Decisión nº 1999 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 22 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, veintidós de junio de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO : BP02-R-2007-000788

DEMANDANTE: KAD BAY CONSTRUCCIONES, S.A. (KADBAYSA)

DEMANDADA: CONSTRUCTORA CAMSA, C.A.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (APELACION)

PROCEDENCIA: EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, DEL TRÁNSITO Y DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, CON SEDE EN EL TIGRE.

SENTENCIA: DEFINITIVA

Por auto de fecha 27 de noviembre de 2007, este Tribunal Superior admite el presente asunto, proveniente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil Accidental, contentivo del juicio por COBRO DE BOLIVARES, seguido por la sociedad mercantil KAD BAY CONSTRUCCIONES, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 20, Tomo A-71, del año 1997, en contra de la empresa CONSTRUCTORA CAMSA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 31 de julio de 1997, bajo el Nº 77, Tomo 61-A, en virtud de la decisión dictada por dicha Sala, en fecha 30 de octubre de 2007, en el referido asunto, mediante la cual casa de oficio la sentencia proferida en fecha 29 de octubre de 2002, por el antes Juzgado Superior Accidental, en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, hoy Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, decretando dicha Sala Civil Accidental la nulidad del fallo recurrido, ordenando dictar nueva decisión “sin incurrir en el defecto de forma indicado en este fallo”.

Este Tribunal Superior para decidir lo hace de la siguiente manera:

I

Conoce esta Alzada del presente asunto, con ocasión al Reenvío realizado por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil Accidental; por cuanto dicha Sala, Casó de Oficio el fallo recurrido, dictado en fecha 29 de octubre de 2002, por el “Juzgado Superior Accidental, en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del “Trabajo” y de “Menores”, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui”, hoy Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, y decretó la nulidad del mismo.

Ahora bien, observa este sentenciador que en el fallo anulado se declaró Sin Lugar la apelación interpuesta por la co-apoderada judicial de la empresa CONSTRUCTORA CAMSA, C.A., con ocasión de la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2001, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en El Tigre, en el juicio por COBRO DE BOLIVARES (Vía Intimación) incoado por la ciudadana YDALITH J.F.K.B., en su carácter de Presidenta de la sociedad mercantil KAD BAY CONSTRUCCIONES, S.A., contra la empresa CONSTRUCTORA CAMSA, C.A., que en dicho fallo, se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante “la suma de CIENTO UN MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 101.896.725,00), por concepto del capital adeudado, más la suma de CINCO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 5.094.836,25), por concepto de intereses moratorios, calculados a la rata del doce por ciento (12%) anual, lo que equivale a cinco meses de mora, desde la fecha de emisión de las facturas, hasta la fecha de la presentación del escrito de reforma de la demanda”.

De igual modo se observa que, en el fallo anulado por la Sala de Casación Civil Accidental, se condena a la parte perdidosa al pago de las siguientes cantidades: CIENTO UN MILLON OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 101.896.725,00), correspondiente al monto de las facturas Nros. 0033 y 0034. La cantidad de CINCO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 5.094.836,25), “por concepto de intereses desde la fecha de emisión de las facturas hasta la admisión de la reforma de la demanda, es decir, hasta la fecha 20-10-1998, más la cantidad de intereses devengados hasta la ejecución del fallo, lo cual se determinará mediante experticia complementaria que se ordena en este fallo. Igualmente se ordena cancelar mediante experticia complementaria del fallo la cantidad que resulte por indexación o corrección monetaria desde la fecha de admisión de la reforma hasta la ejecución del fallo”.

Que por tales razones, la Sala de Casación Civil Accidental, considera que la Juez Accidental de esta Alzada “reformó una sentencia que únicamente ordenó el pago de intereses moratorios…en perjuicio del único apelante de ella”; señalando la Sala que con tal proceder “cometió el vicio de incongruencia positiva y violó…lo establecido en los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento, todo lo cual vicia de nulidad la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 244 eiusdem…”.

II

Ahora bien, señala en su sentencia la Sala de Casación Civil, que mediante decisión del 27 de julio de 2004, declaró sin lugar el recurso de casación propuesto contra la sentencia definitiva dictada en fecha 29 de octubre de 2002:

que declaró con lugar la demanda, y sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada, y contra la interlocutoria dictada el 30 de julio de 2001, que declaró extemporánea la contestación de la demanda

.

Que no obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 830, relacionada con este mismo Asunto (expediente Nº 04-3287 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Constructora Camsa C.A.), declaró “Ha Lugar” la solicitud de revisión propuesta por la representación judicial de la parte demandada, y en tal sentido estableció que la Sala de Casación Civil:

…deberá sentenciar de nuevo con sujeción a la doctrina de esta Sala en lo que respecta al pago de los intereses devengados hasta la ejecución del fallo y en lo atinente a la indexación que se ordenó, en el caso concreto, desde la fecha de admisión de la reforma de la demanda hasta la ejecución del fallo, ambos conceptos mediante experticia complementaria del mismo. …

.

Que en la referida decisión, la Sala Constitucional señala que el requirente solicitó:

la revisión del fallo que pronunció, el 27 de julio de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia

.

Que de la solicitud de revisión constitucional se desprenden dos denuncias:

una principal, según la cual la Sala de Casación Civil desconoció la doctrina que estableció la Sala Constitucional en relación con el debido proceso porque no casó de oficio la sentencia definitiva que se expidió en un juicio al que se le dio curso mediante el procedimiento por intimación, no obstante que la pretensión se fundamentó en facturas que no habían sido aceptadas y que, por tanto, no eran prueba escrita suficientes que permitiesen la aplicación de dicho procedimiento

; y una segunda denuncia, subsidiaria, en el sentido de que la Sala de Casación Civil desconoció la doctrina de la Sala Constitucional en relación con el derecho a la defensa y al debido proceso en virtud de que no hubo (sic) casado de oficio el fallo definitivo, no obstante que el mismo conculcó el principio jurídico fundamental, de orden público, de la prohibición de la reformatio in peius, manifestación del principio de la congruencia del fallo”.

Que para la decisión in comento, la Sala Constitucional estimó pertinente lo enunciado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; con respecto a la primera denuncia, señala que resulta imperiosa la observación preceptuada en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables

’.

Que en ese mismo sentido, el artículo 124 del Código de Comercio dispone:

Las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban: (...) Con facturas aceptadas

’.

Que por su parte, el artículo 147 eiusdem establece:

El comprador tiene el derecho de exigir que el vendedor firme y le entregue factura de las mercancías vendidas y que ponga al pie recibo del precio o de la parte de éste que se le hubiere entregado. No reclamando contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a su entrega, se tendrá por aceptada irrevocablemente

’.

Que de lo anteriormente narrado se desprende que la aceptación de una factura puede ser expresa o tácita; expresa, cuando la factura aparece firmada por quien puede obligar al deudor a quien se le opone la factura, y tácita, cuando luego de la entrega de la factura por el vendedor al comprador, éste no reclama contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la entrega de la misma, como lo dispone el aparte único del artículo 147 del Código de Comercio.

Que del análisis del expediente la Sala Constitucional observa que la solicitante no objetó en modo alguno las facturas que acompañaron la demanda en el lapso que dispone la ley, de lo cual se deduce, la aceptación irrevocable de las mismas; que en este sentido, las facturas eran pruebas suficientes para la admisión de la demanda y posterior tramitación del procedimiento por intimación; que no hubo violación al orden público que trajera como consecuencia la casación de oficio del fallo que pronunció el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil del Tránsito del “Trabajo” y de “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, por la supuesta admisión de una demanda “contraria a las expresas disposiciones de la ley”, como afirmó la solicitante.

Que con respecto a la primera denuncia contra la decisión de la cual se solicitó la revisión constitucional, observa la Sala que la misma en modo alguno amerita el ejercicio de tal potestad extraordinaria, pues no se observa, un evidente error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución, ni contradicción de los criterios de la jurisprudencia de la Sala ni, tampoco, que se obviara por completo la interpretación de una norma constitucional. Que la pretensión es que esa Sala se instaure como una tercera instancia.

Que en cuanto a la segunda denuncia, es decir, el supuesto desconocimiento de la Sala de Casación Civil de la doctrina de la Sala Constitucional, en relación con el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no casó de oficio el fallo definitivo, no obstante que el mismo infringió el principio jurídico fundamental de orden público, de prohibición de la reformatio in peius, manifestación del principio de la congruencia del fallo, la Sala hace la siguiente observación:

El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición, al juez de alzada, de que empeore la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte

.

Que en este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señala parte del contenido de sentencia de fecha 16 de febrero de 2001 (Caso Petrica L. deO. y B.P.), de lo destacado por A.R.-Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, de lo señalado por E.C. en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil.

