación inmediata y directa del trabajo realizado, con lo cual se descartan como percepciones salariales aquéllas que, aun debidas por el patrono en razón del contrato o de la Ley, tengan realmente por causa hechos ajenos al trabajo mismo, por ser más bien concernientes a cualidades propias del trabajador o a condiciones personales del mismo, que pueden, o no, cumplirse durante la ejecución de su trabajo: su puntualidad, espíritu de ahorro, cargas familiares, etc.

c) Disponible por el trabajador, por constituir para él un incremento patrimonial. Nuestra jurisprudencia ha advertido ya ese carácter:

En lo tocante a gastos de viaje propiamente dichos que se asignan a los agentes viajeros, ha sostenido esta Superioridad que no pueden tomarse como partes del salario, por no ser percibidas en propiedad por el trabajador, sino en simple administración y para un uso determinado,...y debe serle dado en plena propiedad, no en simple administración, ya que deberá ingresar pura y simplemente al patrimonio del trabajador que lo recibe para incrementar su patrimonio en forma definitiva. (Corte Superior del Trabajo. Sentencia 19-5-1961, Jurisprudencia Ramírez & Garay, 1961. Primer Semestre, p. 288).

d) Debe ser general, en el sentido de que corresponda a toda persona que preste sus servicios en las mismas condiciones de eficiencia (Art. 73, Ley del Trabajo; 115 del Reglamento).

e) Proporcional al esfuerzo individual del empleado u obrero; principio que dimana directamente, como se dijo, de la conmutatividad y onerosidad del contrato de trabajo (Arts. 17, 46, Ley del Trabajo).

f) Es una percepción en dinero o parcialmente en dinero y en especie, pagadera periódica, regular, o no esporádicamente, en moneda de curso legal, directamente al trabajador o a la persona que él indique, dentro de los plazos legales o convencionales (Arts. 74, 76, 77, de la Ley del Trabajo y 105, 107,113 de su Reglamento).

g) Puede y suele coexistir con otras percepciones simultáneas del trabajador, regulares, seguras y generales, que, sin embargo, no tienen la misma naturaleza jurídica del salario por falta de algunas de las condiciones que en este esquema se dejan enunciados.

Pese a la clara nota causalista que rige la materia del salario en el Derecho del Trabajo venezolano, existen situaciones en las que, no habiendo recibido el empleador la prestación efectiva del servicio, está obligado al pago del salario. Esta característica del tema en estudio la aborda el tratadista M.D. al conceptuar el salario como la remuneración correspondiente al hecho de poner el trabajador sus energías a disposición del empleador: «si el patrono no utiliza dichas energías porque no puede o no quiere hacerlo, no por esto es exonerado de su obligación de abonar el salario" (M.D.: Lineamientos del Derecho del Trabajo, 1966, p. 289). Si bien el punto de vista trascrito permite explicar algunos supuestos contemplados en nuestra legislación -como aquél que conceptúa jornada efectiva de trabajo todo el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono, aunque éste voluntariamente no utilice el esfuerzo del trabajador-, nos parece insuficiente para explicar otras situaciones, igualmente contempladas en nuestro ordenamiento. En efecto, puede advertirse que la Ley denomina salario los pagos hechos al trabajador durante los días de descanso obligatorio y vacaciones (Arts. 79 y 80), en los cuales, como se sabe, el trabajador no realiza su trabajo ni se encuentra a disposición del empleador.

En ese orden de ideas entienden los juzgadores que cuando los mencionados artículos 79 y 80 de la Ley del Trabajo ordenan el pago de los sueldos o salarios correspondientes a dichos descansos, y determinan la forma de cálculo de la remuneración, parten del principio de que el trabajador no puede ejecutar la labor pactada durante esas jornadas por razones de orden social consideradas de rango superior. Interrumpida por disposición de la Ley la prestación del servicio, la remuneración que ésta debió causar es igualmente debida por el otro sujeto de la relación contractual, como si el trabajo se hubiese producido.

