Decisión nº 040 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 13 de Diciembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

Maracaibo, 13 de Diciembre de 2006

196º y 147º

DECISION N° 040-06 CAUSA N°.2As-3367-06

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. A.A.D.V.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.Q.R., en su carácter de defensor del acusado KALIM YOSIP o JOSIP S.Q., contra la sentencia N° 026-06, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de Agosto de 2006, publicada en su texto íntegro en fecha 07 de Agosto de 2006, en la cual ese juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acordó admitir parcialmente la acusación interpuesta por el Ministerio Público en fecha 06-07-06. SEGUNDO: Dada la admisión de los hechos por parte del acusado KALIM YOSIP o JOSIP S.Q., ese tribunal lo CONDENÓ a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 13 del Código Penal, por ser autor y responsable de los delitos de VIOLACIÓN PRESUNTA y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio de la adolescente M.C.R.R..

En fecha 20 de Octubre de 2006, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 26 de Octubre de 2006 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 05 de Diciembre de 2006, con la presencia del profesional del Derecho, M.Q.R., la Representante Fiscal D.D.J.A., así como también se dejó constancia de la presencia del ciudadano KALIM YOSIP S.Q., previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: KALIM YOSIP o JOSIP S.Q., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de profesión u oficio obrero, de estado civil soltero, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.836.092, hijo de I.R.S. y de A.J.Q., residenciado en el barrio S.F.I., Los Cortijos, calle 26, en San Francisco, Estado Zulia.

DEFENSA: M.Q.R., Abogado en ejercicio inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 98.052.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada D.A., en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: M.C.R.R..

DELITOS: VIOLACIÓN PRESUNTA y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 del Código Penal con relación al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, respectivamente.

Visto el recurso interpuesto, y oídos los argumentos de las partes, en la audiencia oral celebrada el día 05 de Diciembre de 2006, y en la cual se explanaron los alegatos correspondientes, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEFENSOR DEL CIUDADANO KALIM YOSIP O JOSIP S.Q.

El recurrente en el primer motivo de su escrito recursivo, titulado “Violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica”, esgrime que denuncia la violación por parte del Tribunal Tercero (sic) de Control de la disposición establecida en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, por falta de aplicación, por cuanto el A quo consideró de manera errónea que la calificación jurídica, se correspondía con el delito de Violación Presunta, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Penal, considerando el defensor privado que en el caso bajo estudio no existió el requisito fundamental del numeral 1 del artículo 374 del Código Penal, el cual expresa: “…1.- Cuando la víctima sea expresamente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años”.

Acotando el apelante que la víctima para el momento de la comisión del delito sexual que se le imputó a su representado, tenía trece años de edad cumplidos, lo cual en su opinión hace imposible desde el punto de vista jurídico que la adolescente en cuestión sea considerada el sujeto pasivo que plantea la norma citada, por cuanto el supuesto de hecho de la norma, parte de la idea de: “cuando sea menor de trece años”, lo que se traduce en que la víctima deber tener doce (12) años o menos, para que se encuadre la conducta del agente en el supuesto de hecho y considerarlo como Estupro, no trece años cumplidos, por lo que mal pudo el juzgador admitir la calificación jurídica de la Vindicta Pública por Violación Presunta o Violación Ficta, por no encuadrar la misma en el tipo penal del artículo 374 del Código Penal sustantivo, en tal sentido, el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, debió dictar su sentencia condenatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y 260 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, porque no estaban llenos los presupuestos para calificar el delito como Violación Presunta al no estar la víctima dentro de ese grupo específico que señala el artículo 374 del Código Penal, adicionalmente los artículos 259 y 260 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente no fueron derogados por la reforma parcial del Código Penal de fecha 13 de Abril de 2005, por ende el artículo 374 del citado código era inaplicable al existir una ley orgánica que por ser superior, deroga la ley ordinaria como lo constituye el Código Penal.

