Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 2 de Julio de 2007
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2007 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Eliseo José Padron Hidalgo |
| Procedimiento | Apelación Contra Sentencia Definitiva |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES
JUEZ PONENTE: ELISEO JOSE PADRON HIDALGO
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
ACUSADO
J.R.P., venezolano, nacido en Rubio, Municipio Junín, en fecha 07-01-1.973, casado, militar activo, titular de la cédula de identidad N° V-11.106.855, residenciado en Rubio, calle 1, urbanización El Cafetal, casa N° 02-135, Estado Táchira.
DEFENSA
Abogado A.J.M.C., inscrito en el Inpre bajo el N° 104.754 defensor privado.
FISCAL ACTUANTE
Abogado J.d.J.G.M., Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.J.M.C., defensor del ciudadano J.R.P., contra la decisión de fecha 25 de octubre de 2005, en lo que respecta al delito de apropiación de tarjetas inteligentes, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, por cuanto los hechos no encuadran en el tipo penal señalado por el Ministerio Público, acogido por el juez en la definitiva.
La sentencia impugnada fue publicada en fecha 25 de octubre de 2005, el recurso de apelación interpuesto el 08 de noviembre de 2005 y la contestación al mismo el 18 de noviembre de 2005, por lo que de conformidad con el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió dicho recurso, por haber sido interpuesto dentro del lapso legal.
Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 29 de noviembre de 2005, designándose ponente al abogado J.J.B.C., quien en fecha 25 de mayo de 2006 fue destituido por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial del Tribunal Supremo de Justicia. Posteriormente en sesión de fecha 11 de julio de 2006, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, designó Juez provisorio al abogado E.J.P.H., y con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 25 de junio de 2007, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto, en la cual el recurrente y su defensor expusieron sus alegatos y se acordó que el texto íntegro de la decisión sería leído y publicado en el décimo día de audiencia siguiente a las diez de la mañana.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DE LA APELACION
En fecha 30 de septiembre de 2005 el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Extensión San A.d.T., de este Circuito Judicial Penal, abogado R.A.C.D., procedió a dar inicio al juicio oral y público, cuya finalización fue en la tercera audiencia en fecha 17 de octubre de 2005, y luego en fecha 25 de octubre de 2005, publicó la sentencia mediante la cual condenó al ciudadano J.R.P., a cumplir la pena de dos (02) años de prisión, por la comisión del delito de apropiación de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, condenándolo igualmente a las accesorias de la ley, establecido en el artículo 16 del Código Penal.
En fecha 08 de noviembre de 2005, el ciudadano J.R.P., interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 25 de octubre de 2005, con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
En la oportunidad de publicar el texto íntegro de la sentencia, el Tribunal razona lo siguiente:
(Omissis)
El Tribunal con base a lo anteriormente expresado, aplicando los artículos 13 y 22 Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la sana crítica, observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencias, considera que, en los hechos ocurridos en fecha 27 de febrero del año 2005, aproximadamente a las 4:30 de la tarde, cuando en la población de Ureña, en la sede de la 3ra compañía del destacamento de fronteras Nº 11,el comandante de dicho destacamento C.L.S.V., sostuvo que recibió una llamada telefónica por parte de una persona de sexo femenino que no quiso identificarse, que le informó que en el punto de control de Ureña como a las 4:30 de la tarde, a unos amigos un Guardia Nacional de apellido Pantaleón mediante presión, logró que le hicieran entrega de la suma de 1400 dólares, por lo que ante esa situación el citado comandante llamó al Capitán J.C.A., a quien ordenó procediera a realizar una revista comisaría, a dicho vehículo donde encontraron sumas de dinero en euros, dólares y una tarjeta inteligente, hechos que se establecieron por la declaración del Cap (sic) J.C.A., quien dijo que recibió una llamada del comandante que le ordenó hiciera una revista comisaría, hecho que efectivamente realizo (sic), encontrando en el carro de Pantaleón 25.000 euros y 900 dólares, una tarjeta con pila que se usa para llamar por teléfono sin cobro, tres pasajes y una bolsita con semillas, igualmente agregó el Capitán en su declaración, que el vehículo estaba estacionado frente al punto de control, que un funcionario si podía ir rápido del punto de control al vehículo, agregó también el mencionado declarante que en el escaparate no encontró nada, que encontró un sobre cerrado, que se ve reforzada con la declaración del Comandante C.L.S.V., cuando afirmó que una vez llegó al Punto de Control de Ureña, se entrevistó con el cabo Pantaleón y éste le dijo que los 25.000 euros se los había entregado una persona de nacionalidad Colombiana, dueña de una casa de Cambio, ello debemos adminicularlo con la documental que se refiere a la experticia de la tarjeta encontrada en el vehículo propiedad del acusado, ratificando y señalando el experto en sala, K.J.C.D., que realizó la inspección técnica a tres objetos, que dijo que se correspondía a una tarjeta elaborada de material sintético de forma rectangular, que el segundo objeto fue un sobre de color blanco con escrituras manuscritas y el tercer objeto tres pilas de forma circular, que una vez fue