Que en sentencia Nº 2.133 del 6 de agosto de 2003, la Sala Constitucional reconoció el carácter de orden público del principio de reformatio in peius; y en ese mismo sentido en sentencia Nº 1219 del 6 de julio de 2001, agrega que los criterios plasmados en las referidas sentencias son vinculantes:

toda vez que se desarrollaron en interpretación de normas constitucionales y debieron ser tomados en cuenta por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia al momento de la emisión de pronunciamiento respecto al recurso de casación que fue interpuesto por la aquí requirente

.

Que la decisión del juez de primera instancia declaró con lugar la demanda por cobro de bolívares; y como consecuencia de ello,

ordenó el pago de ciento un millones ochocientos noventa y seis mil setecientos veinticinco bolívares (Bs. 101.896.725), por concepto del capital adeudado, más la suma de cinco millones noventa y cuatro mil ochocientos treinta y seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 5.094.836,25), por concepto de intereses moratorios, que fueron calculados a la rata del doce por ciento (12%) anual, equivalente a cinco meses de mora, desde la fecha de la emisión de las facturas hasta la de la presentación del escrito de reforma de la demanda…dicha decisión sólo fue apelada por la parte demandada, por lo que el pronunciamiento de alzada, cuando ordenó el pago de los intereses hasta la ejecución del fallo y la indexación, decidió sobre aspectos del fallo de primera instancia que no habían sido objeto del recurso de apelación sometido a su consideración, y que, en consecuencia, causó ejecutoria para la parte demandada, pues la parte actora no ejerció el correspondiente recurso de apelación contra dicho fallo

.

Que de lo antes narrado se evidencia que el juez de la sentencia que se recurrió en casación incurrió en violación al principio que prohibe la reformatio in peius;

toda vez que desmejoró la condición jurídica del único apelante, en este caso, de la parte demandada, CONSTRUCTORA CAMSA, C.A., por lo que se encuentra viciada de incongruencia positiva y violó…lo que preceptúan los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, por lo que era obligación de la Sala de Casación Civil la casación de oficio del fallo…

.

Agrega la Sala de Casación Civil Accidental, que visto el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la citada decisión de fecha 11 de mayo de 2005, procederá a casar de oficio el fallo dictado el 29 de octubre de 2002 por el antes Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, hoy Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y en acatamiento a la sentencia antes señalada, por haber encontrado una infracción de orden público no denunciada por el formalizante.

Al respecto señala que la Sala Constitucional ha indicado de forma reiterada el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia. En este sentido, ha establecido, en sus decisiones que,

‘“...el estricto cumplimiento por parte de los jueces de instancia de los requisitos legalmente establecidos para la formación de la sentencia, es materia que interesa al orden público, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable a la Sala ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido...”. (Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, caso: M.R.V. contra N.B.D.R. y otros).

Que en aplicación de la doctrina citada al caso concreto, la Sala de Casación Civil Accidental observa que la sentencia recurrida está viciada de incongruencia positiva, lo que determina su nulidad por disposición del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Que ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de esta Sala, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado durante el proceso, y no únicamente sobre aquello que ha sido alegado por las partes. Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Que en tal sentido, en sentencia de esa Sala, de fecha 11 de abril de 1996, reiterada, entre otras, en decisión de fecha 27 de febrero de 2003, caso: L.P.B. contra Cadena de Tiendas Venezolanas C.A. (CATIVEN), se estableció:

‘“...El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma H.D.E., el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del estado. El derecho de acción y de contradicción no sólo impone al estado el deber de proveer mediante un proceso en una instancia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este procedimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al Juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil.

El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prietro Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.

La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.

De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita)...”’.

Que en aplicación de los anteriores precedentes jurisprudenciales al caso concreto, la Sala observa que el sentenciador de alzada cometió el vicio de incongruencia positiva,

pues no tomó en consideración que la parte intimada únicamente había sido condenada al pago de la suma de ciento un millones ochocientos noventa y seis mil setecientos veinticinco bolívares (Bs. 101.896.725), por concepto de capital adeudado y al pago de “…la cantidad que se determine por los intereses devengados hasta la ejecución del fallo, lo cual se determinará mediante experticia complementaria que se ordena en este fallo. Igualmente se ordena cancelar mediante experticia complementaria del fallo la cantidad que resulte por indexación o corrección monetaria desde la fecha de admisión de la reforma hasta la ejecución del fallo…”’.

Que no obstante lo ordenado por el juez de la primera instancia en la sentencia definitiva, que no fue objeto de revisión por no haber ejercido recurso de apelación la parte actora, condenó a la sociedad mercantil Construcciones Camsa C.A., a pagar además de la cantidad de ciento un millones ochocientos noventa y seis mil setecientos veinticinco bolívares (Bs. 101.896.725), por concepto de capital adeudado (monto de las facturas 0033 y 0034), y la suma de cinco millones noventa y cuatro mil ochocientos treinta y seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 5.094.836,25), por concepto de intereses desde la fecha de emisión de las facturas hasta la admisión de la reforma de la demanda, “más la cantidad que se determine por los intereses devengados hasta la ejecución del fallo, lo cual se determinará mediante experticia complementaria que se ordena en este fallo. Igualmente se ordena cancelar mediante experticia complementaria del fallo la cantidad que resulte por indexación o corrección monetaria desde la fecha de admisión de la reforma hasta la ejecución del fallo…”’, en perjuicio de la empresa demandada.

Señala la Sala Civil Accidental, que al haber sido apelada la decisión del juez de primera instancia que declaró con lugar la demanda, exclusivamente por la parte accionada, la recurrida incurrió en el vicio de reformatio in peius, al condenar a pagar intereses ‘“…desde la fecha de admisión de la reforma hasta la ejecución del fallo…”’, pronunciándose sobre un aspecto del fallo de primera instancia que no había sido objeto del recurso de apelación sometido a su consideración, y que en consecuencia causó ejecutoria para la demandada.

Que en la dispositiva del fallo de fecha 28 de noviembre de 2001 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del “Trabajo” de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, estableció lo siguiente:

‘“…Por lo antes expuesto, este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la demanda por COBRO DE BOLÍVARES, incoada por la empresa KAD BAY CONSTRUCCIONES, S.A., (KABAYSA), contra la empresa CONSTRUCTORA CAMSA, C.A., y condena a esta última pagar la suma de CIENTO UN MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTICIENCO BOLÍVARES (Bs. 101.896.725), por concepto del capital adeudado, más la suma de CINCO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS SOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 5.094.836,25), por concepto de intereses moratorios, calculados a la rata del doce por cinto (12%) anual, lo que equivale a cinco meses de mora, desde la fecha de la emisión de las facturas, hasta la fecha de la presentación del escrito de reforma de la demanda. Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en el presente procedimiento…”’. (Negritas de la Sala).

Que en la sentencia recurrida se decidió lo siguiente:

‘“...Por todo lo antes expuesto, [ese] JUZGADO ACCIDENTAL declara sin lugar la APELACIÓN interpuesta por la coapoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CAMSA, C.A., y administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley declara con lugar la demanda interpuesta por (sic) ciudadana YDALITH J.F.K.B., en su carácter de Presidente de la empresa KAD BAY CONSTRUCCIONES, S.A., por cobro de bolívares (procedimiento por intimación),..., contra la Empresa CONSTRUCTORA CAMSA, C.A., ... condenando a ésta última a cancelar a la parte demandante las siguientes cantidades: CIENTO UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs.101.896.725,00), correspondientes al monto de las facturas Nros. 0033 y 0034. La cantidad (sic) CINCO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 5.094.836,25), por concepto de intereses desde la fecha de emisión de las facturas hasta la admisión de la reforma de la demandad (sic), es decir hasta la fecha 20-10-1998, más la cantidad que se determine por los intereses devengados hasta la ejecución del fallo, lo cual se determinará mediante experticia complementaria que se ordena en este fallo. Igualmente se ordena cancelar mediante experticia complementaria del fallo la cantidad que resulte por indexación o corrección monetaria desde la fecha de admisión de la reforma hasta la ejecución del fallo. Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 648 ejusdem...”’. (Negritas de la Sala).

Que de lo antes transcrito se evidencia que el juez de alzada reformó una sentencia que únicamente ordenó el pago de intereses moratorios, calculados éstos “a la rata del doce por cinto (12%) anual, lo que equivale a cinco meses de mora, desde la fecha de la emisión de las facturas, hasta la fecha de la presentación del escrito de reforma de la demanda…”, en perjuicio del único apelante de ella, cometiendo así el vicio de incongruencia positiva, violando en consecuencia, lo establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, “todo lo cual vicia de nulidad la sentencia recurrida de conformidad con el artículo 244 eiusdem, y así de oficio se declara en el dispositivo del fallo”.

En razón de lo cual “Casa de Oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior Accidental, en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del “Trabajo” y de “Menores”, de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 29 de octubre de 2002. En consecuencia, decreta la NULIDAD del fallo recurrido y se ORDENA al Juez Superior que resulte competente dicte nueva sentencia sin incurrir en el defecto de forma indicado en este fallo”.