En el segundo motivo del recurso de apelación denuncia el recurrente la violación del artículo 98 del Código Penal, por errónea aplicación, dado que en el presente caso se condenó a su defendido a cumplir la pena de quince años de prisión, por la presunta comisión de los delitos de Violación Presunta y Homicidio Intencional en grado de frustración, previstos y sancionados en los artículos 374 y 405 en concordancia con el 80 todos del Código Penal, como un concurso ideal de delitos y no como un concurso real, y a tal efecto, se condenó a su representado por ambos delitos y no por el delito más grave, trayendo a colación lo expuesto por el autor J.A., en su obra “La Ley y El Delito”, en lo referente a los requisitos del concurso ideal de delitos, a los fines de reforzar sus argumentos.

Continúa y expone que de la narración de los hechos realizada por el Ministerio Público, se verifica que hubo un solo acto, y que el referido acto viola dos leyes sustantivas y que existió unidad en su resolución, por lo que mal podría señalar el juzgador que existe concurso real de delitos, citando lo explanado por el autor T.C., con relación al artículo 98 del Código Penal, en su obra Manual de Derecho Penal Venezolano.

En opinión del accionante la recurrida confunde el concurso ideal con el concurso real de delitos y realmente son circunstancias distintas, con efectos jurídicos distintos que conllevan al sentenciador a diferenciar las penas a aplicar, en tal sentido el profesional del Derecho, transcribe lo expuesto por el profesor H.G.A., en su obra Lecciones de Derecho Penal. Parte General, en cuanto a las diferencias entre el concurso real y el concurso ideal de delitos.

Afirma que el juzgador violó en su sentencia la disposición contenida en el artículo 98 del Código Penal, por inobservar su estricta aplicación por ser de orden público. Añade el Abogado defensor que el sentenciador consideró desacertadamente que la pena a imponer a su defendido por el delito de Homicidio Frustrado es la de presidio según el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el 82 ejusdem, y que ésta a su vez, debía ser convertida en pena de prisión al concurrir con el delito de Violación Presunta, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, realizando un cómputo errado contentivo de conversiones de penas de presidio en prisión, siendo lo correcto al observar el concurso ideal de delitos, aplicar estrictamente el artículo 98 señalado y condenar por el delito más severo.

Considera el apelante necesario destacar que tal como lo expresa la doctrina, al existir un concurso ideal de delitos a tenor de lo establecido en el artículo 98 del Código Penal, el juez en funciones de control no puede sentenciar por la comisión de dos delitos, entendiendo que la pena más severa absorberá la más leve por mandato expreso del referido artículo, por lo que la pena más severa en criterio de la defensa es la de ocho años de presidio por el Homicidio Intencional en grado de Frustración, que resultaría de rebajarle un tercio al artículo 405 del Código Penal Venezolano, evidentemente más punitiva que la pena contenida en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, que quedaría en siete (07) años y seis (06) meses de prisión por el delito de Abuso Sexual a Adolescente.

Agrega el profesional del Derecho que partiendo de la regla nemotécnica anterior el juzgador debió analizar las circunstancias agravantes y atenuantes de acuerdo a lo previsto en los artículos 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 74 numeral 4 del Código Penal venezolano, debiendo sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos a tenor de lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la pena a aplicar a su defendido en virtud de concurrir una circunstancia agravante con una atenuante, es de ocho (08) años de prisión, menos un tercio de la pena a aplicar por haber admitido su responsabilidad en los hechos, lo que daría una pena en concreto de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer, se practique la revisión del precepto jurídico aplicado por el sentenciador de control y que proceda esa Alzada a realizar la corrección y el cómputo definitivo de pena correspondiente a su defendido.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Para decidir esta Sala N° 2, en cuanto se refiere al análisis y decisión del recurso planteado, realiza las siguientes consideraciones:

Observa la Sala, que la defensa del ciudadano KALIM YOSIP S.Q., fundamenta el primer motivo del recurso de apelación, en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

En virtud del presente alegato, este Órgano Colegiado considera necesario transcribir el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

(…) Artículo 376.- En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación, y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado, y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en este artículo…

(negrillas de la Sala).

