Decisión nº 199-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, diez (10) de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-018473

ASUNTO : VP02-R-2013-000569

DECISIÓN N° 199-13

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES E.E.O.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados KARELIS DEL VALLE VILLALOBOS y L.A.R.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos. 139.475 y 47.090, respectivamente, en su carácter de defensores privados del imputado E.J.L.L., portador de la cédula de identidad N° 18.119.194; contra la decisión N° 633-13, de fecha 31 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.J.F.L.; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 27 de junio de 2013, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 1 de julio de 2013, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA DE AUTOS, ABOGADOS KARELIS DEL VALLE VILLALOBOS y L.A.R.P..

Se observa del escrito recursivo interpuesto por la defensa, que en primer lugar impugnó la aprehensión de su defendido, por lo que plasmó textualmente la fundamentación explanada por la Jueza de Instancia en el fallo recurrido, a los fines de dar respuesta a tal petición realizada durante el acto de presentación de imputados; al mismo tiempo, transcribió el contenido del artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de dejar plasmado que la excepción al juzgamiento en libertad de un individuo, es la aprehensión en flagrancia durante el cometimiento de algún delito. Asimismo refirió el voto salvado emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29.04.2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se establecieron los requisitos que dan pie a la aprehensión in fraganti.

Así pues, la parte recurrente afirmó que en el presente asunto penal, no existe orden judicial mediante la cual procediera la detención del ciudadano E.J.L.L., ni tampoco se le detuvo a éste por estar cometiendo un delito y en este caso, es competencia del Juez de Control, pronunciarse sobre la legalidad o no de la detención; no obstante ello, considera la defensa de autos que del fallo impugnado no se desprende que la Jueza a quo haya tomado en cuenta que la detención en flagrancia del imputado de marras se realizó dieciocho (18) días después que la presunta víctima, haya denunciado el cometimiento del hecho punible por el cual el Ministerio Público imputó al ciudadano E.J.L.L.; en ese sentido, indican los apelantes que el Juzgado de Instancia no consideró los presupuestos jurídicos que deben configurarse para la aprehensión en flagrancia de algún individuo.

En este mismo orden de ideas, indicaron los impugnantes de marras, que el derecho a la libertad individual y el derecho a la vida son tutelados por nuestro máximo ordenamiento jurídico, por tratarse de derechos humanos de entidad superior, en virtud de lo cual, los tribunales de la República deben ser garantes de su cabal cumplimiento; no obstante, del caso bajo análisis observa la defensa, en primer lugar, que la detención de su patrocinado se llevo a cabo dieciocho (18) días después de ocurrido el presunto hecho penal que dio origen al presente asunto; como segundo aspecto, resaltan que las diligencias de investigación se practicaron el mismo día de la detención del encausado de autos; como tercer aspecto indicaron que el retrato hablado fue realizado estando detenido su patrocinado y por último, destacaron que la declaración que rindiera su defendido al ser detenido, no se realizó en presencia de algún abogado de su confianza.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, es por lo que consideran los impugnantes, que la aprehensión de su defendido no tiene asidero jurídico y en consecuencia, el auto mediante el cual se decretó la medida privativa de libertad, se encuentra afectada de nulidad, toda vez que ésta emanó de una detención ilegítima; siendo lo procedente en derecho decretar la nulidad absoluta de dicho acto y por vía de consecuencia, la nulidad del acto de presentación de imputados y la libertad plena del ciudadano E.J.L.L..

Ahora bien, se observa del presente escrito de apelación, que la defensa de autos planteó como segundo punto de impugnación, la nulidad del acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, toda vez que durante el procedimiento de aprehensión de su patrocinado, se le tomó declaración al mismo, sin presencia de algún abogado de su confianza, sin importar o no si éste lo hizo de forma voluntaria, ya que dicha declaración, aunada a los demás actos llevados a cabo por los efectivos policiales actuantes, dieron pie a la investigación penal que dio origen al presente asunto. En ese sentido, denuncia la recurrente, que del fallo impugnado no se evidencia que la Jueza a quo se haya pronunciado sobre la declaración rendida por el ciudadano E.J.L.L.; es decir, si la misma fue o no ilegal o bien, si los funcionarios policiales, al dejar constancia de la misma, actuaron con apego a la ley o no; todo lo cual acarrea la nulidad de la mencionada declaración y por ende, la nulidad absoluta de la decisión hoy día impugnada.