III

Así las cosas, este Tribunal Superior pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

Se inicia la presente demanda por COBRO DE BOLIVARES (intimación), intentada por la sociedad mercantil KAD BAY CONSTRUCCIONES, S. A (KABAYSA), representada por la ciudadana YDALITH FIGUEROA KAD BAY, venezolana, de éste domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº. 10.298.725, actuando en su carácter de Presidenta de dicha sociedad, debidamente asistida por el DR. CARLOS SIFONTES BRITO, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CAMSA, C. A., domiciliada en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, a quien se ordenó citar en la persona de su representante legal ciudadano G.P.R., de nacionalidad estadounidense, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. E-82.176.893, de ese mismo domicilio, en su carácter de Gerente General de la mencionada empresa, o en cualesquiera que ejerza la representación legal de dicha compañía. En fecha 13 de agosto de 1998, la parte demandante presentó escrito de reforma de la demanda, representada por los Apoderados Judiciales J.L. SOCAS GONZALEZ Y L.H.C.H., venezolanos, abogados en ejercicio, de éste domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 39.657 y 64.531 respectivamente, carácter que se evidencia según Instrumento Poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 09 de octubre de 1998, bajo el Nº. 70, Tomo 190. Fundamentan su demanda Intimatoria, alegando que su representada es beneficiaria y legítima poseedora de dos facturas signadas con los Nros. 0033 y 0034, por las sumas de VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.28.420.175,00) Y SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 73.476.550,00), respectivamente, debidamente aceptadas y firmadas por la empresa demandada, libradas en la ciudad de Lecharías en fecha 13 de mayo de 1998 y recibidas el 14 de mayo del mismo año por la empresa demandada CONSTRUCTORA CAMSA, C. A, con ocasión de la venta de DIEZ MIL DOSCIENTAS CINCUENTA (10.250) Y VEINTISEIS MIL QUINIENTAS (26.500) bolsas de arena SAND-BLASTING, totalizando TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA (36.750) bolsas del señalado material, a razón de DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs.2.380, 00) por unidad. Facturas que con sus respectivos impuestos totalizan la cantidad de CIENTO UN MILLON OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.101.896.725, 00) producto de la compra-venta que debieron ser pagadas al contado por la empresa compradora CONSTRUCTORA CAMSA, C. A., en Pariaguan, estado Anzoátegui que las facturas corresponden a órdenes de compra o requisiciones de materiales que hizo la compañía compradora CONSTRUCTORA CAMSA, C. A., por concepto de compra local, emanadas del Departamento de Materiales y debidamente procesadas por el Departamento de Compras de la precitada empresa compradora; que la empresa compradora (la demandada), no objetó las facturas, ni hizo la reclamación dentro del lapso legal, tal como lo establece el artículo 147 del Código de Comercio, y se consideran aceptadas irrevocablemente; que el lapso legal para formular el reclamo de las facturas venció el 22 de mayo de 1998, si se hace el cómputo por días continuos, o el 26 de mayo el mismo año, si se hace dicho cómputo por días hábiles. Como consecuencia de lo anterior, alegan que la demandada está obligada a pagar: 1- El capital de la deuda contenida en las facturas antes señaladas (0033 y 0034), es decir, la cantidad de CIENTO UN MILLON OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.101.896.725, 00); 2-Los intereses establecidos en el Código de Comercio, al doce por ciento (12%) anual, lo que equivale a cinco (5) meses de mora desde la fecha de emisión de la factura hasta la fecha de presentación del escrito de reforma, por la cantidad de CINCO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.094.836,25), y los que se sigan causando hasta la oportunidad de dictarse el auto que ordene la ejecución del fallo; 3-Las costas calculadas a razón del veinticinco por ciento (25%), de conformidad con lo establecido en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil; 4- que se aplique, luego del cálculo de los intereses, indexación o corrección monetaria; y solicitan que se intime a la parte demandada para que pague o en su defecto sea condenada por el tribunal de conformidad con el procedimiento por Intimación previsto en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Igualmente solicitaron se decrete medida preventiva de embargo provisional de bienes muebles propiedad de la demandada. En fecha 20 de octubre de 1998, el Tribunal de la causa admite el escrito de reforma y procede a intimar, apercibido de ejecución, a la parte demandada empresa CONSTRUCTORA CAMSA, C.A., remitiéndose copia certificada del libelo de demanda y del Decreto Intimación al Juzgado Primero del Distrito Maracaibo de la Circunscripción del Estado Zulia, a quien se comisionó amplia y suficientemente a los fines de practicar la citación de la empresa demandada. Con respecto a la medida cautelar solicitada el Tribunal exigió solvencia para responder de las resultas del juicio, y con la solicitud contenida en la reforma se abstuvo de decretarla en virtud de haberse pronunciado sobre esa solicitud con la demanda original; posteriormente fue cambiado el procedimiento en la reforma, y consideró que el pronunciamiento quedó vigente. Del referido auto, la accionante ejerció recurso de apelación, siendo oído el mismo en un solo efecto. En fecha 18 de marzo del año 1999, la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA CAMSA, C. A, representada por su coapoderada judicial Dra. M.G.D.P.A., presentó escrito haciendo oposición al procedimiento y al decreto intimatorio. Posteriormente en fecha 12 de abril de ese mismo año, el Dr. R.P.A., presentó escrito de oposición de cuestiones previas. En fecha 20 de abril de 1999, el R.D.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, empresa KAD BAY CONSTRUCCIONES, S. A, consignó escrito de contestación de las cuestiones previas, y en fecha 21 del mismo mes y año, el Tribunal A-quo, declaró SIN LUGAR la cuestión previa opuesta relacionada con la incompetencia territorial, por cuanto “tiene la competencia territorial atribuida en el artículo 641 del Código de Procedimiento Civil”, absteniéndose de decidir sobre las otras cuestiones previas opuestas en esta causa, “hasta tanto se decida el recurso de regulación de competencia, en caso de ser interpuesto, o precluya la oportunidad para interponerla” . En fecha 23 de abril de 1999, la parte demandada, representada por su coapoderada judicial, Dra. M.G.D.P.A., solicitó la REGULACIÓN DE COMPETENCIA, el Tribunal de la causa, vista dicha solicitud, mediante auto de 29 de abril del mismo año, ordenó la remisión del expediente en copia certificada, a este Juzgado Superior con fundamento al artículo 71 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 03 de noviembre del año 1999, la parte demandante confiere Poder Apud-Acta a las profesionales del derecho, Y.P.A. y LETICIA BARRIOS RUIZ, abogadas en ejercicio, domiciliadas en la ciudad de Caracas e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.163 y 24.393, respectivamente, revocando los poderes conferidos con anterioridad. Recibidas las actuaciones, este Tribunal Superior, para conocer sobre la incidencia de la Regulación de Competencia solicitada y previa solicitud de parte para la acumulación de las dos causas que cursan ante este Juzgado sobre la misma incidencia, se acordó en fecha 17 de junio de 1999 acumular dichas causas, y en fecha 16 de septiembre del mismo año CONFIRMA la decisión, declarando Competente al Tribunal de la Causa. En fechas: 11 de noviembre y 2 de diciembre de 1999, fueron notificadas las partes. En fecha 13 de marzo 2000, el Tribunal de la causa declaró SIN LUGAR las cuestiones previas opuestas por la accionada. En fecha 02 de junio del mismo año la parte actora representada por la Dra. Y.P.A., consignó escrito de Promoción de Pruebas. En fecha 7 de junio de 2001, el Juzgado de Primera Instancia, mediante auto, señala el lapso para la contestación de la demanda. En fecha 12 de junio del año del año en curso, la apoderada actora APELO del presente auto, alegando que la contestación a la demanda debía efectuarse de conformidad con lo establecido en el artículo 358, numeral 4to del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en fecha 23 de marzo y 24 de abril de 2000, ya las partes se encontraban notificadas. Dicha apelación fue oída en un solo efecto en fecha 26 de junio del año 2000 remitiendo a este Juzgado Superior las copias certificadas identificadas por la partes. En fecha 30 de julio de 2001, este Juzgado Superior declaró CON LUGAR la apelación interpuesta por la coapoderada Judicial de la empresa KADBAY CONSTRUCCIONES, C. A , y revoca el auto del Tribunal de fecha 7 de junio de 2000. En consecuencia, una vez llegados los autos, el Tribunal de la causa, en fecha 28 de noviembre de 2001, procedió a dictar sentencia declarando CON LUGAR la demanda intentada por la empresa KAD BAY CONSTRUCCIONES contra la empresa CONSTRUCTORA CAMSA, S. A, en virtud de que la parte demandada incurrió en Confesión Ficta, de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, al no dar contestación dentro del lapso legal. Así como tampoco rechazó ni desconoció las facturas Nros.0033 y 0034, documentos fundamentales de la acción, quedando las mismas reconocidas y con todo el valor probatorio, tal como lo establece el artículo 1363 del Código Civil Venezolano, en lo que respecta al hecho material de sus declaraciones existiendo plena prueba de la pretensión deducida, y tampoco en la etapa probatoria presentó nada que le favorezca. En fecha 7 de diciembre de 2001, la parte accionante se da por notificada y solicita la notificación por carteles de la parte demandada, por cuanto ésta no ha tenido ni tiene otro interés que atrasar el pago de sus obligaciones. En fecha 10 de diciembre del mismo año, el Tribunal de la causa acuerda lo solicitado, concediendo un plazo de diez (10) días, contados a partir de la consignación en autos, todo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, recibiendo la parte interesada en esa misma fecha los carteles, siendo agregado a los autos ejemplar de notificación en fecha 13 de diciembre del año 2001. En fecha 15 y 17 de enero de 2002, la coapoderada Dra. M.G.D.P.A., apela de la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001, Siendo oída la apelación en ambos efectos en fecha 22 de enero del mismo año y ordena remitir el expediente a este Juzgado Superior. En fecha 04 de febrero de 2002, este Juzgado Superior admite la causa y fija el vigésimo día de despacho para la presentación de informes de las partes. En esa misma fecha la coapoderada de la parte actora Dra. Y.P.A., solicita sea declarada Extemporánea por tardía la apelación interpuesta por la parte demandada, por cuanto la referida sentencia fue dictada dentro del lapso legal de los sesenta (60) días, y en consecuencia la apelación se interpuso fuera del lapso de los cinco (5) días. Una vez agotada la terna de conjueces para conocer el presente juicio y habiendo sido designada como JUEZ ACCIDENTAL la abogada M.M.M. para conocer de la presente causa, y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se avocó al conocimiento de la misma en fecha 25 de Julio del presente año, decretando con lugar la inhibición planteada por el Dr. F.D., de conformidad con el artículo 82, Ordinal 9 del Código de procedimiento Civil; notificando a las partes del avocamiento. Una vez notificadas las partes y transcurrido el lapso de ley; y dado que la coapoderada judicial de la parte actora Dra. Y.P.A., alega e insiste que la parte demanda Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA CAMSA, C. A., ejerció el Recurso de Apelación de manera Extemporánea, la jueza accidental pasa a decidirlo como punto previo a la sentencia. El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Agrario, del Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial con sede en El Tigre, dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2001, declarando CON LUGAR la demanda por COBRO DE BOLIVARES (Procedimiento por Intimación) intentada por la Sociedad Mercantil KAD BAY CONSTRUCCIONES, S. A contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA CAMSA, C. A., así como la condena al pago de lo solicitado, la condenatoria en costas y la NOTIFICACIÓN. Igualmente se observa que en fecha 7 de diciembre del 2001 la parte accionante, se dio por notificada y pidió la notificación de la parte demandada mediante Cartel, y en fecha 13 de diciembre del mismo año (folio 287) consignó el ejemplar del periódico EL TIEMPO. Con estas actuaciones solicitadas, se desprende claramente que la accionante solicitó la notificación expresa de la parte demandada, y que dentro del lapso que le confiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, ante la duda, debió solicitar su aclaratoria dentro de la oportunidad legal, o en tal caso el cómputo por secretaría de los días transcurridos, para verificar si fue dictada fuera del lapso legal ó esperar que culminara el lapso, encontrándose las partes a derecho como ella alega y después su extemporaneidad de ser necesario. En consecuencia, con la actitud desplegada, la Dra. Y.P.A., convalidó cualquier vicio existente al no ejercer el derecho de aclaratoria que le acuerda la Ley adjetiva y al no desistir de su pedimento. Ahora bien, una vez notificada la parte demandada a instancia de la accionante, mal puede negársele el derecho de ejercer el Recurso de Apelación interpuesto, porque al ser notificada de la sentencia, significa que la misma fue dictada fuera del lapso legal, y así lo entendió la accionante porque de lo contrario no había necesidad de notificación alguna. En consecuencia, consideró la jueza actuante que el RECURSO DE APELACIÓN debe ser oído, y así evitar lesionar el derecho a la defensa que tiene la parte perdidosa en este caso. De manera que, una vez analizadas y narradas las actuaciones del proceso, consideró que la decisión del Tribunal A-quo se ajustó a derecho al Declararse con competencia territorial para el conocimiento de la presente acción y declarar SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por Incompetencia Territorial, la cual fue confirmada en su oportunidad por este Juzgado Superior, al negar la Regulación de Competencia y confirmar que el Tribunal de la causa era el competente, criterio que comparte y acogió la sentenciadora; y al Declarar SIN LUGAR las cuestiones previas atinentes a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado de la parte actora, por cuento el Notario Público que autorizó el acto de otorgamiento del poder dejó constancia de que tuvo a su vista y le fue presentado el acta constitutiva de la empresa KAD BAY CONSTRUCCIONES S. A, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto al Defecto de Forma de la demanda, la misma cumple con los requisitos exigidos por el artículo 340 ejusdem, ya que señala de manera clara y precisa el monto a cobrar por intereses, el fundamento legal para el cálculo, en qué consisten y la fecha desde y hasta cuando empieza a correr los intereses, y que el monto reclamado corresponde a cinco (5) meses de mora; con respecto a las costas la norma es muy clara al establecer que el mismo será de conformidad con lo pautado en el artículo 648 ejusdem, quedando las mismas excluidas de la pretensión de la demandada, correspondiéndole al Juez determinarlas. El Juez Superior, se acogió al criterio de la Juez del Tribunal de la causa. Con respecto a la existencia de una condición o plazo pendiente, en criterio del juez de alzada al igual que el Tribunal A-quo, que la presenta acción no está sujeta a ninguna condición ni plazo pendiente, por cuanto la misma es líquida y exigible en dinero, y las facturas fueron debidamente aceptadas por cuanto en el lapso legal no hubo reclamo sobre las mismas, en consecuencia los alegatos expuestos por la parte accionada no configuran con lo establecido en el ordinal 7mo del artículo 346 ejusdem, y con respecto a la cuestión contenida en el ordinal 11 del mismo artículo, la ley es clara y precisa al señalar cuáles acciones están terminante prohibidas por la Ley, al contrario del artículo 644 del Código de Procedimiento Civil que señala las pruebas escritas suficientes para intentar el procedimiento de Intimación, siendo esta acción fundamentada en facturas aceptadas, tal como es el caso de las facturas 0033 y 0034 acompañadas como instrumentos fundamentales de la acción. En consecuencia la declaración de IMPROCEDENCIA de esas cuestiones previas opuestas está ajustada a derecho.