preguntado por la parte Fiscal, el citado experto dijo que la tarjeta no era de adquisición legal en el mercado, que eran realizadas clandestinamente, que dicha tarjeta funcionada (sic) con una alimentación de batería de 3 voltios que activa un chip o integrado electrónico, que por ello quedaba activada como un a tarjeta telefónica de cinco dígitos, que en conclusión el aparato telefónico la reconocía como una tarjeta de 5.000 Bolívares, que dicha tarjeta se podía seguir usando siempre y cuando tuviera pilas, y que dicho elemento podía durar cierto tiempo pero que su duración no era infinita. En este mismo orden de ideas, el experto a preguntas de la defensa manifestó sus estudios especializados, principalmente que estudia ingeniería de sistema, que el chip es un sistema de procesador electrónico y que no necesariamente contenía data, que no necesariamente contenía información, porque él era un pequeño cerebro electrónico, que no servía para cajeros automáticos, pero dijo el experto que la probaron en un teléfono público donde hizo el reconocimiento con el mencionado equipo y se visualizó en el display unos dígitos, finalmente dicho experto dijo que la tarjeta sí activo (sic) el sistema y que la función de la tarjeta era activar el sistema para tener acceso a la línea telefónica, que nos conduce a la certera afirmación, que el instrumento hallado en la esfera de posesión del acusado J.R.P., es efectivamente una tarjeta que permite acceder a sistemas de líneas telefónicas sin cobro alguno, que el contenido de data en la misma, definida en la propia ley como los hechos, conceptos, instrucciones o caracteres representados de una manera apropiada, para que sean comunicados, trasmitidos o procesados por seres humanos(…).
(Omissis)
En el orden de ideas que se trae, percatémonos si está presente el cuerpo del delito, siendo éste en su materialidad o aspecto objetivo, el delito mismo, en cuanto hecho real e histórico, que se concreta en un determinado comportamiento humano y en una serie de circunstancias o elementos que concurren a la perpretación o materialización del delito, así no cabe lugar a dudas que el comportamiento desplegado por J.R.P., cuando recibió y mantuvo bajo su esfera de posesión, teniendo como suya propia la tarjeta telefónica fraudulenta, configura dicho cuerpo del delito, no solo (sic) el hecho de apropiarse, verbo rector del tipo penal, sino recibiéndola, manteniéndola como hartamente se ha dicho, bajo su posesión con ánimo de dueño, que por supuesto constituye la efectiva perpetración del delito. Lo anterior, de igual forma nos conducen a establecer la presencia de los elementos del delito, no siendo otros que la acción típica, descripción abstracta que el legislador hace de la conducta humana, que entiende quien aquí decide como comportamiento, visto como la exteriorización de la conducta, que tal y como se dijo el comportamiento desplegado por J.R.P., se compagina con la descripción hecha en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, señalado como quien se apropie de una tarjeta inteligente o instrumento destinado a los mismos fines, que se haya perdido, extraviado o que haya sido entregado por equivocación, con el fin de retenerlo, usarlo, venderlo o transferido a una persona distinta del usuario autorizado o entidad emisora, será castigado con prisión, agregando en su único aparte que en la misma pena se impondrá a quien adquiera o reciba la tarjeta o instrumento a que se refiere el presente artículo, que coincide con la actitud asumida por J.R.P., por lo que es típica, (…).
(Omissis)
Analizadas estas circunstancias, se observa que hay conexidad entre las declaraciones y lo que quiso probar la fiscalía, en cuanto al delito atribuido al acusado de autos como lo es la APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALAGOS, por ende, siendo el hecho típico, antijurídico y dañoso, no hay duda alguna, existe fehacientemente la certeza de que el ciudadano J.R.P., fue partícipe en el hecho punible en referencia, que una vez analizadas las actas de debate, este Juzgador de orientación garantista, considera que lo procedente dictando una decisión razonable, ajustada a derecho y teniendo por norte la justicia, habiendo el Ministerio Público despojado del velo de protección, esto es, la presunción de inocencia que poseía J.R.P., resultado del debate la efectiva realización de un juicio de reproche a la conducta, en razón de que adminiculadas como lo fueron las declaraciones rendidas, junto a la experticia practicada, habiendo presentado congruencias en las mismas, que eliminan todo (sic) duda razonable que pudiera existir, encontrándose finalmente que J.R.P., es culpable y responsable por los cargos fiscales atribuidos en la comisión del delito de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLAGOS, tipificado como se dijo en el artículo 17 de la Ley Especial Contra lo (sic) Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe ser CONDENADO. ASI SE DECIDE.
(Omissis)
TITULO VI
CÁLCULO DE LA PENA
El delito APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, tiene una pena que oscila entre 1 a 5 años de prisión y multa de diez a cincuenta unidades tributarias, que una vez le aplicamos el contenido del artículo 37 del Código Penal, nos da como promedio para la pena corporal 3 años de prisión y para la pena pecuniaria 40 unidades tributarias, ahora bien, se considera que debe aplicarse la atenuante prevista en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal, en atención a que el hoy condenado no posee antecedentes, no constando en las actas cosa contraria, y se considera la rebaja en 1 año, quedando la pena definitiva a Imponer para ser cumplida por J.R.P.d. DOS (2) AÑOS DE PRISION Y LA PENA PECUNIARIA EN 30 U. T. ASI SE DECIDE.