De lo antes expuesto puede colegirse que, dentro del marco de la legislación venezolana, el salario es la remuneración en dinero, o parcialmente en dinero y especie, que el trabajador recibe a cambio de su labor ordinaria, cuando la ejecuta efectivamente, y, además, en las ocasiones en que por disposición de la Ley, del contrato o de la costumbre, no la realiza por tener la obligación de descansar. Esta definición contribuye a evidenciar que la relación de cambio trabajo-salario, establecida por el contrato de trabajo, no ha de entenderse expresada en la ecuación salario = trabajo ejecutado, sino, más exactamente, en la fórmula salario = trabajo contratado, ejecutable según los términos del mismo contrato y de la Ley.

Un salario exigible diariamente, por un trabajo ejecutable sólo durante los días hábiles, imprime al concepto salarial un carácter no extraño a los institutos de previsión social, comunes en el estudio etiológico del Derecho del Trabajo, en general. Sin embargo, debe observarse que esa huella del deber de asistencia, connatural de la retribución debida por el patrono, no desvirtúa en modo alguno la índole de la prestación, ni su reciprocidad e interdependencia con respecto del trabajo, dentro del esquema de un contrato de naturaleza sinalagmática perfecta, como es el de trabajo.

De ese modo, la ecuación: salario=trabajo ejecutable, comprende en su enunciado el principio: salario por descanso a consecuencia del trabajo ejecutado…

Ello así, la delimitación del concepto salario en la Ley Orgánica del Trabajo, viene dado por el artículo 133 de la misma que es del tenor siguiente:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…

.

En cuanto a que para el año 1980, el concepto de salario no tenía la amplitud actual, valga extractos de la conferencia dictada por C.P.M., el 25/01/1967 y publicada en el Instituto Venezolano de Derecho N° 25 pág. 100, de la cual extraemos lo siguiente:

"...Es un principio insoslayable de Justicia Social, que el trabajador tiene derecho a lograr, a cambio de su labor, no sólo un salario justo, sino un conjunto de beneficios mediante los cuales pueda alcanzar la solución de sus problemas vitales, y un nivel de vida proporcionado a sus propios méritos, para él y su familia...(Omissis)... En materia de trabajo, toda remuneración económica, dada al trabajador a cambio de su labor ordinaria, en forma periódica, pasa a formar parte del salario. Entendiéndose por este concepto horas extraordinarias, bonos nocturnos, viáticos, que consisten en que el trabajador desempeñe algún trabajo por cuenta del patrono fuera del centro del trabajo, gastos de vida, manutención y alojamiento, y su equivalente a prestaciones en especie, como uso de vivienda, de vehículos y otras que sean necesarias para ejecución del servicio que prestan. Cabe advertir, que aquellas cantidades u otras franquicias indispensables dadas al trabajador bajo una forma esporádica para el desarrollo de sus actividades, no forma parte del salario, por no ser remuneraciones económicas ordenadas o pactadas en su favor, sino concedidas voluntariamente por motivos especiales a la relación de la prestación de servicios, tales como: transporte, gastos de representación y propaganda. Tampoco lo es el valor invertido en la adquisición de artículos e implementos de inseguridad para el desempeño de las labores, tales como uniformes, guantes, mascarillas y botas...”

De igual forma general, para la época, se había aceptado que las utilidades legales y contractuales por su carácter aleatorio o por el giro del negocio de la empresa, no formaban parte del salario. Este criterio fue abandonado por la Corte Suprema de justicia, en sentencia de fecha 1 de febrero de 1972, relacionada con las utilidades, al considerar que forman parte del salario, al no haber incertidumbre, al pactar el trabajador con el patrono de retirar determinada suma semanal o mensualmente a cuenta de esas utilidades sin la obligación de devolverlas, como también al finalizar cada año económico de la empresa, como sucede con el Bono de fin de año en el Estado.

