Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 14 de Marzo de 2011

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de Enero de 2010, por el ciudadano L.J.B.A., titular de la Cédula de Identidad N° 6.026.544 asistido por la abogada L.G.Y.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.205 interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº 03280 del 16 de Octubre de 2009, emanada del Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificada el 20 de Octubre de 2009.

El 19 de Enero de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 20 del mismo mes y año.

El 25 de Enero admitió el recurso, ordenando la citación del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y la notificación de la Procuradora General de la República, las cuales fueron practicadas.

El 24 de Abril la apoderara judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) dió contestación al recurso.

El 17 de Mayo de 2010 fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente. El 25 de Mayo se llevó a cabo, compareciendo la apoderada judicial de la parte querellante y el apoderado judicial de la parte querellada. No existió posibilidad de conciliar por cuanto la parte querellada no tenía facultad para ello. Se dejó constancia que las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

El 07 de Junio se agregó a los autos escrito de promoción de pruebas presentado por las apoderadas judiciales de la parte querellante. El 16 de Junio se admitieron.

El 16 de Junio ordenó formar pieza por separado para el más fácil manejo de las actas que integran el expediente disciplinario del querellante, consignado el 09 del mismo mes y año.

El 15 de Julio se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El 27 de Julio se llevó a cabo, asistiendo la apoderada judicial de la parte querellante y la apoderada judicial de la parte querellada. El Juez informó que procedería a dictar el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes.

El 28 de Julio de 2010 fue juramentado como Juez Provisorio de este Juzgado por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el ciudadano J.V.T.R., en virtud de ser concedido el beneficio de jubilación a la ciudadana B.B.S., tomando posesión de su cargo el día 13 de Agosto de 2010, por lo que el 14 de Octubre de 2010, dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes, dejando constancia que una vez notificados comenzarían a computarse los 3 días de despacho establecidos en el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizadas las notificaciones ordenadas, y estando en oportunidad procesal para dictar sentencia en la presente controversia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega el querellante que al acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, al asumir y calificar jurídicamente que incurrió en la causal de abandono injustificado al trabajo durante el lapso comprendido entre el 15 y el 29 de Mayo de 2009, puesto que fue notificado de la cesión de la comisión de servicio el 10 de Junio de 2009, no incumpliendo sus funciones, pues las cumplió en el Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda hasta el momento en que fue notificado oficialmente de la cesación de la comisión de servicio, oportunidad en la cual se trasladó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a fin de reincorporarse a sus funciones en dicha Institución, siendo notificado de la apertura del procedimiento disciplinario. Por su parte, la apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales alega que la administración fundamentó la destitución en hechos que efectivamente ocurrieron, esto es, la no reincorporación del querellante al Instituto una vez culminada la comisión de servicio en el Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, señalando que, si bien a través de Memorando Nº UAI-007-09 emanado del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Habitat, se solicitó la extensión de su comisión de servicio, la cual expiraba el 15 de Octubre de 2008 y posteriormente mediante Oficio UAI/102-09 del 11 de Marzo de 2009, dirigido al Presidente del IVSS, se dio por concluída dicha comisión a partir de esta fecha, no se evidencia de las pruebas aportadas durante el procedimiento documento alguno que demuestre que el Presidente del IVSS hubiere autorizado la prórroga, entendiéndose que operó el silencio administrativo negativo, por lo que para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la comisión culminó el 15 de Octubre de 2008 y no el 24 de Mayo de 2009, tal y como se indicó erradamente en el Oficio Nº 001872 del 29 de Mayo de 2009, suscrito por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.

Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 01117 del 19 de Septiembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa estableció en relación al falso supuesto que:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

.

En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional, inserto en el Expediente Administrativo:

- Folios 1 al 2, solicitud de apertura de procedimiento disciplinario al funcionario L.B., formulada por la Dirección General de Auditoría Interna a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, señalando:

“(…) de acuerdo con la conducta desarrollada, el mismo se encuentra presuntamente incurso en lo tipificado en el numeral 8º del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 numerales 1, 3 y 11 de la misma Ley (…)

- Folios 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19 y 21, actas dejando constancia que los días 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 de Mayo de 2009:

(…) el funcionario L.B. no se presentó a sus labores en el Departamento de Auditoría Financiera, División de Control Posterior adscritos a la Dirección General de Auditoria Interna, no se comunicó telefónicamente ni a través de un emisario. (…)