TITULO VII
DISPOSITIVA
POR LAS RAZONES EXPUESTAS, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, EXTENSIÓN SAN A.D.T., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:
CONDENA al acusado J.R. PANTALEON… a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, condenándolo igualmente a las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal.
ABSUELVE, al ciudadano J.R.P., de la comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción.
SE EXONERA del pago de las costas procesales al acusado – condenado J.R. PANTALEON…
SE MODIFICA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, imponiéndole al acusado – condenado J.R.P., la presentación cada ocho (08) días, ante la Oficina de Alguacilazgo de esta Extensión Judicial y abstenerse de frecuentar lugares donde expendan bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme a los previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se condena al ciudadano J.R.P., al pago de la multa equivalente en bolívares a treinta (30) unidades tributarias, de conformidad a lo previsto en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos.
SE ORDENA, la devolución de los novecientos (900) Dólares americanos y los pasajes aéreos, que guardan relación con el presente asunto.
SE ORDENA la destrucción de la Tarjeta Inteligente y las Baterías…”
El ciudadano J.R.P. asistido por el abogado A.J.M.C., arguye en el escrito de apelación, lo siguiente:
(Omissis)
PRIMERA DENUNCIA DE LA RECURRIDA
DE LA TIPICIDAD
En el presente caso el hecho no es típico, ya que la tipicidad constituye uno de los elementos del delito, que implica una relación de perfecta adecuación, de total conformidad entre el hecho de la vida real y algún tipo legal o penal, el tipo penal que en este caso se refiere al delito tipificado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, se refiere a la apropiación de tarjetas inteligentes, ahora bien, la ley define lo que debe entenderse por tarjeta en los siguientes términos:
Artículo 2. Definiciones. “A efectos de la presente ley, y cumpliendo con lo previsto en el artículo 9 de la Constitución…, se entiende por:
n. tarjeta inteligente: rótulo, cédula o carnet que se utiliza como instrumento de identificación; de acceso a un sistema; de pago o de crédito, y que contiene data, información, o ambas, de uso restringido sobre el usuario autorizado para portarla
.
Lo cual es muy particular en este caso dado que el técnico K.J.C.D. promovido como experto que hace el análisis de la tarjeta al ser interrogado por la defensa sobre algunos puntos afirma lo siguiente: “2.- ¿diga usted si la evidencia (dispositivo) contiene data? Contestó: el chip, es un sistema de procesador electrónico, no necesariamente contiene data. 3.- ¿diga usted si contiene información? Contestó: No necesariamente, un chip es un pequeño cerebro electrónico, es integrado por la empresa fabricante, donde nos da el número y diversa (sic) funciones que puede cumplir.
Honorables magistrados si el mismo experto no pudo determinar si la tarjeta contenía data, entonces de que tipo de dispositivo electrónico se trata, porque la norma es clara al definir la tarjeta inteligente, e indica que posee data.
De manera que ni siquiera se llenan los extremos para definir de que instrumento me apropie (sic), por lo que la duda es imperante.
En la determinación y (sic) precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditados para fundar la decisión recurrida… se valora la declaración del experto K.J.C.D., en los siguientes términos:
Quien aportó fundamentales elementos de precisión, de los objetos sobre los cuales práctico (sic) su labor, principalmente sobre la tarjeta inteligente, de la que dijo que poseía un chip, que activaba teléfonos públicos, para hacer llamadas sin cobro, que no necesariamente poseía data”.
Con lo cual claramente se observa la deficiencia del Juzgador, quien de manera irresponsable aplica una pena por una conducta de la cual no se pudieron sentar elementos de convicción, y en el que además de los resultados del análisis y peritajes practicados, no se pudo determinar tan siquiera si el instrumento concordaba con el descrito en el artículo 2 de la ley especial.
En primer lugar observamos que los hechos no coinciden con la norma, puesto que no se logró precisar que en efecto se tratase de una tarjeta inteligente ya que para ser tal, necesariamente debe poseer data, y en este caso la duda no pudo ser desvirtuada por el experto.
El Juez en la motivación afirma un falso supuesto, pues da como hecho cierto que la tarjeta posee data, situación que ni siquiera el experto pudo determinar.
(Omissis)
También olvidó el juzgador, que el experto K.J.C.D. señalo (sic) de manera clara y precisa… que no se pudieron efectuar llamadas telefónicas porque las pilas estaban en su envoltorio, entonces cabe preguntarnos, si solo activo (sic) el sistema por seis (6) segundos solamente, como puede afirmarse por parte del juez que era apta o capaz de realizar llamadas, ese era un hecho que tenía la carga de probar el Ministerio Público y nunca lo hizo, por lo que el juez no puede suplir este acto de prueba con meras especulaciones nacidas de su creativa mente, sin que existan elementos o actos de prueba que respalden sus afirmaciones. Honorables Magistrados, en la oportunidad procesal, el Ministerio Público no demostró que ese dispositivo fuera una tarjeta inteligente en los términos señalados por la Ley, tampoco demostró que se pudieran efectuar llamadas con dicho instrumento llamado por el experto “tarjeta clandestina”, solo demostró que dicho instrumento activa el sistema por seis (6) segundos, pero no dice si permite el acceso o apertura del sistema para realizar llamadas sin cobro, razón por la cual mal pudiera ser condenado por un hecho totalmente atípico y que en el peor de los casos, dada la duda existente debe ser fallado a mi favor, con una sentencia absolutoria en razón del Procopio(sic) pro libertáis.
