Decisión nº 162-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 12 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1027-08

En fecha 21 de octubre de 2008, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió en funciones de distribuidor, escrito libelar consignado por el ciudadano R.K.K.A., titular de la cédula de identidad Nº 6.502.504, asistido por los Abogados F.L.G. y LEÓN BENSHIMOL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.093 y 76.696, respectivamente, contentivo de Querella Funcionarial conjuntamente con A.C. contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS a través del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), siendo asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y recibida en fecha 22 de octubre de 2008.

Mediante auto de fecha 28 de octubre de 2008, fue fijado un lapso de tres días de despacho siguientes a dicha fecha, a los fines de que el escrito libelar fuera reformulado, en virtud de que el mismo era ininteligible por presentar discontinuidad entre folios. En tal sentido, en fecha 30 de octubre de 2008, el querellante R.K.K.A., asistido por el Abogado F.L.G., ambos identificados precedentemente, consignó escrito de reformulación.

Ahora bien, encontrándose este Órgano Jurisdiccional en la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella con A.C., pasa a hacerlo en los siguientes términos:

I

DEL ESCRITO LIBELAR

El querellante comienza su escrito libelar alegando que fue seleccionado para ingresar como Profesional Administrativo Grado 9 adscrito a la Gerencia General de Servicios Jurídicos, en fecha 5 de mayo de 2006.

Seguidamente indica su trayectoria por dicho organismo, en los siguientes términos:

Que una vez superado el período de prueba, en fecha 18 de septiembre de 2006 lo ratifican en el cargo de Profesional Administrativo Grado 9.

Que en fecha 9 de agosto de 2007, le notifican que fue aprobado su cambio de clasificación a Profesional Administrativo Grado 11 a partir del 15 de agosto de ese mismo año.

Que el 26 de septiembre de 2007 le designan como Jefe del Área de Resguardo Aduanero, en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía en calidad de titular, hasta el 3 de diciembre de 2007, fecha en la cual es suspendido del cargo, quedando como Profesional Administrativo Grado 11, adscrito a la Superintendencia Nacional Aduanera y Tributaria.

Que el 21 de enero de 2008 le fue notificada la aprobación de su traslado a la Gerencia de la Aduana Principal Marítima de la Guaira, para desempeñar funciones inherentes al cargo anteriormente señalado.

Que el 19 de marzo de 2008 le notifican que fue aprobada su designación como Jefe del Área de Resguardo Aduanero de la Aduana Principal Marítima de la Guaira, en calidad de titular, ello hasta el 21 de abril de 2008, fecha en la cual se decidió autorizar el cese de las funciones que venía desempeñando como Jefe del Área de Resguardo Aduanero de la Aduana Principal Marítima de la Guaira, quedando incorporado al Cargo de Profesional Administrativo Grado 11.

Que en fecha 21 de abril de 2008, se aprobó su designación como Jefe del Área de Resguardo Aduanero de la Aduana anteriormente referida, en calidad de titular hasta el 21 de septiembre de 2008, fecha ésta en la cual le notifican que se autoriza el cese de las funciones que venía desempeñando hasta ese momento, quedando incorporado en el cargo de Profesional Administrativo Grado 11, adscrito a la Superintendencia Nacional Aduanera y Tributaria.

Que en fecha 24 de septiembre de 2008, fue dictado el Acto Administrativo Nº SNAT/2008 0010558, contentivo de su remoción y Retiro del Cargo que venía desempeñando en calidad de titular, en razón de desempeñar funciones de confianza en la Aduana Principal Marítima de la Guaira.

En tal sentido, arguye el querellante, que la situación de hecho antes descrita constituye una violación de los derechos consagrados en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ello debido a que, según refiere, no se cumplió con el Procedimiento legalmente establecido, pues siendo, a su decir, un funcionario de carrera aduanera y tributaria sin estar desempeñando cargo alguno de libre nombramiento y remoción, su retiro ha debido fundamentarse en alguno de los supuestos previstos en el artículo 125 de la Reforma Parcial del Estatuto de Sistemas de Recursos Humanos del SENIAT, y es por ello que sostiene que el acto recurrido se encuentra incurso en el vicio establecido en el numeral cuarto (4to) del artículo 19 de la referida Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este mismo orden, refiere que al no cumplir la Administración con el procedimiento legalmente establecido, incurrió en la violación de los artículos 87 y 93 de la Carta Magna, pues fueron obviados los mecanismos legales previstos para la estabilidad en el trabajo.