- Folios 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16, 20, 22 y 23, controles de asistencia de los días 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 27, 28 de Mayo de 2009, en los cuales se observa en letra manuscrita:

Bidrogo Luis no asistió

- Folio 18, control de asistencia del día 26 de Mayo de 2009, en el cual no se observa el nombre ni firma del querellante;

- Folios 24 al 25, Auto de Apertura de Averiguación Administrativa, de fecha 16 de Junio de 2009, emanada del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, tendente a:

(…) comprobar la comisión de la causal de destitución, prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual, presuntamente se encuentra incurso el ciudadano: L.B., (…) quien presta sus servicios en la DIRECCIÓN GENERAL DE AUDITORÍA INTERNA – CONTRALORÍA INTERNA, con el cargo de AUDITOR III, (…) de acuerdo a lo establecido en el numeral 9 del artículo 86, en concordancia con el artículo 33 numeral 1, 3 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

(…) se ordena (…) se practiquen todas las diligencias necesarias a que hubiere lugar para la comprobación de las faltas cometidas por el ciudadano antes identificado

.

- Folios 28 al 29, notificación DGRHYAP-DPDRL/09 Nº 445 de fecha 15 de Junio de 2009, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal dirigida al querellante, señalando:

(…) por la División de Relaciones Laborales adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (…) se le ha aperturado un expediente disciplinario administrativo, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución reconocidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en el numeral 9, en concordancia con el artículo 33 numerales 1, 3 y 11 de la Ley in commento. (…) deberá presentarse por ante la División de Relaciones Laborales, adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) una vez practicada la notificación personal, en el quinto (5to) día hábil siguiente (…) la oficina de Recursos Humanos le formulara los cargos (…)

- Folios 32 al 34, Formulación de Cargos Nº 455 del 23 de Junio de 2009, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal dirigida al querellante, por:

[…]

(…) conducta asumida por el ciudadano L.B. (…) quien presta sus servicios en la DIRECCIÓN GENERAL DE AUDITORÍA INTERNA – CONTRALORÍA INTERNA, con el cargo de AUDITOR III (…), a quien se le había otorgado una comisión de servicio para el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. En fecha (…) (11) de marzo de (…) (2009), a través del oficio (…) UA1/012/09, suscrito por el Auditor Interno (…) estimó conveniente dar por culminada a partir del 13 de marzo de 2009 la Comisión de Servicios (…). A partir de esta fecha (…) debió reincorporarse a sus actividades dentro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para continuar desempeñando las funciones a las cuales se encontraba obligado (…) no acudió a su puesto de trabajo, durante los días 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de Mayo, y hasta la presente fecha (…) no ha presentado ningún justificativo que avale su inasistencia.

(…) se concluye que se encuentra presuntamente incurso en las causales de destitución tipificadas en el numeral 9 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 numeral 1, 3 y 11 de la misma Ley, (…)

Las irregularidades que se le atribuyen, se fundamentan en los distintos instrumentos que se adjuntan al expediente, compuesto por las actas certificadas del Control de Asistencia donde le correspondía firmar y las actas elaboradas día por día, donde se dejó constancia de la no comparecencia (…) a su sitio de trabajo.

[…]

Por tanto, la solicitud de apertura del procedimiento disciplinario instruido contra el querellante se fundamentó en estar presuntamente incurso en la causal establecida en el Artículo 86 numeral 8º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 33 numerales 1º, 3º y 11º eiusdem, por, presuntamente, no presentarse a sus labores en el Departamento de Auditoría Financiera, División de Control Posterior adscritos a la Dirección General de Auditoria Interna, los días 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 de Mayo de 2009, basados en las actas y control de asistencia de dichos días, por lo que, el 16 de Junio de 2009 se ordenó la apertura de dicha averiguación administrativa, de lo cual fue notificado el querellante en fecha 16 de Junio de 2009, con el objeto de que se presentara ante la División de Relaciones Laborales, adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señalándole que en el 5to día hábil siguiente, se le formularían los cargos, lo cual se llevó a cabo el 23 de Junio de 2009, señalándole que “se le había otorgado una comisión de servicio para el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. En fecha (…) (11) de marzo de (…) (2009), a través del oficio (…) UA1/012/09, suscrito por el Auditor Interno (…) estimó conveniente dar por culminada a partir del 13 de marzo de 2009 la Comisión (…). A partir de esta fecha, debió reincorporarse a sus actividades dentro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para continuar desempeñando las funciones a las cuales se encontraba obligado (…) no acudió a su puesto de trabajo, durante los días 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de Mayo, y hasta la presente fecha (…) no ha presentado ningún justificativo que avale su inasistencia (…)”.