En razón de lo expuesto se puede evidenciar que existe una ilogicidad en la motivación de la sentencia, fundando la presente denuncia en el artículo 452, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pues como repetidamente lo he señalado, el experto no afirmo (sic) que el instrumento analizado presentara data o información, no obstante el juez dio por sentado que si poseía información y data capaz de burlar la seguridad, atendiendo a la máximas de experiencia, hecho o circunstancia que solo (sic) puede ser probado con conocimiento científico, a la luz del testimonio de un experto y no con el conocimiento del Juzgador que es abogado y no experto en la materia. Con tal afirmación el juez reboso (sic) lo expuesto por el experto, al igual que lo hizo cuando señala que efectivamente se pueden realizar llamadas telefónicas sin cobro, afirmación que no tiene sustento, toda vez, que ni siquiera el experto pudo afirmar eso, pues solo activo (sic) el sistema por seis (6) segundos y me pregunto, (sic) que llamada se puede realizar en seis segundos, es que ni siquiera se pudo escuchar el repique del numero (sic) al que se pretendiera llamar.
(Omissis)
Ciudadanos Magistrados, la solución que se pretende con la interposición del presente recurso, no es otra que la revocatoria del fallo apelado en lo que respecta al delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial de Delitos Informáticos… por cuanto los hechos no encuadran en el tipo penal señalado por el Ministerio Público y acogido por el Juez en la definitiva.
SEGUNDA DENUNCIA
CONTRADICCION ENTRE LOS HECHOS DADOS POR PROBADOS POR EL TRIBUNAL Y LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA
(Omissis)
Del presente caso en las declaraciones de los testigos J.C.A.Q. se observa que nunca manifesté que fuese mío el sobre, se puede apreciar de las declaraciones, tal como expresa para lo cual textualmente lo cito:
¿Cuándo usted hizo la revisión en el vehículo encontró un sobre cerrado? Se encontró un sobre cerrado que se lo iba a llevar a un guardia creo, ¿el sobre estaba cerrado? Si.
(…) (Extracto testimonio que riela en el folio 551 al 553 del presente expediente).
(Omissis)
Ahora bien profundizando un poco más el artículo, dice: Quien se apropie de una tarjeta inteligente o instrumento destinado a los mismos fines…
Anteriormente expresé que nunca desplegué acto alguno que pudiera crear la convicción de que me había apoderado de dicho instrumento pero más aun, la norma exige que sea tarjeta inteligente o instrumento con el mismo fin, pero si en todo momento exprese (sic) que no sabía el contenido del sobre, que el mismo estaba cerrado, de que manera podría tener intención de poseer y menos de usar algo que desconocía?.
Que se haya perdido, extraviado, o que haya sido entregado por equivocación…
No entiendo como se me puede condenar por este precepto legal, ya que mal se podría asegurar que la tarjeta fue extraviada, ya que acaso se ha recibido denuncia del extravío de la misma?, o de alguna manera se tuvo conocimiento que fuera así; el que me fuera entregada por equivocación no sucedió, dado que expresamente se encomendó el deshacerme de ella.
Con el fin de tenerlo, usarlo, venderlo o transferirlo a una persona distinta del usuario autorizado o entidad emisora…
Tal como antes advertí, no tenía conocimiento sobre el contenido del sobre, no tenía por objeto hacer nada con ello, considerando el hecho de que ignoraba que era, para que servía, y menos aún tenía planeado darle algún uso, la norma habla de ente Entidad Emisora, o Usuario Autorizado, pero es que para poder darle aplicación al presente precepto, la tarjeta tendría que ser de circulación legal en el mercado, y en consecuencia existirían empresas fabricantes, lo cual no es el caso, y se pude probar con el testimonio del experto K.J.C.D.…. Con el cual se pudo determinar que la tarjeta no es de circulación legal, que es fabricada clandestinamente por quien (sic) tiene el chip, por tanto ¿Cómo SE PUEDE HABLAR DE USUARIO AUTORIZADO O ENTIDAD EMISORA? De una tarjeta de uso ilícito, de fabricación clandestina.
(Omissis)
En el presente caso de manera alguna, se pudo establecer que la conducta por mi desplegada, era la descrita en el tipo penal descrito en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, por lo que existe una duda grave, por la cual necesariamente y en derecho debe conducir a la aplicación del Principio Pro Libertáis (sic).
En razón de lo expuesto se puede evidenciar que existe una ilogicidad en la motivación de la sentencia, fundando la presente denuncia en el artículo 452, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pues como repetidamente lo he señalado como se puede aplicar una norma que se refiere a circulación legal en el mercado como se desprende del Artículo (sic) cuando habla de ente emisor, por tanto como bien lo expresó el experto si estas (sic) son “tarjetas clandestinas”, cómo nos referimos a un ente emisor.