Igualmente alega que, la Administración erró, pues si bien es cierto, que los cargos de Jefe del Área de Resguardo Aduanero, en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía y Jefe del Área de Resguardo Aduanero, de la Aduana Principal Marítima de la Guaira, son cargos de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, en fecha 21 de septiembre de 2008, cuando le notifican el cese de sus funciones como Jefe del Área de apoyo jurídico de la Aduana Principal Marítima de la Guaira, quedó reincorporado en el cargo de Profesional Administrativo Grado 11, cargo éste de carrera.

Por otra parte señala que la Administración al removerlo y retirarlo no consideró en su totalidad el artículo 6 la reforma parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, con lo cual incurrió en la violación del derecho a la estabilidad, además de desviación y abuso de poder.

II

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Con fundamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica”, y con los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, ejerce Acción de A.C.C., contra las actuaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por haber violado, según sus dichos, en forma directa, flagrante e inmediata, los derechos y garantías constitucionales al trabajo, al debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 87, 93, 26 y 49 numeral 1 de la Carta Magna, todo ello con base en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas.

Sostiene que la Administración incurrió de forma intencional y deliberada en violaciones de derechos, tales como el derecho a la estabilidad absoluta de los funcionarios públicos, incumpliendo normas constitucionales, al prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido lo cual conlleva a la violación del derecho a la defensa.

En atención a esta acción de a.c., sostiene que la misma cumple con el fumus boni iuris, pues este se evidencia de los anexos consignados, esto es, “el propio acto administrativo conjuntamente con la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido lesionado por la actuación de la administración.”

En este orden argumenta que constatada la violación o amenaza de violación, es innecesaria analizar si existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debido a la intangibilidad de los derechos humanos, y que no hay duda de que el debido proceso lleva consigo la garantía constitucional del derecho a la defensa.

Por todo lo expuesto, solicita se decrete la “medida de a.c.”, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo, y se ordene la reincorporación mientras se sustancia el presente juicio, sin el pago de los salarios dejados de percibir, el cual procederá, según afirma, una vez que se decrete la nulidad absoluta del acto impugnado.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Solicita la parte actora, que, subsidiariamente, con fundamento en lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, para el caso de que se declare improcedente el a.c. solicitado, y se ordene la reincorporación preventiva al cargo que venía desempeñando en el SENIAT, como profesional administrativo Grado 11, sin el pago de los sueldos dejados de percibir, a una dependencia de esa Administración , ello por cuanto a su decir, se encuentran llenos los extremos de Ley para su procedencia.

Como petitorio final, solicita se declare con lugar la presente querella funcionarial, así como también, que se proceda a reincorporarlo al cargo que venía desempeñando como Profesional Administrativo Grado 11, o a uno de igual o similar jerarquía. Asimismo, solicita se le cancelen los sueldos dejados de percibir, de manera integral, esto es, con todas las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo desde el ilegal acto de retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, así como todos aquellos bonos que le pudieron corresponder, tales como bonos de doble remuneración, de incentivo al ahorro, por cumplimiento de metas de recaudación, bono por bajo poder adquisitivo, bono de fin de año.

Igualmente solicita, se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos, sociales, derivados de la relación de empleo público.

Asimismo, solicita se declare Con Lugar la Acción de A.C.C., y se suspendan los efectos de la actuación de la Administración, en razón de los argumentos de hecho y de derecho alegados, y en el supuesto negado de que sea declarada improcedente dicha solicitud, por vía subsidiaria solicita se decrete medida cautelar “innominada”, consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, y se ordene la reincorporación preventiva al cargo que venía desempeñando, como Profesional Administrativo Grado 11, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin el pago de los salarios dejados de percibir y se le reincorpore momentáneamente a otra dependencia de esa Administración.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente querella funcionarial, interpuesta conjuntamente con acción de a.c. contra un acto administrativo emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

   Ello así, debe señalarse que el numeral 8 del Parágrafo Único de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su ámbito de aplicación a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); en virtud de estar regidos el Estatuto de Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, reformado de forma parcial, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 38.292 de fecha 13 de octubre de 2005.

