Decisión nº 050-2008 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de Mayo de 2008

198º y 149º

Asunto No. AF44-U-2000-000122.- Sentencia No. 050/2008.-

Expediente No. 1455.-

Vistos: Con sólo informes de la Representación Judicial de la recurrente.-

En fecha 25-02-2000 el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Órgano Jurisdiccional los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario ejercido por los ciudadanos Alaska Moscazo Ricas, Nel D.E.M. y S.M., abogados e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 48.337, 64.069 y 70.497, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil JUSTISS DRILLING DE VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el No. 3, Tomo 81-A del 04-08-1995, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1190 del 30-06-1997, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por monto total de Bs. 143.382.880,00 (equivalente a Bs. F 143.382,88)

En horas de despacho del día 29-02-2000 este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario ordenó formar Expediente bajo el No. 1455 (Actualmente Asunto No. AF44-U-2000-000122) y la notificación de los ciudadanos Procurador General, Contralor General de la República, la contribuyente y al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a quien se le solicitó el envío del respectivo Expediente Administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas, se verificaron los extremos legales previstos en el Código Orgánico Tributario, aplicable en razón del tiempo, y se admitió el referido recurso, declarándose, la causa abierta a pruebas; período en el cual intervino, únicamente, la Representación Judicial de la contribuyente, quien promovió el mérito favorable de los autos y solicitó la exhibición del Expediente Administrativo.

Vencido el lapso probatorio se fijó la oportunidad para el acto de informes, al que comparecieron las ciudadanas M.V.M. y M.E.D., matriculadas en el Inpreabogado con los Nos. 73.344 y 63.523, en representación de la impugnante y consignaron conclusiones escritas. Seguidamente, el Tribunal en fecha 29-09-2000, dijo “Vistos” y entró en lapso para dictar Sentencia.

En fecha 10-11-2000, la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), remitió el Expediente Administrativo de la prenombrada empresa.

Mediante diligencia de fecha 08-03-2002, los abogados F.P. L y J.d.D.N., inscritos en el IPSA con los Nos. 11.440 y 12.782, aportaron a los autos documento poder que acreditaba su condición de Apoderados Judiciales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En fecha 30-04-2008, la ciudadana M.Y.C.L., Juez Provisoria de este Tribunal se avocó al conocimiento de la referida causa. Al efecto, observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

El 17-09-1998 las autoridades del INCE levantaron a la empresa JUSTISS DRILLING DE VENEZUELA, S.A. el Acta de Reparo No. 008608, correspondiente al período comprendido desde el 3er. Trimestre de 1995 hasta el 2do. Trimestre de 1998. En dicha investigación a la empresa le fueron formulados reparos por los siguientes conceptos:

1. - Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE):

   Bs. 38.570.793,00.

2. Por aportes del ½% (ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del INCE:

   Bs. 506.975,00

3. Intereses Moratorios (Art. 59 del Código Orgánico Tributario de 1994):

   Bs. 3.907.777,00

4. Actualización Monetaria (art. 145 eiusdem):

   Bs. 20.625.681,00

5. Intereses Compensatorios (Art. 145 de dicho Código):

   Bs. 6.802.705,00

   Notificada oportunamente de la referida Acta, la recurrente presentó escrito de descargos en el cual manifiesta su inconformidad a los reparos formulados y, luego de un Ajuste al Acta de Reparo, signado con el No. 252002/018 del 12-03-1999, mediante Resolución No 1190 de fecha 30-06-1999, el Gerente General de Finanzas modificó las cantidades asentadas en el acta inicial y aplicó multa, en base a las siguientes consideraciones:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE):

   Bs. 45.828.916,00

2. Por aportes del ½% (ordinal 2º del Artículo 10 eiusdem):

   Bs. 364.260,00

3. Intereses Moratorios (Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994): Bs. 3.267.204,00

4. Actualización Monetaria: Bs. 34.538.554,00

5. Intereses Compensatorios: Bs. 11.163.412,00

6. Multa por la omisión de ingresos (ordinal 1º artículo 10 de

   la Ley del INCE), de conformidad con lo previsto en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículo 85 eiusdem, según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, equivalente al 105% del tributo omitido:

   Bs. 48.120.362,00

7. Multa por la omisión de ingresos (ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE), de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 100 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 85 eiusdem según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, equivalente al 55% del tributo omitido:

   Bs. 200.343.00

8. Concurrencia de infracciones (Arts. 74 y 75 del Código Orgánico Tributario): Bs. 48.220.534,00

   Monto del reparo: Bs. 143.382.880,00

   Inconforme con esa decisión administrativa, la contribuyente ejerció recurso jerárquico y al haber operado el silencio administrativo interpuso recurso contencioso tributario, que constituye el objeto de impugnación de la presente causa.

   II

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1) De la recurrente:

   Esgrimen los Abogados de la empresa contribuyente, el vicio de falso supuesto de derecho por ilegal aplicación del criterio administrativo sobre la gravabilidad de las utilidades convencionales, previo a los reparos formulados, en particular el contenido en el Dictamen No. 012-0145 de fecha 28-03-1966, dictado por la Consultoría Jurídica de ese Instituto, incurriendo en una flagrante violación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prohíbe expresamente la aplicación retroactiva de los nuevos criterios administrativos.

   Agregan que el acto administrativo recurrido no es sólo nulo por la descripción supra mencionada, sino también se encuentra viciado de nulidad por ilegalidad al incurrir en un falso supuesto de derecho al interpretar erradamente que la partida de las utilidades debe ser incluida en la base de cálculo de la contribución parafiscal consagrada en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE (2%), pues éstas sólo constituyen la base de cálculo de la contribución de los trabajadores al Instituto.

   Denuncian igualmente, el error material que presenta la Resolución No. 1190, al reflejar una diferencia a favor del INCE de Bs. 45.828.916,00 superior a la contenida en el Acta de Reparo inicialmente levantada de Bs. 38.570.793,00, no obstante que el ente parafiscal declaró parcialmente con lugar el escrito de descargos presentado por la recurrente.

   Afirman que: “… nuestra representada canceló indebidamente en fecha 20 de julio de 1999, la cantidad de Noventa y Cinco Millones Ochenta y Un Mil Cuatrocientos Noventa y Un Bolívares (Bs. 95.581.491,00) como se evidencia de la planilla de depósito del INCE correspondiente al Banco Mercantil signada con el No. 167363 y la cantidad de Cuatro Millones sin céntimos lo cual consta en planilla de Depósito del INCE de la misma Institución Financiera signada con el No. 167366, ascendiendo a un total de Noventa y Nueve Millones Quinientos Ochenta y Un Mil Cuatrocientos Noventa y Un Bolívares (Bs. 99.581.491,00) los cuales anexamos marcados C y D, solicitamos que una vez corregido el error de cálculo denunciado se declare la inexistencia del correspondiente crédito fiscal a favor de nuestra representada por tributos y accesorios pagados en exceso”.

   En cuanto a la multa, sostienen para su defensa la eximente de responsabilidad penal tributaria relativa al error de derecho excusable, previsto en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario. Así como que se le reconozca la atenuante, contenida en el ordinal 2 del Artículo 85 del citado Código, cual es la de no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad.

   Finalmente la nulidad absoluta, por inconstitucionalidad de las cantidades determinadas por concepto de actualización monetaria e intereses compensatorios y, por ende, la desaplicación del Parágrafo Único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   2) De la Representación Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE):

   Durante el transcurso de este proceso judicial no hubo intervención de los apoderados de la parte recurrida.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto el acto administrativo recurrido y las argumentaciones en su contra así como las defensas esgrimidas a su favor, la controversia en el presente caso, se concentra en el pronunciamiento sobre la legalidad o no del criterio asumido por el INCE en la inclusión de la partida utilidades en la determinación de la base imponible para el cálculo del 2% exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley de ese organismo, y si, en virtud de la omisión de tales ingresos, así como los pretendidos en ordinal 2º eiusdem, es procedente la sanción impuesta, por encontrarse el anterior concepto incluido dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”.