TERCERA DENUNCIA
DE LA A.D.C.
Del análisis detallado de la disposición transcrita, en primer lugar del estudio del término Apropiación, se puede determinar: la Apropiación consiste en la adquisición de cosas ajenas o de nadie por acto unilateral del adquirente, el delito de Apropiación Indebida por su parte es: la dolosa intención de retener como propia una cosa ajena de la cual se tenía la obligación de entregarla.
Establecer los hechos generalmente consiste en determinar si los que fueron alegados quedaron fijados en la fase probatoria, con determinadas características probatorias suficiente (sic) como para aplicar la norma al caso concreto.
En el caso que nos ocupa tenemos que tomar en consideración la existencia de dos normas y un tipo penal, vale decir el artículo 2 y el 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, pero valga hacer las siguientes consideraciones, (i) no se comprobó o determinó que se tratara de una tarjeta inteligente, el examen pericial no fue preciso en las observaciones, no se pudo saber si contenía data o no la tarjeta… (ii) la ley es clara al definir lo que debe entenderse por tarjeta inteligente, (iii) entonces al no saber qué dispositivo es, como se puede insistir en atribuirme el tipo penal del artículo 17, el cual habla de Apropiación de Tarjetas Inteligentes, acaso del examen de la misma se pudo afirmar fuera de toda duda que eso fuera; (iv) ahora bien, considerando el tipo penal del artículo 17, describe una serie de circunstancias que de manera alguna pueden ser aplicadas en el presente caso: ¿si en todo momento el sobre estuvo cerrado?... de que manera se puede inferir que alguna vez tuviera intención de retenerlo, usarlo, venderlo o transferirlo a una persona distinta del usuario autorizado o entidad emisora, además si se establece entidad emisora entonces se tendría que hablar de una de comercialización legal; por lo que la aplicación de las mencionadas normas solo (sic) puede imaginarse con una ilógica relación entre la norma y los hechos.
(Omissis)
Ciudadanos Magistrados, la solución que se pretende con la interposición del presente recurso, no es otra que la revocatoria del fallo apelado en lo que respecta al delito de (sic), declarando la inocencia de mi persona, por cuanto los hechos no encuadran en el tipo penal señalado por el Ministerio Público y acogido por el Juez en la definitiva…”
El recurrente, mediante escrito presentado en fecha 10 de noviembre de 2005, expuso:
(Omissis)
Del recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de fecha 25 de octubre de 2005… he de advertir el error material e involuntario en el que incurrí, pues recurrí de la decisión fundamentándome en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 2, el cual expresamente establece:
Artículo 452. Motivo. El recurso sólo podrá fundarse en:
(…)
2. falta, contradicción o ilogicidad manifiesta de la motivación, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente, o incorporada con violación a los principios del juicio oral.
Por la manifieste (sic) ilogicida (sic) en la que incurre el sentenciador, al pensar que los hechos que dio por probados crean la certeza, fundan los elementos de convicción, de que cometí el delito que se me atribuye.
Así las cosas, observé que por error material en el capítulo que se refiere al derecho, si bien es cierto que transcribí el artículo 452, lo hice con su ordinal 4 y no como era mi intención con el ordinal 2.
Por lo que hago (sic) procedo a aclarar el error en el que incurrí solicitando muy respetuosamente sea tomado en consideración, y con el firme propósito de que no se sacrifique la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, tal como lo establece la constitución… en su artículo 26.
(Omissis)
.
Por su parte, la Representación Fiscal, dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
“(Omissis)
El penado, en fecha 08/11/05, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal, y lo funda en el artículo 452, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando tres supuestos vicios de la recurrida, a saber:
-
) La Atipicidad,
-
) Contradicción entre los hechos dados por probados por el tribunal y la motivación, y
-
) La A.d.C..
Posterior a ello, es decir, el 10/11/05, dirige escrito al Tribunal que dictó la sentencia, en el cual advierte el supuesto error material e involuntario en que incurrió al fundamentar su recurso en el ordinal 4° del artículo 452 de la Ley Adjetiva Penal y no en el ordinal 2°.
De la lectura de la parte in fine del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal se deduce que la pretendía (sic) corrección del supuesto error material e involuntario que hace el recurrente es extemporánea, pues dice textualmente la norma: “El Recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducir otro motivo. (Subrayado propio).
De haber sido diligente y acuciosa la defensa en el cumplimiento de su deber en el ejercicio de los derechos del penado de autos, no tendría objeción alguna el Ministerio Público en que fuera admitida tal corrección, pues la ley expresamente lo permite, aunque no en esos términos, pero siempre y cuando sea dentro del lapso establecido para la interposición del recurso, por cuanto son formalidades esenciales que han de cumplir las partes en el proceso penal, de estricto orden público, en virtud de que al precluir dicho lapso se le genera a la contraparte la seguridad jurídica en la causa que le interesa. Por lo que, en consecuencia, solicito (sic) se desestime la pretendida corrección del error aducida.
