Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 4 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 6

Caracas, 4 de Abril de 2008.

197º y 148º

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2384-2008 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la ABG. A.K.G., en su carácter de defensora privada del ciudadano D.J.A.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de Febrero del año 2008, mediante la cual acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido ciudadano.-

El 18 de Marzo de 2008 el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitió el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, la cual el día 26 de Marzo del año que discurre, asignó el asunto a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; se le dio entrada en el libro de causas respectivo, asignándose con el 2384-08, y se designó como ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 27 de Febrero de 2008, la ciudadana ABG. A.K.G., en su carácter de defensora privada del ciudadano D.J.A., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

…CAPÍTULO I

..Es evidente honorables Jueces de la Corte de Apelaciones que al analizar las actas como elementos de convicción debe hacerse de manera total, para cumplir con la imputación objetiva y no debe hacerse extrayendo partes que favorezcan al Ministerio Público y no referirse a las partes del Acta que favorecen al imputado y que genera dudas en la imputación del Ministerio Público, por lo cual como se puede convencer al Juez de dictar Medida Privativa de Libertad cuando las mismas actas tomadas para tal decisión reflejan los siguientes hechos:

PRIMERO: El Acta Policial elaborada por los miembros de la Guardia Nacional afirman: “…aproximadamente a las 1:10 de la tarde…se presentó una ciudadana…informo…había sido despojada de sus pertenencias..andaba en una moto…realzan un patrullaje por el sector, no encontrando al ciudadano… diez minutos de haber llegado al puesto. Avistamos…ciudadano que venía en una moto Susuki color negro..la misma se acercó reconociendo al detenido…”

Aquí se refleja que estos Guardias Aprehensores, la denunciantes (Sic) nunca le indicó cual era la característica de la moto, así mismos violan el debido proceso al hacer un reconocimiento del detenido, violando el artículo 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 197 ejusdem, que establece la Licitud de la Prueba, por lo cual de conformidad con el (Sic) artículos 190, 195 y 196 los actos emanados de esa acta de reconocimiento son NULOS, siendo que todas las normas de procedimiento son de orden público y es por lo que en definitiva se establece la seguridad jurídica es por lo que SOLICITO LA NULIDAD de todo lo actuado, de conformidad con los artículos antes referidos y el artículo 282 ejusdem, ya que la aprehensión no fue en flagrancia lo más sorprendente es que a la 1:10 salen a patrullar en el Rosal y no encontraron a mi representado y sin indicar a que hora llega al punto de control, afirman que lo detienen después de los diez minutos que llegaron entonces no se sabe a que hora lo detienen y es ilógico que si lo salen a buscar por el Rosal, y no lo encuentran, el mismo que supuestamente roba pasa por un puesto de control, en base a Máximas de Experiencia esta actuación es dudosa.

SEGUNDO: Del Acta de Entrevista de la supuesta víctima Isbelia del carmen (Sic) Hurtado Aguaje, consta que ella denunció a las 2:40 de la tarde, que le habían robado la cartera y el celular y el mismo se había cambiado la franela y no tenía ni la pistola, ni mis pertenencias, y que el que le robó tenía franela vinotinto.

Por lo cual si la testigo no vio cuando le incautaron al detenido objetos del delito, ni tenía la misma ropa, ni dio características de la moto, entonces cómo los Guardias Nacionales, lo detienen alegando que lo identifican por las características que le indicó la víctima, cuando el que robó tenía una camisa blanca y lo sorprendente es que en la pregunta Séptima alegó que cuando presenció la revisión corporal observó que encontraron el celular de sus amiga y no tenía cartera.

Esto evidencia que NO observó como dicen los Guardias Nacionales que al revisar le encontraron una pistola de juguete, un koala, no encontraron cartera de mujer, ni su celular, sino de una amiga; entonces demuestra que no tenía sus pertenencias, sino de una amiga, reflejando grandes dudas que no se analicen (Sic), y que formen parte de los elementos de convicción.

TERCERO: El acta el entrevista a R.M.V.C., esta ve que roban a su compañera no se sabe de donde, y lo increíble que en vez de pedir auxilio se esconde a observar el supuesto robo y se acerca después a preguntarle que le había pasado, cuando indicó que observo un robo, y dice que acompaña a la víctima a denunciar cuando el acta policial dice que se presentó una ciudadana, así mismo presenció la revisión y no vio que le incautaran arma de juguete.

Nunca indicó las característica de la moto, y dice que el detenido tenía camisa blanca cuando lo vio, y la víctima cuando lo vio tenía camisa vinotinto.

Por lo cual estos elementos de convicción solo reflejan dudas que deben aclararse en el proceso, ya que no se establecen elementos de convicción objetiva (Sic) que indique que mi defendido sea el autor de los supuestos hechos.

CUARTO: No se pueden calificar los hechos como Robo Agravado, ya que la víctima y la testigo nunca vieron que a mi defendido le quitaran una pistola de juguete en un koala, entones en donde se basa la Guardia Nacional para decidir que encontraron dicha evidencia.