Con respecto a la contestación a la demanda, este Juzgado Superior, en fecha 30 de julio del 2001, decidió que la misma fue presentada de manera EXTEMPORÁNEA. Igualmente se aprecia de los autos que dentro de la oportunidad procesal la parte demandada no promovió prueba alguna para desvirtuar los alegatos del accionante. Asimismo no rechazó ni desconoció las facturas acompañadas como documentos fundamentales de la acción quedando las mismas con todo el valor probatorio, tal como lo establece el artículo 1.363 del Código Civil, haciendo plena prueba y fe entre las partes, así como tampoco desconoció ni rechazó ninguno de los otros documentos anexados al proceso. En el escrito de informes presentado por la Dra. R.Z.B., Inpreabogado Nº. 75.512, dentro de la oportunidad fijada por este Juzgado Superior, donde solicita las revisiones procesales y sustanciales contenidas y numeradas en el escrito, este Tribunal al respecto observa: Con respecto a la revisión sustancial de las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demandada, éstas quedaron debidamente resultas ante el Tribunal de la causa, inclusive una vez decididas las partes se dieron por notificadas, especialmente la parte solicitante mediante diligencia, y posteriormente presentaron escrito de contestación a la demanda siendo ésta presentada extemporáneamente, tal como lo decidió este Juzgado Superior. Igualmente quedó evidenciado en autos que la parte demandada al hacer la contestación de manera extemporánea, es decir, después de transcurrido el lapso legal, igualmente promovió pruebas fuera de lapso; y en ninguna ocasión desconoció ni rechazó los documentos consignados como fundamentales a la demanda incoada en su contra. Es por lo que resulta innecesario e inoficiosa analizar las situaciones procesales señaladas en el escrito de informe por la parte demandada.