La defensa ha fundado como se ha dicho, su recurso en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé como uno de los motivos para recurrir “la violación de la ley, por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica” y se (sic) seguida hace las tres denuncias de supuestos vicios, arriba señalados, de la sentencia de primera instancia, los cuales no se corresponden en modo alguno con los motivos expresamente definidos por el legislador para recurrir en el mencionado ordinal 4°, es decir, incumplió las formalidades del recurso al no expresar concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que pretende.
Respecto a la exigencia de fundamentar el recurso de apelación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 6 de julio de 2001, en análisis hecho del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, (vigente para la época, pero cuya exigencia se mantiene en el actual 4563) (sic), en confrontación con el precepto constitucional previsto en el artículo 26, dictaminó,
…El contenido de dicha disposición se corresponde con la naturaleza espacialísima del proceso penal y su carácter acusatorio, que obliga a delimitar el debate de la alzada en términos que garantice a las partes el ejercicio de sus derechos en general y en especial al relativo al derecho a la defensa, para lo cual se requiere el equilibrio procesal de las partes, que la Corte de Apelaciones garantiza solo en la medida que exija el cumplimiento de los requisitos previstos…
.
… la función de juzgar no podrá, en resguardo de su imparcialidad y de la igualdad de las partes, colaborar con cualquiera de éstas…
(Cafferata Nores)…”
Cumplidos los trámites legales, el 13 de junio de 2007 se admitió el recurso y se fijó para la décima audiencia siguiente, el acto de la audiencia oral, conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. Luego el 25 de junio del presente año, se efectúo el acto de la audiencia oral y pública por ante esta Corte de Apelaciones, con la presencia del acusado J.R.P. y su defensor abogado T.M., quienes procedieron a exponer amplia y razonadamente sus argumentos, en consecuencia esta Sala fijó para la quinta audiencia siguiente la publicación del íntegro de la decisión respectiva, conforme al artículo 456 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados como han sido exhaustivamente, tanto la sentencia recurrida, como el escrito de apelación, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:
La primera denuncia que formula la defensa en su escrito de apelación, está fundamentada en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, afirmando que el hecho atribuido al ciudadano J.R.P. no es típico, por cuanto, al decir del apelante, no existe una perfecta adecuación entre el hecho demostrado en juicio y la definición legal de tarjeta inteligente, conclusión a la que llegó la defensa, basado en la declaración aportada por el funcionario K.J.C.D., a través de quien no se logró determinar la data que poseía la tarjeta sometida a la experticia respectiva, pero que no obstante, el juez de juicio en la motiva de su fallo dio como hecho cierto que la aludida tarjeta poseía data, afirmando un falso supuesto. En el mismo orden, y referido a la planteada denuncia, el recurrente sostiene que hubo ilogicidad en la motivación de la sentencia, basándolo en el numeral 2 del artículo 452 de la ley penal adjetiva, reiterando que el experto no determinó que el instrumento examinado presentara data o información, pero que el juez dio por sentado tal circunstancia, atendiendo a las máximas de experiencia.
En virtud de la denuncia anterior, el apelante pretende la revocatoria de la sentencia cuestionada, solicitando a esta Sala, sea dictada una decisión propia con base en las comprobaciones de hecho ya establecidas por el fallo recurrido, generando la absolutoria de J.R.P.. Sin embargo, al folio (622) riela nuevo escrito presentado por el mencionado J.P., quien hace la aclaratoria en el sentido que incurrió en un error material al interponer el escrito de apelación, cuando indicó el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, pues su verdadera intención fue denunciar la manifiesta ilogicidad en la que según él, incurrió el sentenciador, y que está contenida en el numeral 2 del referido artículo.
Respecto a la segunda denuncia planteada por el recurrente, éste sostiene que la conducta desplegada por él y demostrada en la audiencia oral y pública, no encuadra de ningún modo en lo que representa el verbo rector del artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, a saber, la apropiación de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, afirmando también que como lo aludió en la primera denuncia, existe atipicidad en un doble sentido, por cuanto ni siquiera se determinó de qué dispositivo electrónico se trataba, entonces mal se podría manejar el término de tarjeta inteligente; ante lo descrito por el apelante, éste advierte que existe ilogicidad en la motivación de la sentencia, invocando el numeral 2 del artículo 452 de la ley adjetiva penal, repitiendo que no se puede aplicar una norma que se refiere a tarjetas de circulación legal en el mercado, ya que el propio contenido refiere a un ente emisor o usuario autorizado, cuando el funcionario que practicó la experticia habló de “tarjetas clandestinas”.
Luego, el recurrente pretende, a través de una tercera denuncia, significar la a.d.c., señalando nuevamente los mismos alegatos que desarrolló en los anteriores planteamientos, donde encuadra sus delaciones, dentro del supuesto inserto en el numeral 2 del artículo 452 de la ley penal adjetiva, referida concretamente a la ilogicidad que éste observa en la motivación de la sentencia.
Antes de conocer el mérito de las denuncias, debe precisarse que el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé cinco causales de apelación de sentencia definitiva, a saber: (1) Por “falta de motivación en la sentencia”, (2) por “contradicción en la motivación de la sentencia”, (3) por “ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”, (4) por estar fundada la sentencia en prueba obtenida ilegalmente, y (5) por estar la sentencia fundada en prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral.