Como tercera denuncia, destaca la apelante que en el presente asunto se configuró la omisión de calificación de la flagrancia, “…bien porque no lo solicitó la Representante del Ministerio Público, o porque no lo advirtió y pronunció el Juzgado a quo,…”; considerando de ese modo, que privación de libertad de su defendido, es ilegal, toda vez que el Juzgado de Instancia no controló las garantías y derechos de las partes en el presente proceso, transgrediendo el derecho constitucional a la libertad personal del cual goza el encausado de marras; siendo que la detención del ciudadano E.J.L.L. no se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal, atendiendo de igual modo al criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, según voto salvado de fecha 29.04.2003.

A este carácter, añaden que ciertamente la Vindicta Pública cuenta con la potestad de solicitar al Juez en funciones de Control, la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; no obstante, debe previamente solicitar la declaración del estado de flagrancia a los fines de verificar la legalidad de la detención del individuo.

En razón de la idea ut supra planteada, afirma la defensa de autos, que la aprehensión de su patrocinado se produjo dieciocho (18) días después del presunto cometimiento del hecho y se observa del auto apelado, que la Fiscalía del Ministerio Público no requirió a la Jueza de instancia que el estado de flagrancia fuere verificado y por su parte, el Tribunal a quo tampoco se pronunció sobre ello; conllevando ello al decreto de una aprehensión ilegítima, siendo que la misma no tuvo su origen en la emisión de una orden judicial ni tampoco, en una conducta delictiva flagrante por parte del encausado de autos, contraviniendo tal hecho, con el contenido del artículo 44.1 de la Constitución Nacional, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la aprehensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal . Asimismo refieren los recurrentes, el criterio esgrimido por el Autor C.L.L., en su obra “Nulidad de Actos por Violación de Garantías Procesales”. Universidad Católica A.B., año 2001. Pp. 208 y 209, en razón a las nulidades; al tiempo que plasmó la idea que comparte el jurista A.P.S., en la obra “Derecho Penal Venezolano de Adolescentes”. Caracas, año 2002. Pp. 247, sobre la noción de “proceso” y las nulidades.

Así pues, concluyeron los apelantes de autos, que “…la nulidad absoluta es un modo de depurar el proceso de los actos que vulneren derechos y garantías de los sujetos procesales…”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal, toda vez que el auto mediante el cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad constituye una formalidad esencial, toda vez que, a su criterio, en el presente asunto no se configuró la flagrancia.

Finalmente, solicitaron a éste Órgano Colegiado, el decreto de NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada y por ende, su REVOCATORIA, procediendo a su criterio, la libertad plena del ciudadano E.J.L.L..

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

Una vez a.p.l.m. de esta Sala, el recurso de apelación de autos interpuesto, y la decisión recurrida, quienes aquí deciden pasan a dilucidar las pretensiones de la recurrente de la manera siguiente:

Con respecto a los motivos explanados por la defensa en su escrito recursivo, en el cual esta Sala observa que los impugnantes cuestionan en primer lugar, que a los fines de la detención de su patrocinado, no se tomó en consideración los requisitos para el decreto de la flagrancia ni tampoco se evidencia de actas, orden judicial alguna que hiciera viable y procedente en derecho, la detención del hoy encausado; toda vez que su aprehensión se hizo efectiva dieciocho (18) días después que la presunta víctima, haya denunciado el cometimiento del hecho punible atribuido por el Ministerio Público. Por su parte, se observa que los recurrentes plantean como segunda denuncia, que su patrocinado rindió declaración sin la presencia de un abogado de confianza, todo lo cual acarrea la nulidad absoluta del acta de investigación policial, siendo que tal declaración dio origen a la práctica de las diligencias de investigación necesarias para el impulso del presente asunto penal y por último, aluden como tercer motivo de impugnación, que el retrato hablado fue realizado estando presente en la sala su defendido, al momento que la presunta víctima de autos narraba sus características físicas. Razón por la cual, quienes aquí deciden, precisan señalar que en el caso bajo estudio, el Juzgador dejó asentado en el fallo lo siguiente:

…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensas Privadas y de los Imputados de autos, este JUZGADO DECIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes; en primer termino con relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión realizada por la defensa del imputado E.J.L.L., observa esta Juzgadora que Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, así pues en el día de hoy, dicho ciudadano esta siendo presentado, en razón de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y fue aprehendido durante el procedimiento policial realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se recuperó el objeto denunciado, siendo reconocido y señalado por la propia victima, como la persona que lo había despojado de su teléfono celular, sometiéndolo con un arma de fuego, realizando los funcionarios policiales su aprehensión bajo las reglas propias de la actuación policial. Ahora bien, con relación a la nulidad del acta de investigación penal en razón de que fueron tomadas declaraciones de los 3 imputados de actas sin la presencia de un abogado de su confianza, deja constancia esta Juzgadora que dicha acta policial contiene las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se desarrollo la aprehensión de los hoy imputados, y son sólo estas circunstancias las que toma en cuenta esta Juzgadora para el momento de valorar la misma, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad realizada por la Defensa Privada Abg. L.R., toda vez que se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Ahora bien con relación a la aprehensión de los ciudadanos J.S.A.L. y M.J.C.P., se declara la aprehensión en FLAGRANCIA REAL, toda vez que los mismos fueron detenidos por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber presuntamente comprado el teléfono celular (blackberry), que fuera denunciado como robado y recuperado durante el procedimiento, esto de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna. Así las cosas una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas por el representante fiscal, estima este tribunal que según se evidencia en las actas que conforman la presente causa, existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos J.S.A.L. y M.J.C.P., se encuentran incursos en la comisión de un hecho punible como el precalificado por el Ministerio Público como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de D.F., el cual merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y en cuanto al imputado E.J.L.L., que se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible como el precalificado por el Ministerio Público como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de D.F., el cual merece pena privativa de libertad, y el cual exceden en su limite máximo de diez años y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo, se encuentran plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que existen en las actas indicios suficientes para suponer la participación de los Imputados en los delitos que se les imputan tal como lo son: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 28 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 28 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 3.- INFORME PERICIAL, de fecha 28 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 4.- REPORTE DE SISTEMA, de fecha 28 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 5.- ACTA DE IDENTIFICACION DE VICTIMAS Y TESTIGOS, de fecha 28 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizado al ciudadano D.J. FUENMAYOR; 6.- ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION, de fecha 29 de Mayo de 2013 suscrita por la Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Publico ABOG. M.J. NARANJO; 7.- INFORME PERICIAL, de fecha 28 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 8.- RETRATO HABLADO, de fecha 28 de Mayo de 2013, realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 9.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 10.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizado al ciudadano LUZARDO LUZARDO E.J.; 11.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizado al imputado A.L.J.S.; 12.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizado a la imputada CARACHE M.J., 13.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizada al ciudadano D.F.; 14.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 15.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUO REAL, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 16.- REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHICULOS RECUPERADOS; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputados, toda vez, que con relación al ciudadano E.J.L.L., esta siendo presentado, en razón de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y fue aprehendido durante el procedimiento policial realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se recuperó el objeto denunciado, siendo reconocido y señalado por la propia victima, como la persona que lo había despojado de su teléfono celular, sometiéndolo con un arma de fuego (…) En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, en el caso del delito de ROBO AGRAVADO, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, así como la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delitos y la pena que pudiese llegársele a imponer, por lo que considera esta Jurisdicente que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público, en tal sentido, a los fines del esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, es por lo que, este Tribunal Competente declara CON LUGAR lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público toda vez que concurren los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de E.J.L.L., venezolano, natural de Maracaibo, C.I: 18.119.194, fecha de nacimiento 19-11-1984, edad 27, estado civil concubino, profesión u oficio Obrero, hijo de R.L. y E.C. (D), residenciado en Delicias, calle 88 con av. 14ª, casa 14-45. telf. 0414-6800399 por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de D.F. por los hechos y circunstancias narrados en modo, tiempo y lugar en el acta policial, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso en virtud de la entidad del delito, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Se deja constancia que se dicta la medida tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso, por encontrarse lleno los supuestos exigidos para su procedencia, declarándose de esta manera SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada, en cuanto a la libertad inmediata. (…) Se deja constancia que se dicta la medida tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso, por encontrarse lleno los supuestos exigidos para su procedencia. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 264 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público atendiendo a la complejo de la presente investigación, asimismo, se acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones El Marite, a los fines que participarle que el ciudadano E.J.L.L. quedara recluido en ese centro preventivo a la orden de este Tribunal. Por ultimo, se insta al Fiscal del Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias necesarias y pertinentes a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Y ASI SE DECLARA…