IV

Pruebas de la Parte Actora:

Con el escrito libelar promovió las siguientes:

A. Factura control identificado bajo el Nº 0034, emitido por la Empresa Kadbay Construcciones S.A., con fecha de emisión a nombre de la Constructora Camsa S.A., ubicado en la ciudad de Pariaguan. El Tigre, estado Anzoátegui, con descripción sobre 26.500 bolsas de arena Sand-Blastimg, precio unitario (Bs. 2.380,00) para un Subtotal de (Bs. 63.070.000,00) que arrojan un gran total de (Bs. 73.476.550,00) que incluye la cantidad (Bs. 10.406.550,00) por concepto de impuesto; en la cual se lee impreso con un sello húmedo y rectangular una leyenda que dice constructora Camsa, C.A, 11 de mayo de 1998 recibido. Sin que ello implique aceptación de su contenido, firma ilegible y al pie impreso con un sello húmedo KADBAY CONSTRUCCIONES, S.A, con una firma ilegible.

Con relación a esta probanza, observa el Tribunal que se trata de un instrumento de naturaleza mercantil, emitida por la empresa demandante (factura), identificada con el Nº 0034, la cual se lee impreso con un sello húmedo y rectangular una leyenda que dice Constructora Camsa, C.A, 11 de mayo de 1998 recibido. Sin que ello implique aceptación de su contenido, firma ilegible y al pie impreso con un sello húmedo KADBAY CONSTRUCCIONES, S.A, con una firma ilegible; la cual en criterio de este Tribunal guarda los atributos de prueba por obligaciones mercantiles, de conformidad con el artículo 124 del Código de Comercio, por lo cual le atribuye valor probatorio.- Así se declara.

Planilla emitida por la Constructora Camsa C.A., por requisición de materiales identificado con la nomenclatura REQ.No.WH/C#2-CCO227, de fecha 05/12/98, que contiene el requerimiento de 26,500 Sacos de Arenas de sílice para Sandblasting, con una leyenda donde se lee vendor: Kadbay Construcciones, S.A., A. Miklautsch con firma ilegible jefe de almacén y un sello húmedo rectangular con una leyenda que se lee Constructora Camsa, C.A, 14 de mayo de 1998 recibido. Sin que ello implique aceptación de su contenido, que ha decir del demandante en el escrito de reforma del escrito libelal corresponde a ordenes de compra o requisición de material, que hizo la compañía compradora constructora Camsa C.A., por concepto de compra local emanadas del departamento de materiales y debidamente procesadas por el departamento de compra de la precitada compañía compradora, conformadas tales requisiciones por A.M., en su condición de jefe de almacén de la precitada empresa.

Con relación a esta probanza se trata de una documental privada emanada de tercero que requiere para darle validez en juicio, ser ratificada mediante la prueba testimonial, circunstancia que no ocurrió; en consideración a lo cual el tribunal no le acredita valor probatorio. Así se declara.

B. Factura control identificado bajo el Nº 0033, emitida por la Empresa Kadbay Construcciones S.A., con fecha de emisión 13 de Mayo de 1998, a nombre de la Constructora Cansas S.A., ubicada en la ciudad de Pariaguan El Tigre, estado Anzoátegui, con descripción sobre 10.250 bolsas de arena Sand-Blastimg, precio unitario (Bs. 2.380,00) para un Subtotal de (Bs. 24.395.000,00) que arrojan un gran total de (Bs. 28.420.175,00) que incluye la cantidad (Bs. 4.025.175,00) por concepto de impuesto; en la cual se lee impreso con un sello húmedo y rectangular una leyenda que dice constructora Camsa, C.A, 14 de mayo de 1998 recibido. Sin que ello implique aceptación de su contenido, firma ilegible y al pie impreso con un sello húmedo KADBAY CONSTRUCCIONES, S.A, con una firma ilegible.

Con relación a esta probanza, observa el Tribunal que se trata de un instrumento de naturaleza mercantil, emitida por la empresa demandante (factura), identificada con el Nº 0033, la cual se lee impreso con un sello húmedo y rectangular una leyenda que dice Constructora Camsa, C.A, 14 de mayo de 1998 recibido. Sin que ello implique aceptación de su contenido, firma ilegible y al pie impreso con un sello húmedo KADBAY CONSTRUCCIONES, S.A, con una firma ilegible; la cual en criterio de este Tribunal guarda los atributos de prueba por obligaciones mercantiles, de conformidad con el artículo 124 del Código de Comercio, por lo cual le atribuye valor probatorio.- Así se declara.

Planilla emitida por la Constructora Camsa C.A., por requisición de materiales identificado con la nomenclatura REQ.No.WH/C#2-CCO215, de fecha 05/06/98, que contiene el requerimiento de 10,250 Sacos de Arenas de sílice para Sandblasting, con una leyenda donde se lee vendor: Kadbay Construcciones, S.A., A.M. con firma ilegible jefe de almacén y un sello húmedo rectangular con una leyenda que se lee Constructora Camsa, C.A, 14 de mayo de 1998 recibido. Sin que ello implique aceptación de su contenido, que a decir del demandante en el escrito de reforma del escrito libelal corresponde a ordenes de compra o requisición de material, que hizo la compañía compradora constructora Camsa C.A., por concepto de compra local emanadas del departamento de materiales y debidamente procesadas por el departamento de compra de la precitada compañía compradora, conformadas tales requisiciones por A.M., en su condición de jefe de almacén de la precitada empresa.

Con relación a esta probanza se trata de una documental privada emanada de tercero que requiere para darle validez en juicio, ser ratificada mediante la prueba testimonial, circunstancia que no ocurrió; en consideración a lo cual el tribunal no le acredita valor probatorio. Así se declara.

De las pruebas promovidas con el escrito de pruebas:

En el Particular Primero, invoco el merito que se desprende de autos en todo a lo que beneficie a su representada, en especial, el merito que se desprende del hecho que la parte demandada aunque desconocen las firmas de todas y cada una de las facturas y de toda la documentación que se acompaño con el libelo, confiesa que si fueron aceptadas dichas factura y que si se realizo la negociación alegada a toda largo de su escrito de contestación.

En cuanto a la invocación del merito probatorio que arrojan las actuaciones, considera el tribunal que tal medio probatorio no constituye per se prueba alguna, ya que de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el juez esta obligado a valorar todas y cada unas de las pruebas que le sean propuesta en su oportunidad. Así se declara.

En el particular Segundo, expuso en virtud de lo dispuesto en el articulo 1401 del Código de Procedimiento Civil, (sic) invoco el merito que se desprende para su representada de la confesión de la parte demandada cuando en su escrito de contestación alega que las facturas no han sido aceptada por ellos y que en carta de fecha 28 de Mayo de 1998, le comunicaron a la parte actora su disconformidad con el peso de la materia prima recibida y con el precio y en virtud de ello debieron recurrir a una inspección judicial para dejar constancia del peso de cada una de las bolsas entregadas por su representada donde se evidencia que no cumplieron con los requerimientos solicitados por ella.

Con respecto a la prueba de confesión la Sala Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 347 de fecha 02 de noviembre de 2001, considero:

…

que no toda declaración implica una confesión, pues para que ella exista se requiere que la misma verse sobre un hecho capaz de tener la suficiente juridicidad como para determinar el reconocimiento y el derecho a favor de quien hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa. En consecuencia, para que exista prueba de confesión de una parte en determinado juicio es absolutamente indispensable que la manifestación de la parte este acompaña del ánimo correspondiente, es decir, el propósito de confesar un hecho o circunstancia en beneficio de la otra parte.”…

Con base al criterio jurisprudencial antes expuesto, aprecia el Tribunal que la prueba propuesta se trata de una declaración hecha dentro de un acto del proceso como lo es la contestación de la demanda, pero la misma hace alusión a un hecho o circunstancia distinta a la expuesta por el actor, ya que tal exposición no se adecua al propósito o fin de la prueba de confesión, por tanto tales apreciación es irrelevante como medio de prueba. Así se declara.

En el particular Tercero, de conformidad con el articulo 1401 del Código de Procedimiento Civil, (sic) invoco para su representada, el merito que se desprende cuando reconoce que las facturas están subordinadas a la aceptación expresa y escrita establecidas en el sello y que dicha condición no se ha verificado todavía, condicionado con ello el cumplimiento de la obligación a una sola de las partes.

Con relación a esta probanza y con base al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito up supra, aprecia el tribunal que la declaración hecha del acto de la contestación de la demanda expresa un hecho o circunstancia distinta para que sea considerada como prueba de confesión, por tanto tal exposición no se adecua al propósito o fin de la prueba de confesión y por tal probación no se aprecia como medio probatorio. Así se declara.

En el particular Cuarto, solicito que aun cuando en el derecho venezolano no se promueve en virtud del principio iura novit curia, invoco a favor de su representado el merito favorable que se desprende de los artículos 145 y 147 del Código Comercio.