En efecto, el vicio de ilogicidad se expresa en la motiva de la sentencia, constituido por la violación a los principios de la lógica humana, en donde el silogismo no se corresponde con las premisas, que genera la operación mental.
Sobre este particular, aclara la Sala al impugnante, que el referido vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia, no gira en torno a la eventual ilogicidad que puede existir en las declaraciones ofrecidas por los órganos de prueba, pues, si existen tales diferencias, el llamado a dirimirlas es el juez de juicio, quien es el soberano para establecer el hecho acreditado, mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación, no siendo censurable el grado de certeza obtenido por el juez a-quo, pues sólo es reprochable la manera o el cómo abordó la certeza del hecho que consideró probado, esto es, si lo obtuvo con base a pruebas que cumplan los presupuestos de apreciación conforme lo dispone el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si fueron examinados con base a la sana crítica.
En efecto, si la Sala descendiera a los hechos para dilucidar las interrogantes planteadas por el defensor del acusado, en cuanto a las deposiciones efectuadas por los órganos de prueba durante el juicio oral, ello equivaldría a reexaminar la valoración de las pruebas que ya fueron apreciadas por el órgano competente, usurpando de esta manera una función que es exclusiva del Juez de Instancia, lo que quebranta los principios de inmediación y juez natural, garantizados en los artículos 16 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 020, dictada en fecha 09 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, sostuvo:
“El establecimiento de los hechos, “…en salvaguarda del principio de inmediación, previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, le está vedado a las C.d.A., por cuanto esa competencia le está asignada exclusivamente, al Juez de Juicio”.
Ahora bien, el recurrente, al reflejar el vicio denunciado se funda en que, de la declaración rendida por el experto K.C., emergió la circunstancia que no pudo determinar si la tarjeta cuestionada tenía data o información, descartando el apelante que se trate de una tarjeta inteligente, ya que ésta dispone sus propias características, entre las cuales se requiere que posea data o información, y que el juez de juicio, al motivar el fallo sostiene un falso supuesto, porque da como hecho cierto que la tarjeta posee data.
Por otra parte, sostiene quien apela, que los presupuestos que determina el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, no están materializados en el hecho que se acreditó en juicio, porque según él no se comprobó que se tratara de una tarjeta inteligente, que la ley es clara al definir lo que debe entenderse por tarjeta inteligente y que mucho menos puede atribuírsele el ilícito si los hechos no se corresponden con el tipo penal.
En tal virtud, esta Sala procede a realizar una minuciosa revisión al íntegro de la sentencia, con el objeto de verificar su adaptación legal, y así tenemos que, el juez de juicio en la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, estimó entre otras cosas que en el vehículo de J.P. fue hallada una tarjeta con pila que se usa para llamar por teléfono sin cobro alguno y fundamentó lo siguiente:
“…el citado experto dijo que la tarjeta no era de adquisición legal en el mercado, que eran realizadas clandestinamente, que dicha tarjeta funciona con una alimentación de batería de 3 voltios que activa un chip o integrado electrónico, que por ello quedaba activada como una tarjeta telefónica de cinco dígitos, que en conclusión el aparato telefónico la reconocía como una tarjeta de 5.000 bolívares, que dicha tarjeta se podía seguir usando siempre y cuando tuviera pilas, y que dicho elemento podía durar cierto tiempo pero que su duración no era infinita (…), que el chip es un sistema de procesador electrónico y que no necesariamente contenía data, que no necesariamente contenía información, porque él era un pequeño cerebro electrónico (…), pero dijo el experto que la probaron en un teléfono público donde hizo el reconocimiento con el mencionado equipo y se visualizó en el display unos dígitos, finalmente dicho experto dijo que la tarjeta sí activó el sistema y que la función de la tarjeta era activar el sistema para tener acceso a la línea telefónica, que nos conduce a la certera afirmación, que el instrumento hallado en la esfera de posesión del ciudadano J.R.P., es efectivamente una tarjeta telefónica que permite acceder a sistemas de líneas telefónicas sin cobro alguno, que el contenido de data en la misma, definida en la propia ley como los hechos, conceptos, instrucciones o caracteres representados de una manera apropiada, para que sean comunicados, transmitidos o procesados por seres humanos o por medios automáticos y a los cuales se les asigna o se les puede dar un significado, no es el elemento diferenciador, sin ser experto es perfectamente apreciable, que la respuesta a la pregunta si contenía data que fue “…no necesariamente…”, esto porque el chip contenido en la tarjeta ilegal proporciona una engañosa información que activa el sistema telefónico, que en el común uso de tarjetas normales, al realizar la llamada requiere como contraprestación una deducción del monto de la suma prepagada, que en todo caso y a todo trace tiene como objetivo, tal y como lo dijo el experto, acceder a líneas telefónicas sin pago alguno, configurándose el ilícito señalado en la ley especial…”
Como puede observarse, de la anterior transcripción se desprende que el juzgador realizó un análisis detallado de la explicación científica que aportó el experto K.C.D., llegando a la conclusión que no necesariamente contenía data la tarjeta, puesto que el chip proporciona una engañosa información que activa el sistema telefónico, deduciendo que ese precisamente es el mecanismo fraudulento para realizar llamadas sin cobro alguno.