Al respecto, debe observar este Tribunal Superior lo establecido en los Artículos 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales señalan:

Artículo 71. La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario (…) público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. (…)

(…) podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. (…)

Artículo 72. Las comisiones de servicio serán de obligatoria aceptación y deberán ser ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma.

Por su parte, los Artículos 71 y 73 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establecen:

Artículo 71. La comisión de servicio es la situación administrativa en que se encuentra el funcionario a quien se ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra de la Administración Pública Nacional.

Artículo 73. Las comisiones de servicio serán ordenadas por la máxima autoridad del organismo donde preste servicios el funcionario.

Si (…) se cumple en otro organismo de la Administración Pública Nacional, debe ser solicitada por el organismo interesado, especificando tiempo, objeto, monto de los viáticos si fueren procedentes, lugar y demás circunstancias que se juzguen necesarias.

Por tanto, la comisión de servicio es la situación administrativa de carácter temporal por medio de la cual se encomienda a un funcionario el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular, por lo que, aún cuando físicamente se encuentre prestando servicios para el órgano comisionado, mantiene la relación con el de origen como funcionario en servicio activo, bajo la autoridad o supervisión del superior inmediato correspondiente en el órgano de destino, si fuere el caso.

Ahora bien, la comisión de servicio no es una forma de ingreso del funcionario al órgano o ente al cual es comisionado, por cuanto una vez concluido el período previsto para realizar la comisión, incluyendo la respectiva prórroga, el funcionario debe regresar a su cargo y organismo de origen, no debiendo entenderse que el órgano donde cumple la comisión de servicio pueda cambiar su situación administrativa de forma unilateral, la cual no puede exceder de un año, a partir de su notificación.

Del mismo modo, la comisión de servicio puede cesar por el cumplimiento del plazo acordado para la comisión de servicios, o a voluntad del órgano comisionado o comitente, lo que implica que bajo el cumplimiento de ciertas formalidades, vuelve el funcionario a su unidad de origen, debiendo seguirse una serie de pasos para su perfeccionamiento, entre otros, la solicitud de comisión, su aprobación, poner al funcionario a la orden de la nueva dependencia o unidad donde desarrollará las funciones asignadas en un cargo determinado, etc., y la cual se perfecciona cuando el funcionario, cumpliendo las instrucciones impartidas, procede definitivamente a ejercerlas, debiendo seguirse, de la misma manera, procedimientos a la inversa al concluirse la comisión de servicios para poner formalmente al funcionario a la orden del comitente.

En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 46, Resolución Nº 8462 del 11 de Octubre de 2007, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio de la cual comunica al querellante:

(…) he resuelto otorgarle COMISIÓN DE SERVICIO REMUNERADO por el lapso de un (01) año al cargo de AUDITOR III, (…) a fin de ejercer funciones inherentes a su cargo en el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat (…)

Efectivo a partir del: 15 OCT 2007

- Folio 47, Comunicación Nº 01237 del 11 de Octubre de 2007, emanada del Presidente del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigida al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, señalando:

(…) dar respuesta a su Oficio Nº DM/DD/O/2007-1191 de fecha 16-08-2007, en la cual solicita Comisión de Servicio a favor del Ciudadano L.J.B. A. (…) adscrito a esta Institución; (…) la misma ha sido aprobada a partir de la presente fecha.

[…]

- Folio 48, Memorando Nº UAI-007-09 del 14 de Enero de 2009, por medio del cual el Auditor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat comunica al Director General (E) de la Dirección de Recursos Humanos:

(…) la situación del funcionario L.J.B. (…) quien labora en éste Órgano de Control Fiscal, en Comisión de Servicio, proveniente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 15-10-2007.

(…) dicha Comisión expiró el 15-10-2008 y el funcionario coordina una actuación de auditoría desde el 29-09-2008, que incluye (07) proyectos (…)

[…]

(…) solicito ante usted la extensión de la Comisión, por un (01) año más (…) en virtud de la imperiosa necesidad operativa (…) agradecería someter a la consideración del (…) Ministro, tal solicitud.