. (Negrillas propias).

Con relación a la primera denuncia formulada por la defensa, en cuanto a que hubo violación de garantías constitucionales, este Tribunal Colegiado trae a colación los artículos 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente;

Articulo 44: “… La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. - Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…” (negrillas de la Sala)

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor J.F.N., en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

   …1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)

   2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas…

   (p. 18)

3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos. (Negrillas de la Sala).

   Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos (2) formas que institucionaliza la Constitución Nacional, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia, la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido.

   Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que si bien es cierto la aprehensión del imputado de autos, no se ajusta a la figura de la flagrancia ni a la cuasi flagrancia, igualmente de la revisión de las actas, se observan las siguientes diligencias de investigación: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 28 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 28 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 3.- INFORME PERICIAL, de fecha 28 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 4.- REPORTE DE SISTEMA, de fecha 28 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 5.- ACTA DE IDENTIFICACION DE VICTIMAS Y TESTIGOS, de fecha 28 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizado al ciudadano D.J. FUENMAYOR; 6.- ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION, de fecha 29 de Mayo de 2013 suscrita por la Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Publico ABOG. M.J. NARANJO; 7.- INFORME PERICIAL, de fecha 28 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 8.- RETRATO HABLADO, de fecha 28 de Mayo de 2013, realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 9.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 10.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizado al ciudadano LUZARDO LUZARDO E.J.; 11.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizado al imputado A.L.J.S.; 12.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizado a la imputada CARACHE M.J., 13.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizada al ciudadano D.F.; 14.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 15.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUO REAL, de fecha 29 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 16.- REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHICULOS RECUPERADOS; siendo estas diligencias de investigación, las primeras que de carácter urgente y necesarias ha practicado el órgano de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, dada la incipiente fase en la que se encuentra el proceso; con lo que a juicio de esta Alzada, representan suficientes elementos de convicción para configurar los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales, ante la entidad del delito imputado, sólo pueden ser satisfechos con la aplicación de la medida privativa de libertad que le fuera impuesta al imputado de autos por el juzgado de instancia, por tanto la detención del imputado antes mencionado, no deviene ilegítima, como lo expresan los recurrentes en su escrito recursivo.

   De lo antes expuesto, considera la Sala, que la detención del imputado E.J.L.L., no devino en ilegitima, en razón que tal como lo dejó sentado el juzgado de instancia en la recurrida, si bien la misma no fue practicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de realizar la audiencia de presentación de imputado, fue observado un cúmulo de elementos de convicción que permitieron avalar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, capaz de someter al imputado al proceso, y de esta forma garantizar sus resultas.

   A este efecto, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en sentencia N° 2176 de fecha 12/09/2002, dejó sentado el siguiente criterio:

   …esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…

   .

   Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 457, de fecha 11.08.2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, al respecto de la detención fuera de los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refirió lo siguiente:

   “considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado J.L.C.G., se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales. (Negrillas de este Órgano Colegiado).

   Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden, que en el presente caso no se evidencia violación de normas de rango constitucional ni procesales, que hagan procedente el decreto de la nulidad de la detención del imputado E.J.L.L., razón por la cual debe ser declarada sin lugar la primera denuncia planteada por la defensa de autos. Así se declara.

   Ahora bien, con respecto a la segunda denuncia planteada por los profesionales del derecho, quienes destacan que su patrocinado rindió declaración sin la presencia de un abogado de confianza, acarreando ello la nulidad absoluta del acta de investigación policial, por cuanto el mismo no tenía cualidad de imputado para ese momento; esta Sala de Alzada considera preciso establecer que el acta de investigación penal fecha 29.05.2013, inserta del folio treinta y tres (33) al treinta y cinco (35) y sus vueltos, de la pieza recursiva, suscrita por el Detective E.B., cuestionada por los recurrentes como viciada de nulidad, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso una entrevista o declaración extrajudicial rendida por el imputado de marras sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa.

   Efectivamente de su lectura se evidencia que el funcionario policial tras recibir información espontánea de una persona sobre quien para ese momento no era considerado imputado que aportaba datos relacionados con la investigación criminal que se adelantaba sobre el robo del teléfono celular perteneciente al ciudadano D.J.F.L., los cuales fueron verificados por medios policiales lícitos, poniéndolos a la orden del órgano fiscal correspondiente, por lo tanto, si bien es cierto, que los elementos de convicción que existen en las actas surgen a raíz de la información suministrada por el ciudadano E.J.L.L., también es cierto que para el momento de rendir esa información, el prenombrado ciudadano no era imputado.

   Esta Alzada precisa en indicar que en ningún caso o modo puede darse validez a declaraciones que un imputado realice sin asistencia jurídica ante cualquier órgano policial de investigación criminal, despacho fiscal o tribunal de la Republica, pues ello violentaría el debido proceso y el derecho de defensa como garantías constitucionales; lo cual no ha sucedido en forma alguna en el caso de marras.

   En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11.08.2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó establecido:

   …De lo antes expuesto, considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado, J.L.C.G., se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue solo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndose informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales…

   . (Las negrillas son de la Sala).

   En virtud de lo anteriormente explicado, mal puede pretende el recurrente de autos, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un crimen, con lo que sería una entrevista o declaración de imputado, ya que el contenido del acta de investigación, debe ser verificado por los órganos de investigación criminal para adminicularlas a la investigación misma o para desecharlas, y en modo alguno se requiere que el oferente de esas “manifestaciones espontáneas” este asistido de abogado, y por tanto, tampoco es menester que se le haga suscribir el acta en la que se plasma tal exposición.

   En el marco de las consideraciones precedentemente establecidas, es preciso traer a colación la decisión N° 296, emitida por esta Sala de Alzada en fecha 30.07.2010, en la cual se plasmó entre otros aspectos, lo siguiente:

   …si bien es cierto que los elementos de convicción que existen en las actas surgen a raíz de la información suministrada por el ciudadano J.M.C., identificado en actas, también es cierto que para el momento de rendir esa información, el prenombrado ciudadano no era imputado, por lo tanto, esos elementos de convicción recabados guardan todo su valor como tales, aún cuando para los efectos del proceso, esa manifestación del ciudadano J.M.C., no puede ser tomada ni se tomó en cuenta ni como elemento de convicción en la fase de investigación, ni se podrá producir o adminicular como prueba en la fase de juicio en contra del hoy imputado J.M.C., toda vez que las actas policiales por si solas no son pruebas documentales que certifiquen declaraciones, pues toda declaración deberá ser evacuada en un eventual juicio oral y público en cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso acusatorio venezolano.

   …omissis…

   mal pueden pretender los recurrentes de autos, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un crimen; con lo que sería una entrevista o declaración de imputado. En el caso de marras el ciudadano J.M.C., como se desprende de la cuestionada acta presuntamente realizó lo que la doctrina ha denominado como “Manifestaciones Espontáneas” comprendiendo esta denominación: a todas aquellas manifestaciones, declaraciones o presentaciones que pudieran realizar personas que a la postre resulten sospechosos o imputados, ya de manera previa, o posterior a ser considerado como tal.