Sobre la base de lo expuesto, debe este juzgador declarar, que aún para el supuesto que los anteriores convenciones colectivas, no definiesen el concepto de salario, dada la amplitud que dicho concepto ha merecido a nuestro legislador desde antaño, en su estructura deben tenerse como parte de el, la bonificación de fin de año, los bonos por concepto de primas y el bono vacacional, ya que estos elementos, así como cualquier remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, forma parte del concepto salario, y así lo venía estableciendo la jurisprudencia, cual se evidencia de la cita anterior, en consecuencia este tribunal declara, que aún para los efectos de la I Convención Colectiva, el concepto de Salario, era el aquí establecido, por lo que la liquidación de las prestaciones sociales debió ser sobre la base del salario integral aquí expuesto y no sobre el salario base, como resulta de los cálculos hechos por el Ministerio de Educación, salario integral que debió estar “compuesto además del sueldo básico, por la cuota parte del bono vacacional, la cuota parte de la bonificación de fin de año, durante los años 1980 al 31 de julio de 1987 y, a partir del año de 1988, debió tomar en cuenta además, la prima por cargo. A partir del mes de enero de 1989, a todo lo detallado anteriormente debió agregársele la prima por hogar, la prima por hijos y el monto asignado por aumento salarial. Posteriormente desde el 01 de enero de 1992, se debió incorporar el monto por concepto de asignación por actualización académica y a partir del 01 de enero de 1993, se le debió sumar, de conformidad con el VI Contrato Colectivo, Cláusula 1, literales 15 y 24, el aporte del patrono por concepto de caja de ahorro y así se decide.

Uno de los puntos de la contestación, se refiere al pago de los cuarenta y cinco días de salario por concepto de antigüedad, antes de que se aprobase por convención colectiva, lo que no alega el representante de la República es cuanto se cancelaba por este concepto, dado que es máxima de experiencia, que por virtud de las actas convenios, antes que la Ley permitiese la contratación colectiva, se pagaba una cantidad superior a lo establecido en la Ley del Trabajo de la época, pero como su contestación, debe adecuarse en este punto a las exigencias de lo previsto en el artículo 135 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido que la contestación debe ser detallada, caso contrario se pasará por lo alegado por la parte contraria en su demanda, ya que lo contrario, sería permitir a quien se encuentra en mejor posición técnica y económica, dentro del proceso de no acercar prueba a este, lo que es ajeno al principio de las cargas dinámicas probatorias, que ha venido aplicando este juzgador en forma pacífica, acogiendo así la referida tesis, expuesta magistralmente por M.J.L.M. en su obra “La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil. (La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en la jurisprudencia argentina y española)”, habiendo establecido lo siguiente:

…Este derecho dogmático, excesivamente influido por la consideración del proceso como un combate judicial, no podía tener como correlato sino una férrea imposición del onus probandi en cabeza de quién afirmaba un hecho. No había espacio allí para las nuevas ideas, para las corrientes progresistas que finalmente vendrían a derribar esquemas vetustos, de la mano de las doctrinas de la CSJN del exceso ritual manifiesto y de la verdad jurídica objetiva, amén de las enseñanzas de importantes autores.

Al soplar de nuevos vientos, más modernamente se ha sostenido que la carga de la prueba no es otra cosa que la necesidad de probar para vencer, pudiéndose hablar con asidero del riesgo de la prueba antes que de su carga, pues el precio de no probar es perder el litigio.

Según ya se viera, antiguamente la atribución del onus probandi era rígida y se ponía en cabeza de quién afirmaba un hecho o de quién pretendía cambiar un status jurídico a través de su pretensión, pronto terminó por advertirse que necesariamente esta carga o este esfuerzo probatorio no podía sino contemplarse con un criterio flexible, puesto que no son las partes las únicas interesadas en arribar, por el camino del proceso, a la verdad real, a la verdad verdadera, por así decirlo.

Algunos autores, a manera de teorías superadoras de los principios tradicionales, comenzaron a exponer doctrinas como las del activismo de los jueces o de los deberes de colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional, que en lo esencial significaban anteponer la búsqueda de la verdad real a la vigencia absoluta e incondicionada del principio dispositivo.