En cuanto a esta probanza y tal como lo expreso la promovente, la invocación del merito con razón a las disposiciones de los artículos 145 y 147 del Código Comercio, no constituye ningún tipo de prueba, en virtud de la aplicación del principio iura novit curia, que sustenta la presunción de que el juez conoce el derecho aplicable al litigio , circunstancia que justifica que el operador de justicia no se encuentra vinculado a la consideración de derecho que efectué eventualmente la parte en el proceso. Conforme a lo cual a lo cual, el tribunal no le acredita valor probatorio. Así se declara

En el particular Quinto, en virtud del principio de la comunidad de la prueba invoco para su representada el merito que se desprende de la confesión de la parte demandada, cuando su escrito invoca a su favor el merito de las cartas enviadas por constructora CAMSA. C.A., a mi representada en fecha 28 de mayo de 1998, que fue recibida en fechas 01 de junio y 12 de junio de 1998, pues en la primera comunicación reconoce que la mercancía objeto de la negociación fue recibida por constructora CAMSA C.A., y en la segunda textualmente dice lo siguiente:

En virtud que hasta la presente fecha no ha sido posible comunicarnos personalmente con ustedes ni con el Abogado L.R.S.P., a pesar de nuestra reiterada intención para dilucidar la situación contenida en nuestra comunicación del 1 de junio nos vemos en la necesidad de solicitarle que a la mayor brevedad se sirvan retirar de nuestros almacenes ubicados en la población de Pariaguan que ustedes conocen la cantidad de Treinta y Seis Mil (36.000) sacos de arenas de sílice para standblasting, las cuales fueron suministradas por KADBAY CONSTRUCCIONES , la indicada devolución esta fundamentada en la diferencia de peso que tienen los sacos y lo facturado; de manera que, nuestra empresa no asumirá la obligación de pagar lo que su representada facturo erróneamente y que se traduce en un perjuicio económico a CONSTRUCTORA CAMSA C.A…..

Con relación a esta prueba aportada con base al principio de la comunidad de la prueba observa el tribunal, siguiendo criterio jurisprudencial, que el principio de adquisición es una consecuencia de esta comunidad esto es, que las pruebas una vez aportadas por las partes al proceso, no son de quien la promovió sino que son del proceso, es decir, una vez introducida legalmente en el proceso su función es la de probar la existencia o inexistencia de los hechos del proceso con independencia de que beneficien o perjudiquen a quien las promueve o a la parte contraria, la cual además puede invocarla; de manera, que una vez que ha sido aportada al proceso tiene que ser tomada en cuenta en la valoración sin importar que beneficie a quien la aporto o a la parte contraria, porque solo será en la sentencia definitiva cuando el juez de la causa puede apreciar al valorar la prueba al establecer los hechos objeto del medio y enunciado, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto a la legalidad del acto; por lo cual considera este tribunal que el medio de prueba invocado bajo el principio de la comunidad de la prueba resulta improcedente pretender bajo esta premisa que beneficié exclusivamente a su promovente. Así queda establecido.

En el particular Sexto, invoco para su representada el merito que se desprende de la confesión de la parte demandada cuando en su escrito opone la excepción non adimpletis contractus, para que se excepcione del pago basándose en un supuesto incumplimiento por parte de su representada lo cual no guarda ninguna relación con el caso que se esta ventilando, pues en el supuesto negado que la mercancía objeto de la negociación le fueron entregadas con defectos o vicios ocultos o menos cantidad, a la que había sido pactada, la parte demandada tenia la facultad de acudir al juicio ordinario y solicitar la acción por saneamiento de vicios ocultos o la acción cuanti minoris.

Con relación a esta probanza que se encuentra tipificada en el artículo 1168 del código civil que señala que en materia de contratos bilaterales cada contratante puede negar a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hallan fijado fechas diferentes para la ejecución de la obligación. Ahora bien tomando en consideración que de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el juez esta obligado a valorar todas las pruebas, le corresponde a cada parte, en este caso, al demandante demostrar que cumplió o en su defecto que esta dispuesto a cumplir por lo cual se considera que no es una verdadera excepción y será en la definitiva cuando el juez determine, el incumplimiento de la obligación, por tanto el tribunal no le acredita valor probatorio a dicha probanza. Así se declara.

En el particular Séptimo, invoco el merito que se desprende para su representada de la factura 0024, 0028, 0029 y 0030 respectivamente.

Con relación a estas probanzas, aprecia el tribunal que si bien es cierto que el promovente indico cuales eran las pruebas a valorar, no preciso el objeto de la misma, que establece el fin que se persigue con su valoración para que pueda la parte contraria ejercer el derecho de controlar el medio aportado, por lo cual esta alzada no le acredita valor probatorio. Así se declara.

V

Pruebas de la parte demandada:

En el capitulo I, invoco el merito favorable que se desprende de las actas a favor de su representada y muy especialmente lo siguiente:

1. Las irregularidades de las Facturas Nº 34 y 33 soportadas con las Órdenes de Compra No. REQ.No.WH/C#2-CCO227 Y No. REQ.No.WH/C#2-CCO215, respectivamente, en las cuales se evidencia en ambas que las facturas tienen fechas de emisiones anteriores a las Ordenes de Compra o de Requisición de Materiales que las soportan; y donde se evidencian que las Ordenes de Compra o de Requisición de Materiales tienen el sello de recibido de mi representada cuando realmente deberían tener el sello de recibido de la actora.

   En relación a estas supuestas irregularidades de las facturas Nº 34 y 33, que soportan las ordenes de compras No. REQ.No.WH/C#2-CCO227 y No. REQ.No.WH/C#2-CCO215, Siendo que estas son documentales privadas emanadas de terceros requerían para tener validez en juicio ser ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia esta que no ocurrió no se le acredita valor probatorio. Así se decide.

2. invoco el merito favorable de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba que se desprende los documento privado de fecha 28 de mayo de 1998, y 12 de junio de 1998, que consigno la parte actora anexo a su libelo de la demanda, específicamente el hecho de que se había convenido que lo sacos de arenas de sílice para Sandblasting, eran de veinticinco (25) kilogramos.

   Con relación a esta prueba aportada con base al principio de la comunidad de la prueba observa el tribunal, siguiendo criterio jurisprudencial, que el principio de adquisición es una consecuencia de esta comunidad esto es, que las pruebas una vez aportadas por las partes al proceso, no son de quien la promovió sino que son del proceso, es decir, una vez introducida legalmente en el proceso su función es la de probar la existencia o inexistencia de los hechos del proceso con independencia de que beneficien o perjudiquen a quien las promueve o a la parte contraria, la cual además puede invocarla; de manera, que una vez que ha sido aportada al proceso tiene que ser tomada en cuenta en la valoración sin importar que beneficie a quien la aporto o a la parte contraria, porque solo será en la sentencia definitiva cuando el juez de la causa puede apreciar al valorar la prueba al establecer los hechos objeto del medio y enunciado, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto a la legalidad del acto; por lo cual considera este tribunal que el medio de prueba invocado bajo el principio de la comunidad de la prueba resulta improcedente pretender bajo esta premisa que beneficié exclusivamente a su promovente. Así se declara.

   En el capitulo II, solicito mediante la prueba de informe, de conformidad con el 433 del Código de Procedimiento Civil, que se requiriera del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), que informara al Tribunal a-quo, si a los efectos de cumplir con sus obligaciones impositivas fiscales la empresa Kadbay Construcciones, S.A., presento y cancelo las facturas números 34 y 33, ambas de fecha 13 de mayo de 1998, las cuales deben cancelar un impuesto conforme a las misma Diez Millones Cuatrocientos Diez Mil Quinientos Cincuenta Bolívares (Bs.4.025.175,00), respectivamente .

   Con relación a esta probanza solicitada a través de la prueba de informe, observa el Tribunal que de las actuaciones no se evidencia que dicha prueba haya sido evacuada, en consideración de lo cual no puede ser valorada. Así se declara.

   En el capitulo III, promovió prueba de inspección ocular llevadas a cabo por el Juzgado del Municipio Miranda, el día 8 de junio de 1998, que era el campamento de su representada en el sector agua clarita de la Ciudad de Pariaguan.

   Con relación a esta probanza la cual fue evacuada en fecha 8 de junio de 1998, por el Juzgado del Municipio F. deM. de la Ciudad de Pariaguan, en la cual el representante de la constructora CAMSA, el ciudadano T.C.T., asistido por el abogado L.J.V., I.P.S.A Nº. 63.175, solicito inspección judicial en una parcela de terreno localizada en las adyacencias de la Ciudad de Pariaguan del Estado Anzoátegui, conocida como “CAMSA” para dejar constancia de los siguientes hechos:

   1. Cuantos sacos están almacenados en el siguiente lugar y cual es su contenido.

   2. Que deje constancia de la descripción que tiene los indicados sacos, además de otras señales que lo identifiquen.

   3. Que se deje constancia de cual es el peso de cada caso y del precio promedio de los mismo; aprecia el Tribunal que constituyendo dicha probanza un instrumento publico emanado de un funcionario judicial, acreditante de la fe publica judicial se le acredita valor probatorio de conformidad con el articulo 1357 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

      En el capitulo IV, de conformidad con el articulo 472 del Código de Procedimiento Civil, promovió prueba de inspección judicial a los efectos de determinar si en el Sector Agua Clarita en la Ciudad de Pariaguan, se encuentra almacenado un lote de bolsas de arenas de sílice para Sandblasting.