   …omissis…

   Caso totalmente distinto, de si quien quiere realizar la manifestación espontánea ya es considerado sospechoso o imputado, pues para que se le escuche debe estar asistido de abogado y entonces dicha acta deberá necesariamente estar suscrita con firma y huellas digitales del declarante, así como la firma de su abogado asistente y del funcionario actuante, para que tenga validez y legitimidad

   …omissis…

   razón por la cual, lo ajustado a derecho era y es declarar Sin Lugar la solicitud de Nulidad de la referida acta de investigación…

   (Negrillas de este Órgano Colegiado).

   Así pues, pretender que las manifestaciones espontáneas realizadas con anterioridad a poseer la condición de imputado, siempre se consideren como hechas en contravención de los derechos y garantías constitucionales, resulta absurdo e ilógico, puesto que podría crearse una herramienta de fraude para obtener impunidad en la comisión de delitos, para cualquiera que de alguna manera aporte datos que lleven al esclarecimiento de un crimen o delito en el cual luego sea imputado.

   De todas las consideraciones explanadas concluye esta Sala que en el caso bajo estudio, la cuestionada acta de investigación criminal solo resulta un indicio para el esclarecimiento policial del asunto investigado, y podrá ser usada como referencia en el caso de un eventual juicio oral y pÚblico, para ser puesta de manifiesto al funcionario que la haya suscrito como diligencia de investigación, que en todo caso deberá ser ratificada y soportada por otro cúmulo de pruebas testimóniales, documentales y/o de experticias forenses y técnico científicas para acreditar tanto el corpus delictus como la responsabilidad penal del imputado de autos, por tanto, este particular que integra el primer punto del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por último, observan estas jurisdicentes que el tercer y último motivo de impugnación, se encuentra dirigido a impugnar el retrato hablado fue realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto el mismo, según los dichos de la defensa, se realizó en presencia del encausado de marras, al momento que la presunta víctima de autos narraba sus características físicas.

   Con respecto a tal denuncia, debe este Órgano Superior precisar que de actas se desprende el aludido retrato hablado, el cual fue realizado por el Experto Dibujante O.E.G.A., adscrito al Área de Reconstrucción de Hechos de la División Regional de Criminalística dependiente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 28 de mayo de 2013, según las descripciones físicas que rindiera la presunta víctima de autos, ciudadano D.J.F.L.; fecha que evidentemente precede al momento en el cual fue aprehendido el encausado de marras y posteriormente presentado ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia.

   Así pues, esta Sala de Alzada evidencia que la diligencia de investigación anteriormente referida, se llevo a cabo en fecha anterior a la detención del ciudadano E.J.L.L., no siendo posible afirmar la tesis sostenida por la defensa en cuanto a la presencia de su patrocinado al momento que la presunta víctima de marras narraba las características físicas del mismo a los efectos de la elaboración del retrato hablado; verificando estas jurisdicentes, que el planteamiento esgrimido por la defensa carece de lógica y asidero jurídico; razón por la cual, debe ser desestimado el tercer motivo de impugnación planteado por la defensa de autos. ASÍ SE DECLARA.

   En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados KARELIS DEL VALLE VILLALOBOS y L.A.R.P., en su carácter de defensores privados del imputado E.J.L.L.; contra la decisión N° 633-13, de fecha 31 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.J.F.L.; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada. Así se Decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados KARELIS DEL VALLE VILLALOBOS y L.A.R.P., en su carácter de defensores privados del imputado E.J.L.L..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 633-13, de fecha 31 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; e igualmente se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta requerida por los defensores antes mencionados. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACION

E.E.O.

Presidenta de Sala / Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

EL SECRETARIO (S),

Abg. G.F.G..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 199-13, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO (S),

Abg. G.F.G..

EEO/yjdv*