   Gravabilidad de las utilidades con el 2%:

   Con relación al reparo formulado por la Administración Tributaria Parafiscal de la omisión de aportes del 2% por la no inclusión, por parte de la recurrente, de las utilidades por considerarlas como parte integrante del salario, valga mencionar el criterio reiterado y pacífico adoptado por el Alto Tribunal referente a la gravabilidad de la partida de utilidades a los efectos del cálculo del aporte patronal del 2% dispuesto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, desde la sentencia dictada en fecha 05 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.) y Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), entre otros, conforme a los cuales quedó sentado su criterio al respecto así:

   Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   ‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

   3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

   4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.’ (Destacado de la Sala)

   Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores.

   (...Omissis)

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el ordinal 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas.

   (Destacado de la Sala).

   A partir del criterio acogido por Sala Político Administrativa, resumido en la transcripción que antecede y aplicado al debate de autos, tomando como base las alegaciones y defensas aducidas por la parte recurrente en el presente caso, descritas supra, forzosamente juzga este Tribunal que las utilidades no forman parte del salario normal, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Por ende, dicha partida de utilidades no resulta gravable a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   En consecuencia, este Tribunal declara la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la sociedad mercantil JUSTISS DRILLING DE VENEZUELA, S.A. por concepto de aportes equivalentes al 2% de las remuneraciones salariales descritas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por monto de Bs. 45.828.916,00 contenida en la Resolución Nº 1190, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   Gravabilidad del 1/2%, previsto en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE:

   La Resolución No. 1190 de fecha 30-06-1999, objeto de impugnación, ratificó el reparo formulado por este concepto, pero lo redujo a la cantidad de Bs. 364.206,00, por causa de aportes dejados de cancelar, del ½%, exigido por el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince, cuyo texto, es el siguiente:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   I. Omissis

   II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Sin embargo, durante este proceso judicial la recurrente no enervó el contenido de las aseveraciones parafiscales en cuanto a este concepto objetado; razón por la cual se confirma el reparo formulado a la contribuyente por la omisión del ½% previsto en el numeral 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara.

   Gravabilidad de otras partidas:

   Como consecuencia de la presentación del escrito de descargos al Acta de Reparo No. 008608 del 17-09-1998, por parte de la contribuyente, la Administración Tributaria Parafiscal levantó Ajuste al Acta de Reparo No. 252002/018 del 12-03-1999, en la cual determinó un total de aportes omitidos del 2% de Bs. 45.828.116,00, en el que incluyó dentro de la base imponible de este tributo: sueldos y salarios, vacaciones y bonos, cesta básica, ayuda de ciudad, ayuda especial, asignación mensual, viáticos y utilidades. Estas últimas supra declaradas improcedentes.

   Así, con relación al resto de las partidas el ente parafiscal, en la Resolución No. 1190, no obstante que declaró parcialmente los alegatos esgrimidos en el referido escrito y consideró parcialmente diferencias a favor del INCE respecto a las partidas bono vacacional y vacaciones, las utilidades, viáticos y “hospedajes” (éstos no mencionados en el las prenombradas Actas) y en los sueldos y salarios, ratificó el resultado arrojado en el Acta de Reajuste de Bs. 45.828.116,00, -incluso mayor que el inicialmente determinado de Bs. 38.570.793,00.

   Ahora bien, la defensa de la recurrente en cuanto al reparo por omisión del 2%, exigido en el numeral 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, se concentra en el rechazo a la inclusión de la partida utilidades en la base imponible de ese tributo; sin embargo, invocando el espíritu del artículo 259 Constitucional, debe referirse a las partidas de vacaciones y bonos, cesta básica, ayuda de ciudad, ayuda especial, asignación mensual, viáticos, estimados como gravables por parte del ente parafiscal.

   Respecto del bono vacacional y vacaciones, este Tribunal observa que, igualmente, escapan del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues al estar enmarcado dentro de una remuneración adicional, dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional y al adolecer del carácter de regularidad y permanencia y no formar parte del salario normal, aún cuando puedan ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales. Así fue considerado por el Alto Tribunal, a través de la sentencia N° 03676 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Laboratorios Gentek, C.A. En consecuencia, se declara improcedente la gravabilidad de tales partidas, para el cálculo del 2% pautado en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara.