[…]

- Folio 50, Comunicación Nº UAI/012-09 del 11 de Marzo de 2009, suscrita por el Auditor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, participando al querellante:

(…) en virtud de la ejecución del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional (…) referidos al nuevo Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda producto de la fusión de los Ministerios del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura hemos estimado conveniente dar por culminada a partir del 13 de marzo de 2.009 la Comisión de Servicios del Lic. L.J.B. (…) en el extinto Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, (…) por lo que deberá incorporarse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)

[…]

- Folios 51 al 52, Comunicación Nº UAI/016-09 del 17 de Junio de 2009, emanada del Auditor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular de Obras Públicas y Vivienda, dirigida al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, refiriéndose al:

(…) caso del funcionario Lic. L.J.B., adscrito a la Dirección de Auditoría de dicho Instituto; con respecto a (…) su Comisión de Servicios que concluyó oficialmente el 11 de marzo del año en curso, en cuya fecha fue enviado y recibido un oficio donde se explica el motivo principal del cese de sus funciones, en vista del ejecútese del Decreto Presidencial Nº 6.626 (…)

(…) para esos días sostuve una conversación telefónica con la (…) Directora de Auditoría Interna, donde (…) me manifestó que para cumplir con Disposiciones de Normativa Legal, dicha carta a pesar que se justificaba por ser un Decreto Presidencial, tenía que ser firmada por la máxima autoridad y por tanto el Lic. Luis J. Bidrogo, debería de permanecer en nuestra Dirección, hasta que llegara nuevamente otro Oficio firmado por las personas indicadas. Pero dadas las circunstancias del proceso que estaba en curso el Ministerio producto de la fusión, el Ministro (…) hacía entrega del cargo y se esperaba que se nombrara una Comisión Interministerial para encargarse de dicho proceso.

La misma fue nombrada bajo resolución en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.139, de fecha 16-03-09, (…) a pesar que se le expuso por escrito a dicha Comisión la situación del (…) funcionario, tenían que llevar a consulta quien debería firmar dicho oficio. El caso lo remiten a la Dirección de Recursos Humanos que estaba en proceso de reestructuración y mudanza, para ello se esperó que nombraran al nuevo Director de Recursos Humanos del Ministerio naciente (…) para definir y finiquitar dicho caso.

Una vez nombrado el (…) titular de dicha Dirección y con las atribuciones que le fueron asignadas por Gaceta Oficial, donde tiene la potestad absoluta de gestionar todo lo concerniente a las Comisiones de Servicios, sin que tenga que pasar por manos de la máxima autoridad. En fecha 02-06-2009, fue remitido un oficio al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) donde se reafirmaba ya con carácter oficial con las atribuciones conferidas al Lic. Luis J. Bidrogo. Asimismo, el mencionado funcionario recibió un oficio de fecha 10-06-09 Nº 1.872, donde (sic) debía reintegrarse a dicha institución el día 24-05-09.

A pesar del lapso de tiempo transcurrido desde el 11-03 al 10-06-09 el Lic. Luis J. Bidrogo estuvo laborando en nuestra Dirección, (…)

Queda entendido (…) que el Lic. Luis J. Bidrogo no se pudo reincorporar a sus labores ordinarias a la Unidad de Auditoria Interna, en el tiempo oportuno, motivado a el proceso administrativo, producto de la fusión que hemos tenido.

[…]

- Folio 53, Memorandum Nº UAI-072-09 del 20 de Mayo de 2009, emanado del Auditor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, solicitando a Auditoría Interna:

(…) cursar oficio respectivo al (…) (IVSS), para que el Lic. L.B. se presente a partir del Lunes 25 de este mes, a la Dirección de Auditoria Interna del mencionado Instituto, en vista de la culminación de su Comisión de Servicio, (…)

[…]

- Folio 54, Comunicación Nº 001872 del 29 de Mayo de 2009, suscrita por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, informando al querellante, que:

(…) fue solicitado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cese de la Comisión de Servicio, otorgada a su favor, para desempeñar funciones inherentes a su cargo, en el extinto Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

(…) a partir del 24 de mayo deberá incorporarse ante su lugar de adscripción en el supra mencionado Instituto, a los fines que le sean asignadas sus funciones a desempeñar

Por su parte, corre inserto en el Expediente Principal, del Folio 07 al 14, Notificación DGRHAP/09 Nº 03281 del 16 de Octubre de 2009, por medio de la cual notifican al querellante el contenido de la Resolución DGRHAP-Nº 03280 del 16 de Octubre de 2009, por medio de la cual el Presidente del IVSS decide destituirlo del cargo de Auditor III, por:

“(…) DICTAMEN JURÍDICO: 3) (…) tal como se aprecia en las pruebas que constituyen la averiguación disciplinaria, al ciudadano L.B., le fue conferida una comisión de servicio por un (1) año, efectiva a partir del 15 de octubre de 2007. Es el caso, que de acuerdo a lo previsto por el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las comisiones de servicios no podrán exceder del período antes indicado, razón por la cual se hace incongruente (…) que sea el día 10 de febrero de 2009 cuando el Auditor Interno del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, solicita la prorroga de la mencionada comisión al Director General de Recursos Humanos de dicho ente. En tal sentido, visto que transcurrió el lapso Ut Supra, sin que el Presidente de este Instituto otorgara prorroga alguna, fue opinión de esa Dirección que la misma concluyó el día 15 de octubre de 2008, motivo por el cual el ciudadano L.B. debía reintegrarse a sus funciones en la fecha 16 de octubre de 2008 y no el 24 de mayo de 2009, tal y como se indicara mediante Oficio Nº 001872 de fecha 29 de mayo de 2009, suscrito por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, so pena de incurrir en el abandono injustificado. En consecuencia, estimo la Consultoría Jurídica que las faltas aludidas son completamente validas, toda vez que las ausencias persisten desde la fecha indicada (…) Por los argumentos y razonamientos antes expuestos, la Dirección General de Consultoría Jurídica, consideró PROCEDENTE aplicar la sanción de DESTITUCIÓN al Funcionario L.J.B.A. (…), quien se desempeña como AUDITOR III (…) en virtud de haberse demostrado a lo largo del presente procedimiento que faltó de manera injustificada a sus labores durante los días 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de mayo de 2009, incurriendo con su conducta en la causal de destitución prevista en el numeral 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) concatenado con lo previsto en el artículo 33 numerales 1, 3 y 11 ejusdem (…)

[…]

De lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que: Vista la solicitud formulada por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en fecha 16 de Agosto de 2007, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante Resolución Nº 8462 del 11 de Octubre de 2007 otorgó comisión de servicio remunerado por 01 año al querellante en el cargo de Auditor III, a fin de ejercer funciones inherentes a su cargo en el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, efectivo a partir del 15 de Octubre de 2007.

Ahora bien, a través de Memorando Nº UAI-007-09 del 14 de Enero de 2009, el Auditor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat solicitó al Director General (E) de la Dirección de Recursos Humanos, someter a consideración del Ministro, visto que la Comisión del querellante había finalizado el 15 de Octubre de 2008, su extensión por 01 año, sin embargo, tal y como lo alegó el querellante en su recurso, “en fecha 11 de marzo de 2009, con Oficio Nro. UAI/012/09 suscrito por el Auditor Interno, (…) se estimó conveniente dar por terminada la referida comisión de servicios a partir de esa misma fecha y que en esa misma fecha debí reincorporarme a mi cargo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, lo cual corrobora este Órgano Jurisdiccional mediante el señalado Oficio inserto al Folio 50 del Expediente Administrativo, en el cual se señala: “hemos estimado conveniente dar por culminada a partir del 13 de marzo de 2.009 la Comisión de Servicios (…) en el extinto Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, (…) por lo que deberá incorporarse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”, sin embargo, el 17 de Junio de 2009, mediante Comunicación Nº UAI/016-09, el Auditor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular de Obras Públicas y Vivienda, comunicó al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que la Comisión de Servicios del querellante había concluído oficialmente el 11 de Marzo del 2009, manifestándole que la Directora de Auditoría Interna le había informado que tenía que ser firmada por la máxima autoridad, debiendo permanecer en su Dirección, hasta que llegara dicho Oficio, por lo que, una vez nombrado el titular de dicha Dirección, quien, según afirmó, tenía la potestad de gestionar lo concerniente a Comisiones de Servicios, el 02 de Junio de 2009 fue remitido un oficio al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dando por terminada la Comisión de Servicios, recibiendo el hoy querellante, el 10 de Junio de 2009, Oficio Nº 1.872 donde se le informaba que debía reintegrarse a la Institución el 24 de Mayo de 2009, por lo que en el tiempo transcurrido desde el 11 de Marzo al 10 de Junio de 2009 el Lic. Luis J. Bidrogo estuvo laborando en su Dirección, según afirmó, se insiste, el Auditor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular de Obras Públicas y Vivienda, mediante Comunicación Nº UAI/016-09.