En este sentido esta Alzada trae a colación al autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, quien plasma lo siguiente en relación a la audiencia preliminar:

En cuanto a los particulares señalados bajo los dos siguientes literales, según ya se dijo, precisa la norma que en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra, y será entonces cuando éste podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. No obstante, observamos en este sentido que tal norma no es concordante con lo establecido en los artículos 329 y 330 ejusdem con relación al desarrollo de la audiencia preliminar y el contenido y oportunidad de la decisión, una vez finalizada la misma. En efecto, establece el art. 329, en primer lugar, que “…El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso…”, Y el artículo 330, que una vez “Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: …2.Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio,…. De manera tal que, de acuerdo a las disposiciones referidas, finalizada la audiencia y ante las partes, el Juez deberá dictar la decisión que corresponda sobre las cuestiones indicadas en el art.330, y de ser ésta la de admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante, consecuentemente, deberá ordenar la apertura a juicio con la instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Como bien puede observarse, se trata de una audiencia a desarrollarse en presencia sólo de las partes, en la que, de acuerdo a su naturaleza y objeto, no están previstas suspensiones de la misma, por lo que debe iniciarse y concluir en un solo día conforme al desarrollo establecido en el art. 329 y, finalizada la misma, deberá producirse, ante las partes, la decisión correspondiente del Juez, entre las que figuran, entre otras, el auto de apertura a juicio, como consecuencia de la admisión total o parcial de la acusación, y la de sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, lo que en este último caso presupone –por elemental lógica- la admisión por parte del imputado, de los hechos objeto del proceso, y, así mismo, aun cuando expresamente no lo establecen las normas señaladas, la obligación del Juez de instruir previamente al imputado en tal sentido, bien al inicio de la audiencia preliminar, al informar a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, o bien, en oportunidad de la declaración del imputado…” (p.500).

Y el mismo autor de manera mas especifica sobre la admisión de hechos expone:

“(…) Requisitos para la validez de la admisión de los hechos. Para que esta confesión sea válida, es necesario que haya sido hecho sin coacción de ninguna naturaleza, tal como lo consagra la propia Constitución de la República, en el ord. 5, aparte único, de su art. 49 entre las garantías del debido proceso; pues conforme lo establece la propia disposición constitucional, y, así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en el literal “g” del art. 8, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el literal “g”, ord. 3, del art. 14, ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable. De tal forma que la admisión de los hechos, vale decir, la confesión, a los efectos de la aplicación del procedimiento especial que estamos comentando, deberá hacerla el imputado de manera voluntaria, pues ella implica renunciar al juicio y, por ende, al ejercicio de los derechos que el mismo le garantiza, por lo que constituye requisito esencial que la admisión de los hechos sea expresada libremente por el imputado (…)” (p. 502). (negrillas de la Sala)

Asimismo, este Órgano Colegiado cita sentencia N° 171, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, de fecha 08-02-2006, quien dejó sentado lo siguiente:

…La admisión de los hechos, si se aplica correctamente resulta una institución eficaz para poner fin a un gran número de procesos, en los cuales por reconocer el acusado los hechos que se le imputan, sería inútil y ocioso, además de oneroso para el Estado, continuar con un proceso penal que debe definirse allí mismo, pero si por el contrario su utilización o aplicación se hace en forma errada, alterando su fin o naturaleza bien sea por el Juez, el Ministerio Público o cualquier otra de las partes, más bien va a surgir como instrumento para desviar la justicia y hasta crear un estado de impunidad, que constituye el principal reclamo a la justicia penal en los actuales momentos…

(negrillas y subrayado de la Sala)