   En relación con la cuenta viáticos, cesta básica, ayuda de ciudad, ayuda especial, asignación mensual, esta Juzgadora, estima que las mismas por no reunir la mayoría de esas partidas los elementos necesarios para ser consideradas como integrantes de los conceptos de sueldos y salarios, tampoco pueden ser incluidas en la base imponible para el cálculo del 2% establecido en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del INCE. Así se decide.

   Ahora bien, insiste a Administración Tributaria Parafiscal, en la Resolución No. 1190, que “…fueron revisadas la (sic) partidas sueldos y salarios y se pudo comprobar que los balances de comprobación coinciden con la relación de sueldos, salarios presentados con la empresa arrojando diferencias a favor del Instituto por lo que se procedió a realizar los ajustes correspondientes”.

   Bajo este contexto es evidente que las autoridades del INCE no efectuaron los ajustes pertinentes, pero quedó de manifiesto la existencia de diferencias favorables al Instituto; en virtud de lo cual y lo decidido en el presente fallo, se confirma tal decisión. Así se declara.

   Multa:

   La contribuyente fue sancionada por incumplir con las obligaciones señaladas en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del INCE de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la omisión del pago de aportes de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, para el período gravado, equivalente al 105% del monto del tributo omitido, en Bs. 48.120.362,00.; y, de acuerdo a lo previsto en el artículo 100, eiusdem, por la cantidad de Bs. 200.343,00, equivalente al 55% del tributo del ½% omitido en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa durante el año 1996.

   Ahora bien, por cuanto fue declarada improcedente, en su totalidad, la partida conformante del reparo por omisión de aportes 2%; debe concluirse también la improcedencia de la multa impuesta por las razones que la fundamentaron. Así se declara.

   Ahora bien, la multa aplicada de conformidad con lo previsto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el Artículo 85 eiusdem, según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, contra la cual la recurrente invoca las circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria, tales como: el error de hecho excusable y no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad; este Tribunal no las comparte, en atención a que, quien invoca tal hecho debe probar la circunstancia que lo indujo al error y que el mismo sea excusable, así como incumplió con su deber como agente de retención. Por lo tanto, al no haber probado la contribuyente durante el transcurso del proceso como error excusable para haber causado una disminución ilegítima de los ingresos tributos en detrimento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en lo concerniente al aporte del ½, exigido en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley que rige ese Instituto, son improcedentes la eximente solicitada y la circunstancia atenuante invocada. Así se decide.

   Intereses Moratorios:

   El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), liquidó a JUTISS DRILLING DE VENEZUELA, S.A. intereses moratorios por el pago extemporáneo de los aportes calculados de conformidad a lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, en la cantidad de Bs. 3.267.204,00.

   En este sentido, se advierte del escrito libelar que la contribuyente en el petitorio, de manera general, solicita la anulación de la Resolución No. 1190, sin emitir argumento específico en contra de estos accesorios. De esta manera, este Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 259 Constitucional rechaza la pretensión de la Administración Tributaria, por cuanto explica que éstos sólo se causan cuando se hace exigible el tributo sobre el cual se aplican, es decir, cuando se trata de una obligación tributaria cierta, líquida y exigible dentro de un plazo establecido y notificada debidamente al deudor.

   Bajo este contexto, cabe mencionarse el criterio de la Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000 y, recientemente, confirmada el 13-07-2007, (Caso: Telcel, C.A.), que reiteró el criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, “…los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.”

   En consecuencia, habiendo sido declarada la improcedencia del reparo formulado por la omisión de ingresos por aportes del 2%, exigidos en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE y no encontrándose aún firme el emitido a la recurrente por la omisión de ingresos del ½%, previstos en el ordinal 2º del Artículo 10 eiusdem, y no contando entonces con el elemento de exigibilidad para su liquidación, debe concluirse que el cálculo practicado por ambos concepto es improcedente. Así se declara.