   En atención a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 00565, de fecha 8 de abril de 2003, señaló lo siguiente:

   (…) se observa que en un caso similar al de autos, vinculado también a una controversia suscitada con ocasión de la extinción de una relación de empleo público, esta Sala, en aras de preservar el derecho al juez natural así como a la doble instancia, y atendiendo al principio de descentralización de la justicia que se deduce del Texto Constitucional, en sentencia Nº 2.263 de fecha 20 de diciembre de 2000, estableció que el tribunal competente para conocer de causas de esa naturaleza era el Tribunal de la Carrera Administrativa y el procedimiento aplicable, el previsto en la derogada Ley de Carrera Administrativa. En esa oportunidad concluyó la Sala en lo siguiente:

   ' “Por las razones que anteceden, estima la Sala que no obstante el acto cuestionado emane del Presidente del C.N.E., y aún cuando los funcionarios de este último dispongan de un estatuto propio, se trata, en definitiva, de relaciones funcionariales a las que resulta perfectamente aplicable el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa; en consecuencia, es el Tribunal de la Carrera Administrativa el Juez Natural para conocer de la presente causa, y su Alzada, en caso de interponerse sobre el fallo definitivo el correspondiente recurso de apelación, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

   Lo mismo ha de ocurrir en los casos de relaciones funcionariales de orden estadal o municipal, esto es, corresponderá el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Civil con competencia en lo Contencioso Administrativo de la región de que se trate, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y en Alzada, previo el recurso de apelación, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Similar interpretación debe colegirse para los supuestos atinentes a los funcionarios al servicio del Poder Legislativo y de los órganos de jerarquía similar al recurrido, tales como el Ministerio Público (...)

   '

   Como se señaló, la presente causa está referida a una querella intentada por una funcionaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a fin de obtener la nulidad del acto administrativo mediante el cual se puso fin a la relación laboral en el cargo que venía desempeñando (…) de lo que se evidencia una relación funcionarial, cuyo conocimiento a tenor de las consideraciones anteriormente señaladas, correspondería al Tribunal de la Carrera Administrativa, razón por la cual estima esta Sala que resultan aplicables al caso concreto las consideraciones expuestas en el fallo indicado, respecto de la necesidad de garantizar a todos los funcionarios el derecho al juez natural y a la doble instancia, así como de propiciar la descentralización de la justicia.

   … omissis…

   Así las cosas, de la lectura de las disposiciones antes transcritas se evidencia la eliminación del Tribunal de la Carrera Administrativa y la constitución de los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo como Tribunales Funcionariales, por lo que adaptando el criterio jurisprudencial referido anteriormente a la Ley del Estatuto de la Función Pública, se concluye que al versar el presente asunto sobre la terminación de una relación de empleo público, la presente causa debe ser conocida por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser el Juzgado que, en principio, conoció de la causa. Así se decide.

   Así las cosas, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre el querellante y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas a través del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

   En el mismo orden de ideas, dado que la presente querella funcionarial se ejerció conjuntamente con acción de a.c., debe traerse a autos el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, el cual señala que:

   Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

   Ello así, debe señalarse además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: E.M.M.), dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir el recurso de nulidad, será el competente para conocer de la acción de a.c. de carácter cautelar, en los siguientes términos:

   Al estar vigente el citado artículo 5°, surge una excepción a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal, que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de la Administración, mediante recursos contenciosos administrativos, podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5° de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, siempre que el recurso de nulidad o por abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución, y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca.

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital reconoce su competencia para conocer de la presente causa en primer grado de jurisdicción y, así se declara.