De la norma, la doctrina y la jurisprudencia ut-supra señaladas se desprende, que una vez admitida total o parcialmente por el Juez de Control la acusación interpuesta por el Ministerio Público o hecho cambio de calificación de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en base al principio Iura Novit Curia, al adecuar los hechos al tipo correspondiente en el que encuadran, deberá explicarle al imputado el procedimiento de admisión de los hechos, y en el caso de que el acusado decida acogerse a dicho procedimiento, el Juez deberá imponer la pena aplicable, debiendo rebajar dicha pena desde un tercio, hasta la mitad, teniendo en cuenta que para el caso de los delitos contra el patrimonio público, o los que se encuentren establecidos en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), y en todos aquellos en los que haya habido violencia contra las personas, y que tengan como límite máximo una pena que exceda de ocho (08) años de prisión, sólo podrá rebajarse un tercio de la pena, y en los mismos supuestos no podrá el Juez imponer una pena inferior a la establecida para el respectivo delito como límite inferior, evidenciándose igualmente, que el Juez de Control no puede alterar el orden procesal, por cuanto son disposiciones de orden público.

Ahora bien, en el caso de marras, se evidencia, que los delitos imputados en la oportunidad procesal correspondiente por el Ministerio Público al ciudadano KALIM YOSIP S.Q., fueron los tipos penales de VIOLACIÓN PRESUNTA y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, en relación al delito de Violación Presunta, tenemos que el artículo 374 del Código Penal, establece:

…Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por algunas de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez a años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión…

(Negrillas de la Sala).

Asimismo, resulta necesario traer a colación el artículo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece lo siguiente:

…Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años…Omissis…

(Negrillas de la Sala).

Entretanto, de los tipos penales traídos a colación por esta Sala de alzada, se evidencia, que en el caso de marras, efectivamente le asiste la razón a la defensa cuando refiere: “…En tal sentido, el Juzgador Noveno de Control debió dictar su Sentencia Condenatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y 260 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente …”

Por cuanto, el Juez A quo en el acto de audiencia preliminar, no tomó en consideración que los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contiene un tipo penal que exige la cualidad de niño y adolescente como necesaria para el sujeto pasivo calificado, es decir, para que se configure el delito previsto en las normas in comento, el sujeto pasivo debe ser un niño o adolescente, aunado al hecho que la precitada Ley Especial tiene rango de Ley Orgánica, que debe tener preferente aplicación frente al Código Penal, por encontrarse éste último dentro del carácter de Ley Ordinaria, la cual se encuentra por debajo en el ordenamiento Jurídico Venezolano.

En ese orden de ideas, el precitado artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone: “Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años….

Y el artículo 260 ejusdem refiere: “…Abuso sexual a adolescente. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme al artículo anterior…”

En consecuencia, el delito de abuso sexual a niños o adolescentes, descritos en estos artículos, sólo pueden ser cometido en perjuicio de tales sujetos, por lo que en acatamiento a lo previsto en el segundo párrafo de la disposición del artículo 259 de la ley especial citada, esta es la norma aplicable, por cuanto la misma está referida precisamente a la violación sexual que puede implicar penetración genital anal u oral, quedando subsumidos perfectamente los hechos objeto de la presente causa en este segundo párrafo, en concordancia con el artículo 260 ejusdem.

Así, en la sentencia N° 672, de fecha, 30-11-2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la Sala de Casación Penal afirmó: “Demostrado que el acusado obligó a una niña de 8 años a mantener relaciones sexuales, los hechos deben subsumirse dentro de las previsiones del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como ABUSO (sic) SEXUAL A NIÑO…” y no como violación según el artículo 375 del Código Penal”.

De igual manera, decidió la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 063, de fecha, 14-3-2006, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores al dejar sentado lo siguiente: “En el caso de la violación de una adolescente, la Sala rectifica la calificación, subsumiendo los hechos en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 259 y 217 ejusdem, y no como los calificó indebidamente el juez de primera instancia, al encuadrarlo en el artículo 375 del Código Penal vigente para el momento en que sucedieron los hechos…”.