Al respecto, mediante Memorandum Nº UAI-072-09 del 20 de Mayo de 2009 el Auditor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, solicitó a Auditoría Interna “cursar” el oficio respectivo al IVSS para que el querellante se presentara a partir del 25 de Mayo de 2009, a la Dirección de Auditoria Interna del señalado Instituto, en vista de la culminación de su Comisión de Servicio, por lo que el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda mediante Comunicación Nº 001872 del 29 de Mayo de 2009, informó al querellante que a partir del 24 de Mayo de 2009 debería incorporarse a su lugar de adscripción a los fines de que le fueran asignadas sus funciones a desempeñar.

Ahora bien, observa este Juzgador que: La Resolución DGRHAP-Nº 03280 del 16 de Octubre de 2009, por medio de la cual el Presidente del IVSS decide destituir al querellante del cargo de Auditor III, se basó en el hecho de que el querellante faltó de manera injustificada a sus labores durante los días 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de mayo de 2009, incurriendo en la causal de destitución prevista en el numeral 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con lo previsto en el Artículo 33 numerales 1º, 3º y 11º eiusdem, por lo que debe este Tribunal Superior concluir que la misma se basó en un falso supuesto de hecho, por cuanto, si bien es cierto, tal y como se señaló en la Resolución impugnada, al querellante le fue conferida una comisión de servicio por 01 año, efectiva a partir del 15 de Octubre de 2007, la cual, a tenor de lo establecido en el Artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no podía exceder de 01 año, por lo que, era extemporánea la solicitud de prórroga efectuada por el Auditor Interno del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat en fecha 10 de Febrero de 2009, aunado a que dicha solicitud no fue otorgada por el Presidente de dicho Instituto, sin embargo, visto que a través de Oficio Nº 001872 del 29 de Mayo de 2009 el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda le indicó al hoy querellante que debía reintegrarse a sus funciones a partir del 24 de Mayo, de lo cual fue debidamente notificado, según se evidencia de sello húmedo el 10 de Junio de 2009, era evidente que se encontraba en comisión de servicio, por lo que, no podía el acto administrativo impugnado imputarle el supuesto abandono injustificado a su puesto de trabajo durante los días 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de mayo de 2009, pues la conducta asumida por el ciudadano L.J.B.A. no se encuentra dentro del supuesto de abandono injustificado a su puesto de trabajo, por cuanto, se insiste, fue notificado de la cesación de la comisión de servicios el 10 de Junio de 2009, y se encontraba prestando servicios en el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, según lo informó el Auditor Interno (E) de dicho Ministerio mediante Comunicación Nº UAI/016-09 de fecha 17 de Junio de 2009.

En vista de lo anterior, concluye quien aquí juzga que la Resolución DGRHAP-Nº 03280 de fecha 16 de Octubre de 2009 debe ser declarada nula, ya que al señalar que el querellante abandonó injustificadamente su puesto de trabajo durante los días 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de mayo de 2009, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, y así se declara.

A los fines de restablecer la situación jurídica infringida del querellante, se ordena su reincorporación al cargo de Auditor III identificado con el número 01-00100, Código de origen 20002-001, adscrito a la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de su destitución hasta su efectiva reincorporación, mediante la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

II

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano L.J.B.A., titular de la Cédula de Identidad N° 6.026.544 asistido por la abogada L.G.Y.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.205 contra la Resolución Nº 03280 del 16 de Octubre de 2009, emanada del Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificada el 20 de Octubre de 2009, y en consecuencia:

- PROCEDENTE la nulidad de la Resolución DGRHAP-Nº 03280 de fecha 16 de Octubre de 2009, emanada del Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificada el 20 de Octubre de 2009;

- Se ORDENA su reincorporación al cargo de Auditor III identificado con el número 01-00100, Código de origen 20002-001, adscrito a la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración;

- SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de su destitución hasta su efectiva reincorporación, mediante la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes. Publíquese y regístrese.

Por cuanto no se evidencia de autos el domicilio procesal de la parte querellante se ordena su notificación por cartelera, a tenor de lo establecido en el Artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Catorce (14) de M.d.D.M.O. (2011).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.

En esta misma fecha 14-03-2011, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1271

JVTR/EFT/gpg