2. Efectuado el anterior pronunciamiento, este Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y estando en la oportunidad procesal preceptuada en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sin entrar a analizar la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales pero, atendiendo al resto de las causales de inadmisibilidad de la demanda, acción o recurso, establecidas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, que dispone:

   Se declarará la inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o el recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o el recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya el demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada

   .

   En tal sentido, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, observa que la presente querella, no se encuentra incursa en ninguna de las otras causales de inadmisibilidad que prevé el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto, SE ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva y, así se declara.

3. Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de a.c. de carácter cautelar, incoada, y al respecto observa lo siguiente:

   Primeramente, resulta pertinente e insoslayable para este Juzgador, analizar las causales de procedencia de la medida de Amparo incoada en forma cautelar, a tales efectos la Sala Político Administrativa, en fecha 15 de marzo de 2001 en el Caso: M.S., dejó sentado criterio sobre los elementos necesarios para que sea procedente esta acción, exponiendo:

   (…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante(…).

   - Resaltado de este Tribunal Superior-

   Del criterio anteriormente transcrito, se colige que para la procedencia de la acción de a.c. de carácter cautelar, es necesario el cumplimiento de los requisitos señalados en la decisión citada supra, esto es, el fumus boni iuris, cuya verificación trae consigo el periculum in mora.

   Ahora bien, a los fines de que este Tribunal se pronuncie respecto de la procedencia, o no del presente a.c.c., resulta necesario, señalar lo alegado por el accionante en la presente acción.

   Ello así, éste sostiene en su escrito que “(…) la Administración no solamente incurrió en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como el derecho a la estabilidad absoluta de los funcionarios públicos e incumplimiento de normas constitucionales, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual determina no solo que se me haya dejado en perfecto estado de indefensión, violando mi derecho a la defensa (Art. 49.9 CRBV),

   Seguidamente, respecto al fumus boni iuris, señala el accionante que éste “está cumplido, pues esto se evidencia de los anexos consignados al presente recurso, esto es el propio Acto Administrativo conjuntamente con la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido lesionado de la administración”

   En tal sentido, debe indicar este Juzgador, que en sede Constitucional, le está vedado al juez pronunciarse sobre alegatos que conlleven al análisis de normas de carácter legal, pudiendo conocer sólo de las presuntas violaciones de derechos Constitucionales, y por tanto, únicamente se pueden analizar normas de tal rango, por lo cual, este tribunal pasa a analizar los referidos requisitos, sin entrar a conocer alegatos que conlleven al análisis de normas legales.

   Así las cosas, observa este Sentenciador, que de los anexos consignados por el accionante en forma conjunta con su escrito, específicamente el anexo identificado con letra “A”, conformado por la copia fotostática del Oficio de fecha 5 de mayo de 2006, suscrito por el ciudadano A.E., a través del cual le fue notificado al accionante que había sido “seleccionado para ingresar al cargo de carrera denominado PROFESIONAL ADMINISTRATIVO Grado 9”, así como también del anexo identificado con letra “B”, constituido por la copia fotostática del Oficio de fecha 18 de septiembre de 2006, suscrito por el referido ciudadano A.E., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Aduanero y Tributario, mediante el cual se le notificó que había sido “nombrado en forma definitiva en el cargo de PROFESIONAL ADMINISTRATIVO 9, en razón de que (…) de acuerdo al resultado de su evaluación, superó el período de prueba correspondiente al lapso comprendido entre el 05 de mayo al 05 de agosto de 2006”, se desprenden elementos que hacen presumir a este Juzgador que el accionante, ostentaba la condición de funcionario de carrera.

   En virtud de la presunción de que el accionante ostentaba la la referida condición, debe este Juzgador traer a colación el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   Artículo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos.

   Así las cosas, se observa del anexo identificado con letra “I”, que se le indica al accionante lo siguiente:

   cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo del Profesional Administrativo Grado 11 en calidad de titular, en razón de desempeñar funciones de confianza

   .