En este sentido, es oportuno citar el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…” (Omissis) … Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Nos encontramos aquí con diversas posibilidades que pueden darse con relación a la aplicación de las leyes penales y a los principios que le son aplicables, y entre estas posibilidades tenemos que si la nueva ley resulta desfavorable para el reo, no puede ser aplicada. Es irretroactiva y, por ello, debe aplicarse la ley vigente para el momento en que se cometió el hecho. Ahora, si la nueva ley resulta favorable al reo, tendrá efectos retroactivos, privando en esta regulación acogida por la ley, los criterios de justicia y equidad. Asimismo por el principio de la norma más favorable, ante la coexistencia de dos normas, predominará aquella que beneficie al reo, amen de ser aplicable con primacía de Ley especial (Orgánica) frente a la Ley Ordinaria.

En razón de los anteriores razonamientos, se concluye que es la ley más favorable la que debe ser aplicada en materia penal.

Sobre este punto Maggiore, citado por el Dr. Arteaga Sánchez, en su obra, “Derecho Penal Venezolano”, 1997, afirma: “…en conjunto, debe tenerse como más favorable aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve a un resultado más favorable para el reo. En otras palabras, frente al caso concreto, debe aplicarse la ley que trate con menor rigor al reo, para lo cual se impone comparar las disposiciones que regulan el mismo hecho y atender, como apunta Antolisei, no sólo a la duración y especie de la pena, sino también a las penas accesorias, a las circunstancias agravantes y atenuantes, a la calificación del hecho, a las causas de extinción del delito y de la pena, a los beneficios que pueden ser concedidos al reo, etc.”

Expresa el Dr. Arteaga Sánchez que: “debe aclararse en este punto, como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar la que considera más favorable”. (pág. 44)

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones constitucionales, jurisprudenciales y doctrinales, observa esta Sala de Alzada, que efectivamente yerra el A quo al decidir y decretar con posterioridad a la admisión de hechos realizada de manera libre y espontánea por el acusado de autos por el delito de violación presunta por el cual lo acusa la representación del Ministerio Público, y concluir en la admisión de la acusación por el referido delito, declarando con lugar el pedimento de la Representación Fiscal, tal como se evidencia del acto de la audiencia preliminar inserta específicamente al folio cuarenta y siete (47) del cuaderno de incidencia, cuando manifiesta el acusado lo siguiente: “…Si es cierto yo admito los hechos que se me imputan por parte del Ministerio Público, y asumo mi culpa….”, luego al folio cuarenta y ocho (48) del cuaderno de incidencia en el particular PRIMERO, el Juez de Instancia realiza el siguiente pronunciamiento: “…Se admite totalmente la acusación interpuesta por la representante del ministerio Público, y por cuanto se observa, que estamos en presencia de uno de los delitos como es VIOLACION PRESUNTA…”,

De lo cual se infiere que admitió totalmente la acusación presentada por la Vindicta Pública, y no realizó cambio de calificación alguno; por tanto observan quienes aquí deciden que el Juez de Control una vez que admite la acusación por el delito de Violación Presunta, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, procede de manera errada desde el punto de vista garantista y constitucional, al admitir totalmente la acusación interpuesta por la Representante Fiscal y por ende al compartir la calificación jurídica por dicho delito, incurre en violación a la tutela judicial efectiva y por ende del derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto, si bien es cierto, el Ministerio Público tiene la potestad y obligación de precalificar el tipo penal adecuado a los hechos presuntamente realizados por el imputado de autos en la fase preparatoria del proceso, no es menos cierto que el Juez de Control, en uso de sus facultades como Juez controlador y garante de los preceptos constitucionales y legales, debe subsumir los hechos en el tipo penal adecuado y que corresponda con sujeción a los principios de la norma mas favorable, primacía de la Ley Especial sobre la ley ordinaria, irretroactividad de la Ley, debiendo hacer el cambio de calificación a los hechos imputados por la Vindicta Pública, si verifica y posterior a ello, considera que la calificación Jurídica imputada, no se ajusta a la realidad Jurídica y Procesal, y mayor aún, si dicha calificación colide con alguna garantía constitucional, como se ve reflejado en el caso de marras, y así lo ha reiterado nuestro M.T.d.J., en la sentencia N° 1106 Expediente 05-1422 de fecha 23-05-2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en donde se dejó establecido lo siguiente:

…De manera que una vez admitido los hechos, el Juez de Control (en el procedimiento ordinario) o de Juicio (en el procedimiento abreviado) tiene que establecer, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica, una calificación jurídica igual o distinta a la planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer el recurso de apelación contra esa decisión condenatoria…

(Negrillas de la Sala)

Ahora bien, todo esto, aunado al hecho que el A quo al no tomar en consideración un posible cambio de calificación, lo cual es de la única y exclusiva competencia funcional del Juez de Control -Controlar-, es precisamente, en tal razón que incurre así el Juez de Instancia en errónea aplicación de una norma jurídica sustantiva y en consecuencia desaplicar normas constitucionales, por lo que a criterio de esta Alzada, yerra el Juzgador al no cambiar la calificación jurídica, interpuesta por la Representación Fiscal, no cumpliendo con las garantías constitucionales y los principios que contemplan la norma que mas favorece al reo, y el derecho a la defensa; en consecuencia, se considera que se ha violentado el debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aplicar y consentir el articulo 374 del Código Penal venezolano y no el artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, en la calificación Jurídica interpuesta por el Ministerio Público; en tal virtud, consideran quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación en virtud de esta denuncia, hecha por la defensa del ciudadano KALIM YOSIP S.Q., y en consecuencia ANULAR la decisión recurrida, pues tal violación del debido proceso queda subsumida en los ordinales 3° y 4° del articulo 452 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho M.Q.R., en su carácter de defensor privado del ciudadano KALIM YOSIP S.Q., esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, no se pronunciará a los efectos de no tocar el fondo, ni emitir opiniones que pudieren afectar futuros pronunciamientos. ASI SE DECIDE.

Estima esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en razón de los anteriores fundamentos de derecho, que debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho M.Q.R., en su carácter de defensor privado del ciudadano KALIM YOSIP S.Q.; y en consecuencia, se debe ANULAR la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de Agosto de 2006, publicada en su texto íntegro en fecha 07 de Agosto de 2006, donde condenó al ciudadano KALIM YOSIP S.Q., identificado en actas, por la comisión de los delitos de VIOLACIÓN PRESUNTA y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio de la adolescente M.C.R.R., al desaplicar el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e interpretar y aplicar erróneamente el Juez A quo, el articulo 374 del Código Penal, al admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y compartir la calificación Jurídica en cuanto al delito de VIOLACIÓN PRESUNTA previsto y sancionado en dicho artículo, en consecuencia, deberá celebrarse nuevamente la Audiencia Preliminar con prescindencia de los vicios señalados por ante un juez distinto a aquel que dictó el acto anulado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho M.Q.R., en su carácter de defensor privado del ciudadano KALIM YOSIP S.Q., en contra de la contra la sentencia N° 026-06, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de Agosto de 2006, publicada en su texto íntegro en fecha 07 de Agosto de 2006; y, SEGUNDO: SE ANULA la Sentencia Condenatoria dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de Agosto de 2006, publicada en su texto íntegro en fecha 07 de Agosto de 2006, en la cual al acusado KALIM YOSIP o JOSIP S.Q., ese tribunal lo CONDENÓ a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 13 del Código Penal, por ser autor y responsable de los delitos de VIOLACIÓN PRESUNTA y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio de la adolescente M.C.R.R., de conformidad con lo establecido en el procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar presidida por un Juez distinto al que dicto la sentencia anulada como consecuencia de declarar con lugar el presente recurso de apelación, con prescindencia de los vicios denunciados que dieron origen a la nulidad.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Presidente de Sala

Dra. G.M.Z. Dra. A.A.D.V.

Jueza de Apelación Jueza de Apelación/Ponente

EL SECRETARIO,

Abog. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 040-06 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, y se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.