   Actualización Monetaria e Intereses Compensatorios:

   Mediante la Resolución No. 1190, objeto de impugnación, a la contribuyente le fueron determinadas las cantidades de Bs. 34.538.554,00 y Bs. 11.163.412,00, por conceptos de actualización monetaria e intereses moratorios, respectivamente, contra los cuales opuso su inconstitucionalidad y, por ende, su desaplicación.

   Ahora bien, este Juzgado comparte dicho criterio y se adhiere al sostenido por la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, quien declaró en fecha 14-12-1999, la inconstitucionalidad de estos accesorios de la obligación tributaria principal. En consecuencia, a tenor de lo previsto en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe declarar viciados de nulidad absoluta los referidos conceptos. Así se declara.

   Solicitud de reconocimiento de crédito fiscal:

   Señala la contribuyente “…canceló indebidamente en fecha 20 de julio de 1999, la cantidad de Noventa y Cinco Millones Ochenta y Un Mil Cuatrocientos Noventa y Un Bolívares (Bs. 95.581.491,00) como se evidencia de la planilla de depósito del INCE correspondiente al Banco Mercantil signada con el No. 167363 y la cantidad de Cuatro Millones sin céntimos lo cual consta en planilla de Depósito del INCE de la misma Institución Financiera signada con el No. 167366, ascendiendo a un total de Noventa y Nueve Millones Quinientos Ochenta y Un Mil Cuatrocientos Noventa y Un Bolívares (Bs. 99.581.491,00) los cuales anexamos marcados C y D, solicitamos que una vez corregido el error de cálculo denunciado se declare la inexistencia del correspondiente crédito fiscal a favor de nuestra representada por tributos y accesorios pagados en exceso”.

   Conforme lo decidido previamente con relación a la determinación realizada en cuanto a la base imponible del 2% del tributo exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE y a la omisión de la documentación presuntamente aportada por la recurrente contenida en la Planilla de Depósito a favor del INCE, supra mencionada; este Tribunal desestima el alegato sobre el reconocimiento del crédito fiscal, propuesto por la impugnante. Así se declara.

   IV

   DECISION

   En base a las consideraciones que anteceden este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario ejercido por los ciudadanos Alaska Moscazo Ricas, Nel D.E.M. y S.M., abogados e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 48.337, 64.069 y 70.497, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil JUSTISS DRILLING DE VENEZUELA, S.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1190 del 30-06-1997, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por monto total de Bs. 143.382.880,00 (equivalente a Bs. F 143.382,88)y, en virtud de la presente decisión, se declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la Resolución No. 1190 de fecha 30-06-1999, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto al reparo por omisión de ingresos del 2% del aporte exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, por monto total de Bs. 45.828.916,00.

SEGUNDO

PROCEDENTE la Resolución No. 1190 de fecha 30-06-1999, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto al reparo por omisión de ingresos del ½ % del aporte exigido en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, por monto total de Bs. 364.260,00.

TERCERO

IMPROCEDENTE la Resolución No. 1190 de fecha 30-06-1999, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto a la sanción impuesta a la contribuyente por la cantidad de Bs. 48.120.362,00, reparo por omisión de ingresos del 2% del aporte exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE.

CUARTO

PROCEDENTE la Resolución No. 1190 de fecha 30-06-1999, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto a la sanción impuesta a la contribuyente por la cantidad de Bs. 200.343,00, reparo por omisión de ingresos del ½ % del aporte exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE.

QUINTO

IMPROCEDENTE la Resolución No. 1190 de fecha 30-06-1999, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto al cálculo de intereses moratorios de Bs. 3.267.204,00.

SEXTO

IMPROCEDENTE la Resolución No. 1190 de fecha 30-06-1999, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto a la liquidación de los conceptos de actualización monetaria e intereses compensatorios, en las cantidades de Bs. 34.538.554,00 y 11.163.412,00, respectivamente.

No hay condenatoria en costas debido a los términos de la presente decisión.

Este fallo tiene apelación en razón de la cuantía controvertida.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Procurador General, Contralor General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de Mayo del 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

La Juez Provisoria,

M.Y.C.L.

La Secretaria,

K.U..-

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 12 m.

La Secretaria,

K.U..-

ASUNTO: AF44-U-2000-000122

Exp. No. 1455.-