   Por lo anteriormente expuesto, y en atención al citado artículo 93 ejusdem, siendo que los propios actos consignados conjuntamente con el escrito libelar, crean en este Sentenciador la presunción de que el accionante, ostentaba la condición de funcionario de carrera al momento del acto de remoción y retiro, antes identificado, hace igualmente presumir a este Juzgador, que el mismo se encontraba amprado bajo la estabilidad consagrada en el referido artículo, por tanto, se presume la violación del derecho a tal estabilidad, alegado como conculcado por el accionante; en consecuencia considera este decisor que se verifica el fumus boni iuris en la presente acción, y siendo que de conformidad con lo establecido en la Jurisprudencia, para la procedencia de la acción de amparo de carácter cautelar, el periculum in mora se encuentra cumplido con la sola verificación de la existencia del fumus boni iuris, este Juzgador declara procedente la acción de a.c. de carácter cautelar, por violación del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

   Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en el oficio Nº 0010558, de fecha 24 de septiembre de 2008, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria J.D.C., mediante el cual se notifica al accionante su remoción y retiro del cargo de Profesional Administrativo 11, y vista la naturaleza restitutoria del A.C. al estado anterior a la situación jurídica infringida, se ordena la reincorporación temporal del ciudadano R.K.K.A., antes identificado, al cargo de Profesional Administrativo Grado 11, por ser este el cargo que ocupaba al momento de la presunta lesión de su derecho Constitucional. Así se decide.

   En razón del anterior pronunciamiento, este Sentenciador, de conformidad con lo establecido en la citada Sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, Caso: M.S., ordena la apertura de cuaderno separado, para la tramitación del a.c., siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   En virtud del anterior pronunciamiento, y constatada como fue la presunta violación de uno de los derechos fundamentales alegados por el accionante, resulta inoficioso para este Juzgador pronunciarse sobre el resto de los derechos alegados como conculcados por dicho ciudadano. Así se declara.

   Asimismo, visto que fue declarada procedente la acción de a.c., este Tribunal de conformidad con el Artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, no entra a conocer el requisito de la caducidad, para la admisibilidad de la presente causa.

   Igualmente, en virtud de que con la procedencia de la acción de a.c.c., se suspenden los efectos del acto, no se pronuncia este Tribunal sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en forma subsidiaria.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA, para conocer de la Querella Funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de a.c., por el ciudadano R.K.K.A., titular de la cédula de identidad Nº 6.502.504, asistido por el Abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS a través del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

   2. - ADMISIBLE la referida querella funcionarial conjuntamente con acción de a.c. y medida cautelar de suspensión de efectos.

   3. - PROCEDENTE la acción de A.C. por violación del derecho a la estabilidad en el trabajo, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia:

   3.1.- Se suspenden los efectos del acto administrativo, contenido en el Oficio Nº 0010558, de fecha 24 de septiembre de 2008, y en consecuencia, el ciudadano R.K.K.A., antes identificado, deberá ser reincorporado al cargo de Profesional Administrativo Grado 11, sin el pago de los sueldos dejados de percibir, hasta tanto sea decidida la presente querella funcionarial.

   3.2.- Se ordena la creación de un cuaderno separado, para la tramitación del a.c., siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

   3.3.- Se ordena citar a la Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 79 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo contemplado en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contados a partir de vencidos los quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos el recibo del oficio respectivo, oportunidad en la cual se entenderá citada, conforme al artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   3.4.- De conformidad con el encabezado del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignarse el expediente administrativo del querellante dentro del ya señalado lapso de contestación a la querella, el cual debe contener todas las actuaciones concernientes al mismo, debidamente certificadas y foliadas en forma cronológica y consecutiva.

   3.5.- Se ordena notificar al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la presente decisión.

   3.6.- Se ordena notificar a la parte actora de la presente decisión.

   3.7.- De conformidad con el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el tercer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la parte querellante deberá consignar compulsa para la citación de la Procuradora General de la República. Asimismo, deberá consignar las respectivas copias, para la formación del cuaderno separado ordenado para la tramitación del a.c..

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez,

   La Secretaria,

   E.R.

   C.V.

   En fecha doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008), siendo las tres y quince post meridiem (3:15 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 162-2008.-

   LA SECRETARIA

   C.V.

   Exp. Nº 1027-08