En ese marco progresista surge la elaboración doctrinal de las cargas probatorias dinámicas, que si bien no significa un aporte original, viene a difundir entre nosotros ideas que datan de bastante tiempo atrás, constituyendo un mérito indudable de los Profs. Peyrano y Chiappini la divulgación de la idea y su recepción por parte de la jurisprudencia.

Para sintetizar la elaboración en pocas ideas, puede decirse que:

a) Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria.

b) La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes.

b) La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba.

c) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado.

d) La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar…

Sobre la base anterior, la República de Venezuela, debió probar como se pagaba la antigüedad antes del V Contrato colectivo de trabajo FAPICUV-ME, años 1994-1995, ya que lo aportado no demuestra la forma de hacer el cálculo, que por formar parte de la contabilidad fiscal del Estado y por su condición de tal, estaba en mejores condiciones de acercar dicha prueba al proceso, por lo que esta reticencia probatoria lo perjudica sobre la base de que la República se encuentra en condición de superioridad técnica, o de mejor aptitud probatoria para acreditar en la litis el hecho discutido y, al no hacerlo se genera “el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar” y así se decide.

El operador de justicia debe tomar en cuenta la actitud procesal de las partes a los efectos del dictado del fallo, así el Dr. J.A.R., en su ensayo “La Conducta Procesal de las Partes como Medio de Prueba”, disponible en línea: http://www.ucaparana.com.ar/derecho/trabajos/iparraguirre.htm

Dejo establecido:

“…Tengo para mí que la moderna doctrina de las cargas probatorias dinámicas encuentra su sustento en estas cargas implícitas que operan en forma conjunta y concomitante con los deberes genéricos (expresos o no) que se derivan de los dos principios procesales apuntados.

Sin tener aún la cuestión totalmente clara al respecto, así lo sostuve un tanto intuitivamente in re "CARCACHA, H.O. y Otros c/ MUTUAL DE RESIDENTES DEL BARRIO TAIS s/ SUMARÍSIMO POR COBRO DE PESOS": “Una cuestión que también debe tomarse en cuenta a los fines probatorios es la conducta reticente que mostró la demandada para arrimar al proceso los elementos documentales que obrasen en su poder, cuando -por aplicación del régimen de las cargas probatorias dinámicas- era quien estaba en mejores condiciones de aportar pruebas al proceso, violentando de esa manera el principio de lealtad procesal consagrado en el art. 24 C.P.C.Co....” (se refiere al C.P.C.Co. de la Pcia. de S.F.).-

Llegado a este punto, debemos tener presente que las reglas sobre carga de la prueba sólo operan por defecto; es decir, cuando no hay prueba eficaz capaz de llevar convencimiento al ánimo del juzgador.-

Nos preguntamos entonces si los principios de moralidad procesal y del uso regular de los derechos procesales generan cargas implícitas que sean aplicables en materia probatoria por “efecto” y no por defecto.-

Entiendo que la respuesta debe ser afirmativa y también creo que éste debe ser el verdadero objeto de estudio.-

En el caso de autos, el representante legal de la República, al promover sus pruebas, hizo escrito de alegatos, lo que es incompatible con nuestro sistema, se le oyeron las pruebas, mas no los alegatos por extemporáneos, lo que se declara en este acto y así se decide

Por otra parte, no acompañó los contratos Colectivos completos, sino una o dos hojas de cada uno de ellos, y tal actitud, se debe a que la mayoría de los contratos colectivos, traen cláusulas de definiciones, así el primer contrato colectivo firmado por el Ministerio de Educación, en 1984 define el salario de la forma prevista por el articulista citado supra, es decir:

En materia de trabajo, toda remuneración económica, dada al trabajador a cambio de su labor ordinaria, en forma periódica, pasa a formar parte del salario. Entendiéndose por este concepto horas extraordinarias, bonos nocturnos, viáticos, que consisten en que el trabajador desempeñe algún trabajo por cuenta del patrono fuera del centro del trabajo, gastos de vida, manutención y alojamiento, y su equivalente a prestaciones en especie, como uso de vivienda, de vehículos y otras que sean necesarias para ejecución del servicio que prestan…

Ahora bien, el concepto salario, incluía los conceptos negados por la República, máxime que su desempeño probatorio se limitó a repetir las documentales anexas a la querella y a anexar hojas sueltas de las convenciones colectivas que este tribunal no puede apreciar, en virtud de ser una información mutilada y que hacen presumir, a tenor del artículo 1399 del Código Civil, a este juzgador, que el representante legal de la República, tenía la carga implícita de presentar los convenios completos, para poder apreciarlos, dado que con estos instrumentos sucede lo que pasa con el Derecho extranjero, si el Juez los conoce, los puede apreciar libremente sobre la base del principio iura novit curia, pero de no conocerlo y aún siendo derecho, es deber de las partes su consignación “completa” para que deban ser apreciados como derecho, pero al ser acompañados en forma mutilada, violentó la representación de la República su carga implícita de presentarlos y acercar prueba al proceso y así se decide.

Otra de las diferencias planteadas a nivel de contestación de la demanda es el método de cálculo de los intereses de de prestaciones, pretendiéndose inclusive un cálculo hasta del 3%, como lo pauta el artículo 1.746 del Código Civil, para el periodo antes de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, tanto la actual como la reformada,

Ergo, la diferencia de cálculo de las prestaciones sociales arriba establecida, genera una diferencia de en el cálculo de los intereses, observando este tribunal, que los mismos deben ser calculados, para el periodo 01/07/80 al 18/06/97, en la forma que lo establecía el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, es decir sobre la base de los intereses calculados en la forma ordenada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según dictaminó en el caso, en ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, que declaró con lugar un recurso de casación interpuesto por la Azucarera Guanare, C.A. (AGUACA), contra una sentencia del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. En la cual la Sala estableció, que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada concluyó que dicha norma

“…sólo está referida a los intereses que devengarán las cantidades abonadas en cuenta por concepto de indemnización de antigüedad (hoy denominada mas exactamente como “prestación de antigüedad”), no existiendo previsión legal especial alguna referida a intereses generados por otras prestaciones causadas por la relación de trabajo…” (Extracto de documento disponible en línea: http://www.tsj.gov.ve/informacion/notasprensa/2001/051201-2.htm )

Pero los intereses anteriores, son para el cálculo de la antigüedad correspondiente al régimen laboral de la Ley derogada, no así para la mora conforme al nuevo artículo 108, y dado que las prestaciones sociales fueron pagadas bajo la vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, es conveniente advertir, que existe una diferencia de intereses adicionales conforme el cálculo del actual artículo 108 de la referida Ley, el cual debe ser calculado sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y así se decide.

Ahora bien, como resultado de la forma de cálculo, también existe diferencia en el periodo 01/07/97/ al 31/12/99, fecha de jubilación de la actora, por cuanto no se tomó en cuenta el salario integral de la docente, sino el salario básico, sino que al igual que el periodo anterior, debió comprender el concepto de salario integral, compuesto por el salario básico y todas las remuneraciones, primas, bonificación de fin de año, aporte de caja de ahorro y beneficios, así como cualquier remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, que en forma periódica y por virtud del hecho social trabajo, recibiese la docente actora, cantidad esta que igualmente debe generar intereses de mora en los términos del literal b del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se decide.