      Con relación a esta probanza aprecia el tribunal que dicho medio probatorio se trata de una inspección judicial emanada de un Órgano Público, como lo es el Juzgado de Municipio F. deM. del estado Anzoátegui, acreditante de la fe publica judicial en consideración de lo cual el Tribunal le da pleno valor probatorio. Así se declara.

      En el capitulo V, promovió prueba de experticia a los efectos que las personas que se designen como experto, se traslade al sector denominado agua clarita en la parcela de terreno donde funcionaba la empresa Camsa, C.A, pueden identificar, calificar y pesar y deje constancia de los siguientes hechos:

   1. Si en el referido lugar se encuentran almacenados saco y cual es su contenido,

   2. Que dejen constancia de cual es el peso de cada saco y del promedio de los mismos.

   3. Que dejen constancia de cualquier otro hecho que se señale en el momento de evacuación de la misma.

      Con relación a esta probanza aprecia el tribunal que de la revisión de los autos no se evidencia que la misma haya sido evacuada, consecuencia de lo cual no puede ser objeto de valoración. Así se declara.

      En el capitulo VI, de conformidad con el articulo 477 de Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba testimonial de los ciudadanos A.O. y X.B., domiciliados en Pariaguan, Estado Anzoátegui, A.R. y R.A., domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia, L.V., domiciliado en Lechería, Estado Anzoátegui, y R.V. domiciliado en el Ciudad de Cabimas Estado Zulia.

      En fecha 01 de febrero de 2001, día en que tuvo lugar la audiencia oral y pública en el presente juicio rindieron testimonios los prenombrados ciudadanos en el orden siguiente:

      La testigo A.M.R.B., soltera, mayor edad, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº. 9.759.119, quien declara de la siguiente manera: Primera Pregunta: Diga la testigo si conoce a la empresa CONSTRUCTORA CAMSA ? Contestó: Si, si la conozco. Segunda: Diga la testigo si tiene conocimiento que la empresa CONTRUCTORA CAMSA le coloca a las facturas que recibe de sus acreedores un sello húmedo en el cual se establece la fecha en que fue recibido y una inscripción que dice recibido sin que ello implique aceptación de su contenido? Contestó: Si, si tengo conocimiento ya que es política de la empresa CONSTRUCTORA CAMSA, C. A. Tercera: Diga la testigo si conoce a la empresa KAD HAY (sic) CONTRUCCIONES? Contestó: Si, si la conozco. Cuarta: Diga la testigo si tiene conocimiento que la empresa KAD BAY CONSTRUCCIONES le suministraba sacos de arena para Sandblasting a la empresa Constructora CAMSA? Contestó: Si, si tengo conocimiento. Quinta: Diga la testigo si tiene conocimiento bajo que condiciones y modalidades KAD BAY CONSTRUCCIONES le suministraba los sacos de arena para Sandblasting a la empresa CONTRUCTORA CAMSA? Contestó: Si, si tengo conocimiento y la arena sandblasting era suministrada en sacos de 25 kilos cada uno a la empresa Constructora Camsa. Sexta: Diga la testigo si tiene conocimiento a cerca de que se haya presentado algún inconveniente con el último envío de sacos de arena para sandblasting proveniente de KAD BAY CONSTRUCCIONES? Contestó: Si, si tengo conocimiento de que se presentó un inconveniente, ya que los sacos suministrados por KAD BAY CONSTRUCCIONES eran de once kilogramos cada uno y no de veinticinco que era lo que tenía que suministrar. Cesaron.

      En cuanto a la testimonial rendida por la ciudadana A.M.R.B. aprecia el Tribunal, de los particulares del interrogatorio en la pregunta segunda y su respuesta cuando señalo:…” Si, si tengo conocimiento ya que es política de la empresa CONSTRUCTORA CAMSA, C. A.”… Segunda: Diga la testigo si tiene conocimiento que la empresa CONTRUCTORA CAMSA le coloca a las facturas que recibe de sus acreedores un sello húmedo en el cual se establece la fecha en que fue recibido y una inscripción que dice recibido sin que ello implique aceptación de su contenido? Contestó: Si, si tengo conocimiento ya que es política de la empresa CONSTRUCTORA CAMSA, C. A.”…, acertó esto que demuestra, que la misma es interesada ya que es ajena a la regla general de la experiencia y al sentido común propio de un testigo simple, por lo cual el tribunal lo desecha como testigo. Así se declara.

      Seguidamente el testigo R.A., de nacionalidad Norteamericano, titular de la Cédula de Identidad Nº. 82096461, quien declara de la siguiente manera: Primera Pregunta: Diga el testigo si conoce a la empresa CONTRUCTORA CAMSA? Contestó: Si la conozco. Segunda: Diga el testigo si tiene conocimiento que la empresa CONTRUCTORA CAMSA coloca a las facturas que le hacen llegar sus acreedores un sello húmedo en el cual se establece la fecha en que fue recibido y una descripción que dice “Recibido sin que ello implique aceptación de su contenido”? Contestó: Si tengo conocimiento. Tercera: Diga el testigo si conoce a la empresa KAD BAY CONSTRUCCIONES? Contestó: Si la conozco. Cuarta: Diga el testigo si tiene conocimiento que la empresa KAD BAY CONSTRUCCIONES le suministra sacos de arena para Sandblasting a la Constructora Camsa? Contestó: Eso es correcto, tengo conocimiento. Quinta: Diga el testigo si tiene conocimiento bajo que condiciones y modalidades KAD BAY CONSTRUCCIONES le suministraba sacos de arena para sandblasting a la empresa constructora Camsa? Contestó: La Empresa KAD BAY le suministraba arena mediante órdenes de compra previamente aprobadas y para bolsas de arena de 25 kilos. Sexta: Diga el testigo si tiene conocimiento a cerca de que se haya presentado algún inconveniente de KAD BAY CONSTRUCCIONES? Contestó: Se presentaron dos inconvenientes, el primero fue el envió de bolsas de arena sin tener órdenes de compra debidamente aprobadas y el segundo inconveniente fue que se constató que las bolsas de arena entregadas por KAD BAY tenía un peso de once kilos aproximadamente en vez del despacho normal de bolsas de veinticinco kilos, eso se constató mediante una inspección judicial. Cesaron.

      Con relación a este testimonio, observa el Tribunal sobre la respuesta dada al particular sexto, del interrogatorio cuando expuso: …”Se presentaron dos inconvenientes, el primero fue el envió de bolsas de arena sin tener órdenes de compra debidamente aprobadas y el segundo inconveniente fue que se constató que las bolsas de arena entregadas por KAD BAY tenía un peso de once kilos aproximadamente en vez del despacho normal de bolsas de veinticinco kilos, eso se constató mediante una inspección judicial.”…, aprecia el tribunal que el testimonio rendido evidencia que no le consta personalmente la ocurrencia de los hechos, sino que el conocimiento lo tiene por referencia que sobre el asunto, consecuencia de lo cual el tribunal lo desecha como testigo. Así se decide.

      En relación a los testigos A.O. y X.B., domiciliados en Pariaguan, Estado Anzoátegui, L.V., domiciliado en Lechería, Estado Anzoátegui, y R.V. domiciliado en el Ciudad de Cabimas Estado Zulia, este tribunal observa de las actuaciones que los prenombrados testigos no evacuaron su testimonio por antes los tribunales comisiones, en consideración de lo cual no puede ser sujeto de valoración. Así se declara.

      VI

      Planteada así la controversia el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

      El Artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, en su primera parte, dispone:

      Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicará lo dispuesto en el artículo 362, pero en este caso el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida…

      El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece:

      Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

      .

      De las normas procesales parcialmente transcritas se infiere la concurrencia de los tres elementos demostrativos de la confesión ficta a saber: 1) Que el demandado no de contestación a la demanda;2) que el demandado nada probare que le favorezca durante el lapso probatorio y 3) que la pretensión del demandado no sea contraria a derecho.

      Con base a esa consideración se hace necesario constatar los elementos configurantes de la confesión ficta, entonces tenemos:

      1) Con respecto al primer requisito observa el tribunal compartiendo con ello el criterio del a-quo que no obstante que la representación judicial de la parte demandada abogado R.P.A., consignó por ante el tribunal de merito el escrito contentivo de la contestación a la demanda en fecha 28 de junio de 2000, se constata del cómputo ordenado por el A-quo y efectuado por secretaria en fecha 28 de noviembre de 2001, (folio 234 de la pieza Nº.3), y conforme a lo apreciado en la sentencia dictada por esta alzada en fecha 30 de junio de 2001, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la accionante contra el auto revocado dictado por el A-quo en fecha 07 de junio de 2000, (folio 12) donde fijó oportunidad para el acto de contestación a la demanda; en el cual consideró “...que la contestación a la demanda debió efectuarse dentro de los cinco días siguientes al termino de apelación, tomando como base para dicho lapso la última de las notificaciones de las partes, la cual se efectuó el 24 de abril de 2000, exclusive, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del articulo 358 del Código de Procedimiento Civil, sin necesidad de que exista auto expreso para la realización de dicho acto.”...