Del mismo modo, el juez de juicio acreditó la participación activa del acusado J.P. en la comisión del hecho imputado, lo cual determinó de la siguiente forma:
…que el comportamiento desplegado por J.R.P. cuando recibió y mantuvo bajo su esfera de posesión, teniendo como suya propia la tarjeta telefónica fraudulenta, configura dicho cuerpo del delito, no sólo el hecho de apropiarse, verbo rector del tipo penal, sino recibiéndola, manteniéndola como hartamente se ha dicho, bajo su posesión con ánimo de dueño, que por supuesto constituye la efectiva perpetración del delito (…), que entiende quien aquí decide como el comportamiento, visto como la exteriorización de la conducta, que tal y como se dijo el comportamiento desplegado por J.R.P., se compagina con la descripción hecha en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, señalado como quien se apropie de una tarjeta inteligente o instrumento destinado a los mismos fines, que se haya perdido, extraviado o que haya sido entregado por equivocación, con el fin de retenerlo, usarlo, venderlo o transferirlo a una persona distinta del usuario autorizado o entidad emisora, será castigado, agregando en su único aparte que la misma pena se impondrá a quien adquiera o reciba la tarjeta o instrumento a que se refiere el presente artículo, que coincide con la actitud asumida por J.R.P. (…)
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Consideró el juzgador, luego del debate probatorio que la conducta asumida por el acusado J.R.P. se adecua al tipo penal atribuido de apropiación de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, que en el artículo 17 de la Ley Especial Contra delitos Informáticos se encuentra descrito así:
Artículo 17 APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS. Quien se apropie de una tarjeta inteligente o instrumento destinado a los mismos fines, que se haya perdido, extraviado o que haya sido entregado por equivocación, con el fin de retenerlo, usarlo, venderlo o transferirlo a una persona distinta del usuario autorizado o entidad emisora, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributarias.
La misma pena se impondrá a quien adquiera o reciba la tarjeta o instrumento a que se refiere el presente artículo
Expresando así mismo el juzgador, que es el único aparte de la mencionada norma, el de aplicación idónea para el acusado J.P..
No obstante, es deber de esta Alzada aclarar al impugnante que le asiste la razón cuando pretende desvirtuar que el objeto cuestionado pertenece a los rubros de “tarjeta inteligente”, cuya definición se encuentra contenida en el artículo 2 numeral n de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos:
artículo 2 (…)
n. Tarjeta inteligente: rótulo, cédula o carnet que se utiliza como instrumento de identificación, de acceso a un sistema, de pago o de crédito y que contiene data, información o ambas, de uso restringido sobre el usuario autorizado para portarla
En tal sentido, si bien es cierto que no se trata de una tarjeta inteligente, ya que no posee las características descritas, no menos cierto es, que la propia disposición inmersa en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos prevé “quien se apropie de una tarjeta inteligente o instrumento destinado a los mismos fines (…)”.
Como se colige, la misma norma integra otro elemento como lo es el “instrumento análogo”, para sancionar la conducta, es por ello que en efecto el comportamiento adoptado por el acusado J.P. se adecua perfectamente en el supuesto planteado y suficientemente analizado ut supra, y el instrumento (tarjeta telefónica) cuya determinación se estaba objetando, se ajusta al elemento análogo de una tarjeta inteligente, la cual fue hallada en el interior del vehículo propiedad del hoy acusado J.P., circunstancia que fue indudablemente acreditada en el transcurso del debate probatorio.
Como corolario de lo antes expuestos, efectivamente el juez a-quo reflejó en el cuerpo de la sentencia su operación mental, apegado a las reglas de valoración de las pruebas, tal y como lo ordena el artículo 22 de nuestra ley penal adjetiva, observándose que no existe coherencia alguna entre el vicio denunciado por el apelante y las razones que él señala como irregulares. Esta Corte al realizar el correspondiente examen y revisión al fallo cuestionado, aprecia que ciertamente se cumplen los criterios del silogismo y aplicación de la lógica, toda vez que los hechos debatidos, narrados, valorados, reflejados y concluidos en la parte motiva de la sentencia, en efecto se corresponden con los principios de la lógica humana, concatenándose el silogismo con los indicios nacidos de la operación mental.
De acuerdo a lo anterior, aprecia esta Alzada, que el juzgador cumplió con ese proceso lógico jurídico de emplear en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, juicios que armonizan entre sí, considerándose que no le asiste la razón al recurrente, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación y confirmar la sentencia aludida. Y así se decide.
DECISION
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el por el ciudadano J.R.P..
CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio Primero del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, extensión San Antonio, en fecha 25 de octubre de 2005, mediante la cual condenó al ciudadano J.R.P. a cumplir la pena de 2 años de prisión, por la comisión del delito de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los del mes de de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
LOS JUECES DE LA CORTE
G.A.N.
Juez Presidente
I.Z.C.E.J.P.H.
Juez Juez-ponente
MILTON ELOY GRANADOS
Secretario
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
Milton Eloy Granados
Secretario
1-As-673-05 *mcp