Se niega el petitorio de indexación, por cuanto al calcular los intereses sobre la tasa activa bancaria, se lo esta calculando sobre una rata en cuya estructuración, “incluye un porcentaje equivalente a la retribución o rendimiento esperado por las entidades bancarias en su labor de intermediación y un porcentaje representativo del elemento "inflación", de manera tal que las instituciones bancarias obtengan un rendimiento sobre bases reales; lo cual es un hecho notorio cuando se señala el perjuicio económico que sobreviene cuando en el sistema bancario los rendimientos se fijan en porcentajes menores a los índices inflacionarios, llamado "tasa de interés negativas" y viceversa. Así, en sana teoría económica financiera, y no otra subyace en el fenómeno inflacionario, el rendimiento de cualquier inversión debe ubicarse en niveles superiores a los índices inflacionarios, y esto atañe también a la actividad financiera bancaria.” (Texto tomado de la sentencia de la Corte en Pleno de fecha 14 de diciembre 1999, Declaratoria de Nulidad por inconstitucionalidad del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, Expediente N° 1.046, bajo ponencia de la Magistrado Hildegard Rondón de Sansó) [Documento Disponible en línea:

http://www.tsj.gov.ve/jurisprudencia/CP/cp14121999-1046.htm]

De lo expuesto se deduce, parafraseando a la sentencia citada, que el monto establecido en el literal b del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, está estructurado como remuneración del capital retenido por el patrono y contiene (i) la corrección monetaria para evitar la erosión del poder adquisitivo de la cantidad de moneda representativa de la inversión o capital como efecto resarcitorio para quien no recibió oportunamente, en cuenta de fideicomiso, el capital que por razón de su trabajo le es propio, y por la otra, (ii) el monto de la remuneración o beneficio esperado de ese capital, por cuanto la tasa activa bancaria, difícilmente será una tasa negativa, es decir, por debajo de los índices inflacionarios y consecuencia de ello, se cumple con el mandato constitucional del artículo 92, al ordenar el pago de los intereses en la forma establecida. En este sentido, la tasa de interés activa bancaria contienen en su estructura el índice de inflación a través del cual se mide la corrección monetaria y así se decide.

DECISION

En virtud a las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, sede en Barquisimeto, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso incoado por J.M.S.D.J., venezolana, educadora, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.085.982, contra la REPÚBLICA DE VENEZUELA por intermedio del MINISTERIO DE EDUCACION SUPERIOR, y como consecuencia de ello se condena a la REPÚBLICA DE VENEZUELA a pagar a la recurrente J.M.S.D.J., la suma que resulte de la experticia complementaria del fallo que reordena, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y que tome en cuenta los elementos de cálculo que se han establecido en esta sentencia y aquí se dan por reproducidos, producto de la relación laboral de la actora con el MINISTERIO DE EDUCACION SUPERIOR, en el lapso comprendido desde el 01 de julio de 1980, hasta el 31/12/99, pero con la salvedad que el anticipo de prestaciones sociales lo recibió la actora el 01/01/2000, por lo que se le adeudan intereses de mora, conforme lo establecido en la sentencia, hasta la fecha en que produzca el pago o la fecha en que sea pagado por la vía de inclusión en el Presupuesto de la República.

Por cuanto el presente fallo ha sido dictado fuera del lapso legal para ello, se orden la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 233 eiusdem, otorgándoles un plazo para ello de diez (10) días, pero como por la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual ordena la notificación del Procurador General de la República, cuando ésta sea parte en un proceso judicial, se ordena dicha notificación, otorgándole un plazo de ocho (08) días hábiles, a la Procuraduría General de la República, más cuatro (04) días como término de distancia para la ida y cuatro (04) días para la vuelta, para que se tenga por notificado y una vez conste en autos dichas notificaciones, comenzará a correr el lapso de apelación correspondiente o se remitirá en consulta obligatoria a la Corte Primera y/o Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas.

Publíquese y regístrese, déjese copia conforme lo establece el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los seis (06) días del mes de septiembre de dos mil cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación. L.S. Juez (fdo) Dr. H.G.. La Secretaria Temporal (fdo) abogada S.F.C.. La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y la expide por mandato judicial en Barquisimeto a los seis (06) días del mes de septiembre del dos mil Cuatro. Años 194° y 145°.

La Secretaria Temporal,

Abog. S.F.C.