      De lo cual se verifica que la contestación a la demanda es extemporánea por tardía, por cuanto en la oportunidad en que fue realizada 28 de junio de 2000, había precluido la oportunidad para ello.

      2) Que nada probare que le favorezca. Sobre este requisito la jurisprudencia imperante ha venido sosteniendo que lo único que puede probar el demandado es algo que le favorezca, la llamada contraprueba, vale decir, la inexistencia de los hechos alegados por el actor y que el demandado puede en el lapso probatorio lograr con los medios admisibles de ley enervar la pretensión del actor, demostrar en si que ellos son contrarios a derecho; no obstante es importante considerar de la limitación a la que se encuentre sometido el demandado cuando no de contestación a la demanda puesto que no puede defenderse con los simples alegatos que correspondían a su contestación , para su defensa debe traer a los autos , como señalamos la contraprueba de la pretensión del actor.

      En este sentido la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia (caso Y.L. por sí y en representación de los coherederos P.R.L. y otros vs. C.A.L. y otros Exp: 9958 de fecha 14/06/00), consideró:

      …La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juristantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas

      .

      Sentado esto pasa el Tribunal a verificar las probanzas producidas por la parte demandada con la finalidad de garantizar su derecho a la defensa, evidenciando de los autos que la parte demandada con el cúmulo de pruebas aportadas y valoradas por este alzada, no produjo prueba alguna tendente a demostrar la inexistencia de los alegatos hechos por el actor.

      Con relación al tercer requisito, consistente en si la pretensión del demandante es o no contraria a derecho, debe constatarse si la misma, encuadra dentro de una situación jurídica tutelada por el ordenamiento jurídico.

      En tal sentido, el demandado señaló como fundamento de su acción, lo siguiente:

      …”alega la parte actora que la empresa KAD BAY CONSTRUCCIONES, S.A. (KABAYSA), es beneficiaria, y legitima poseedora, de dos (2) facturas distinguidas con los números 0033 y 0034, por los montos de VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 28.420.175,00) y SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 73.476.550,00), respectivamente, ambas libradas por aquellas (KABAYSA) en la precitada población de Lechería, en fecha 13 de Mayo de 1998, y recibidas el 14 de mayo del mismo año por la empresa Constructora cansa, C.A, con ocasión de la venta de Diez Mil doscientas (10.250) y veintiséis mil quinientas (26.500) Bolsas de A.S., por concepto de venta de DIEZ MIL DOSCIENTAS CINCUENTA (10.250) y VEINTISÉIS MIL QUINIENTAS (26.500) bolsas de arena Sanblasting, totalizando TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTAS CINCUENTA (36.750) BOLSAS del señalado material, a razón de DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES ( Bs. 2.380,00) por unidad. Facturas que, con inclusión de respectivos impuestos (Bs. 4.025.175,00 / Nro. 0033 y Bs. 10.406.550,00 / Nro. 0034), globalizan la suma de CIENTO UN MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 101.896.725,00)… las referidas facturas (0033 y 0034) corresponden a ordenes de compra o requisiciones de materiales, que hizo la compañía compradora Constructora Cansa C.A., en concepto de compras por concepto de compra local…. Cumplidos los envíos, de la mercancía vendida y su correspondiente recepción dentro del señalado lapso (20-04-98 al 08-05-98), nuestra representada procedió en fecha 13 de mayo de 1998 a emitir las reseñadas facturas con cargo para su inmediato pago por parte de la compradora Constructora CANSA .---- . Facturas estas que al no haber sido objetadas o reclamadas en la oportunidad legal de ocho días (8) días siguientes a su entrega, conforme lo establece el artículo 147 del código de comercio, se consideran aceptadas irrevocablemente. --- . De tal modo, que al no haberse reservado la compradora la revisión de la mercancía en cuanto a su peso y calidad para oportunidad distinta a la fecha de recibo, precluyó para esta la posibilidad de reclamarlo en otra oportunidad, aun cuando la mercancía se estuviese entregando en sacos, pues en el supuesto negado de haberse acogido a la excepción de la norma, en cuanto a la reserva para la revisión también le hubiera vencido el lapso para la reclamación.”….

      Tales alegatos llevan a este jurisdicente a concluir que la pretensión del actor está ajustada a derecho por corresponder a un interés jurídicamente protegido, que se encuentra establecido en los artículos 124 y 147 del Código de Comercio, encontrándose en consecuencia ajustada a derecho la pretensión del actor en este caso, por lo cual se encuentra cubierto el requisito indicado.

      Ahora bien, para concluir considera el Tribunal, que la parte demandada no aporto ningún genero de prueba, tendente a enervar la pretensión del accionante en el sentido de ser demostrativas de que la misma es contraria a derecho; en consecuencia al no desvirtuar fehacientemente la pretensión del actor nada probó que le favoreciere y por tanto forzosamente tiene que sucumbir ante la acción incoada, cumpliéndose con ello los requisitos necesarios para que prospere en derecho la confesión ficta. Así se declara.

      Ahora bien de las actas procesales, contentivas del presente recurso de apelación constata el Tribunal que la parte accionante con fundamento a la acción ejercida acreditó debidamente con las facturas mercantiles la existencia de la obligación, cuyo pago demanda. Asimismo quedó demostrado durante el íter procesal que la demandada no desconoció, el contenido de las facturas que fueron opuestas en el escrito libelal, bajo análisis identificadas con los Nros. 0034 y 0033 de fechas 13 de mayo de 1998, por los montos correspondientes a (Bs. 28.420.175,00) la primera de ellas y (Bs. 73.476.550,00) con fechas de recibidas 14 de mayo de 1998, por lo que quedaron reconocidas de conformidad con el articulo 1363 del Código Civil, haciendo fe entre las partes y respecto a terceros, en lo que se refiere al hecho material de sus declaraciones, por lo que se concluye que con las preindicadas facturas, la parte demandante ha demostrado plenamente los hechos fundantes de su demanda en el presente proceso. Así se declara.

      En este estado, demostrado de autos como ha sido, que la parte demandada no dio contestación a la demanda dentro del término de ley establecido e igualmente durante el iter procesal nada probo que le favoreciera y que la demanda de autos no es contraria a derecho por responder a una acción jurídicamente tutelada por el ordenamiento jurídico, obrando en consecuencia los requisitos tipificados en el dispositivo del articulo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que prospere en derecho la confesión ficta del accionado CONSTRUCTORA CAMSA C.A, y en consecuencia prospera los términos de la demanda incoada en su contra, como se dispone en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo, con la subsecuente declaratoria Sin Lugar del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada . Así se decide.

      DECISION

      Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por la Abogada M.G. deP.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº.75.513, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial, con sede en El Tigre, en fecha 28 de noviembre de 2001, que declaró CON LUGAR la demanda por COBRO DE BOLIVARES, seguido por la empresa Kadbay Construcciones S.A., contra la empresa Construcciones Camsa, S.A.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda por COBRO DE BOLIVARES (Vía Intimación), seguido por la empresa Kadbay Construcciones S.A., contra la empresa Construcciones Camsa, S.A

TERCERO

Se condena a pagar la cantidad de Ciento Un Mil Ochocientos Noventa y Seis Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 101.896,72) correspondiente al monto total de las facturas Nros. 0034 y 0033 de fechas 13 de mayo de 1998, por los montos correspondientes a Veinte Ocho Mil Cuatrocientos Veinte Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 28.420,17) la primera de ellas y Setenta y Tres Mil Cuatrocientos Setenta y Seis Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 73.476,55).

CUARTO

Se condena al pago de los intereses moratorios por la suma de Cinco Mil Novecientos Cuatro con Ochocientos Treinta y Tres Céntimos (Bs. 5.904,83), calculado a la rata del doce (12%) anual, desde la fecha de la emisión de la factura, hasta la fecha de la presentación del escrito de reforma de la demanda.

QUINTO

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.-

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.-

Notifíquese a las partes de la presente decisión por haber sido publicada fuera del lapso de Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión y bájese el expediente en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del estado Anzoátegui, en Barcelona, a los Veintidós (22) días del mes de Junio de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Superior Temporal,

R.S.R.A.

La Secretaria

N.G.M.

En la misma fecha, siendo las (13:49 p.m.) previo el anuncio de ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.-

La Secretaria

N.G.M.