Así mismo, una pistola de juguete según jurisprudencia del Magistrado Angulo Fontivero de la Sala de Casación Penal, no puede amenazar de muerte a una persona, y la sola intimidación no encuadra en lo establecido en el artículo 458 del Código Penal, para considerar que la Acción de intimidar como un elemento típico de dicho delito.

En todo caso se considera en el ROBO GENÉRICO, ya que es una AMENAZA INTIMIDATORIA, pero nunca una pistola de juguete pone en peligro la vida de un ser humano al ser apuntado.

PETITORIO

Por todos los a los (Sic) argumentados (Sic) es por lo que solicito sea declarada CON LUGAR la presente apelación y en consecuencia le sea Restituido el Estado de Libertad a mi defendido, con la correspondiente Declaratoria de Nulidad del Procedimiento Penal, tramitado por ante el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ciudadanos Jueces NO puede haber peligro de fuga en virtud de que mi defendido tiene residencia fija ya que vive con su mamá y trabaja en una empresa de Vigilancia Varmen 73, C.A., todo esto lo demuestra estas (…….)

En todo caso solicito una MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD para el ciudadano D.J.A.B., titular de la Cédula de Identidad Nª 18.995.153…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 26 al 31 del presente Cuaderno de Incidencias, acta de celebración de la audiencia para oír al imputado, emanada del Juzgado Vigésimo de Primera instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20-02-2008, mediante la cual entre otros pronunciamientos dictó:

…PRIMERO: Este Tribunal, ordena que las presentes actuaciones continúen por los trámites del procedimiento ordinario (omissis)…

SEGUNDO: Vista las actas que conforman el presente expediente al folio 4 cursa acta de aprehensión suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 5 de Seguridad Urbana el cual deja constancia el tiempo forma y lugar como fue aprehendido D.J.A.B. de igual manera también dejan constancia de lo que le fue incautado en el momento de su aprehensión al folio 7 cura (Sic) acta de entrevista rendida por Isbelia del C.H. quien manifiesta como sucedieron los hechos en la cual fue despojada de su cartera y describe a la persona que la despojó bajo amenaza de muerte en virtud de que tenía un arma de fuego en la mano, de igual manera a pregunta octava: Diga usted que observó al momento que los efectivos efectuaron al detenido. Contestó. Bueno el sujeto le encontraron un celular de mi propiedad y no tenía mi cartera. Al folio 8 entrevista realizada por R.M.C. la cual también deja constancia como ocurrieron los hechos en virtud de que ella acompañaba a la víctima al momento de los hechos en la cual hace constancia que el ciudadano le fue encontrado el celular de su amiga no así la cartera y otras pertenencias, de las propias entrevistas se desprende que la víctima y el testigo reconocen a D.J.A.B. e indican también que para el momento en que fue despojada de sus pertenencias este sujeto vestía una franela vinotinto y para el momento de su aprehensión tenía una franela blanca, ahora bien, el delito precalificado por el fiscal del Ministerio Público es ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal establece una pena de 10 a 17 años de prisión siendo esta precalificación fiscal que el tribunal la comparte es improcedente solicitar medidas menos gravosas como la cautelar en virtud de que nuestro Código Orgánico Procesal Penal ha establecido que cuando los delitos que merezcan pena privativa de libertad exceden de 3 años solamente proceden medidas cautelares no siendo el caso que hoy nos ocupa. TERCERO: Del estudio realizado a las actas que conforman el presente expediente se evidencia que el acta policial de aprehensión cumple con los requisitos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y robustece esta acta de aprehensión con el acta de entrevista rendida por la víctima ante el comando de seguridad u.C., y de la entrevista realizada por el testigo presencial de los hechos como es la ciudadana R.M.C. por lo cual observa este Tribunal que estamos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita en virtud de que los hechos ocurrieron el día 19 y el ciudadano, D.J.A.B. fue puesto a la orden del Tribunal el mismo día, suficientes elementos de convicción procesal para estimar que D.J.A.B., es el autor o partícipe del delito precalificado en virtud de que existe un acta de aprehensión un acta de entrevista de la víctima y del testigo presencial quienes señalaron a la comisión policial luego que este le efectuara un llamado que este fue el sujeto que la despojó de sus pertenencias con arma de fuego y la testigo confirma lo dicho por la víctima del presente hecho y una presunción razonable del peligro de fuga por la apreciación de las circunstancias del caso particular peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad con respecto a un acto concreto estamos en presencia de ROBO AGRAVADO afecta a la propiedad como a la persona y de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, para que este Tribunal dicte la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano D.J.A.B., por considerar que existen suficientes elementos de convicción para estimar que es autor o partícipe del delito precalificado de ROBO AGRAVADO, articulo 458 del Código Penal, una vez que este Tribunal dictó la medida privativa judicial en contra de D.J.A.B., le fija como centro de reclusión (..omissis..).

Asimismo, en esa misma fecha, el Juzgado A-quo, fundamentó por auto separado la Medida Preventiva de Privación de Libertad, en los siguientes términos:

…NARRACIÓN DE LOS HECHOS:

El día 18 de febrero de 2008, siendo aproximadamente la 1:00 tarde los funcionarios GUARDIAS NACIONAL BOLIVARIANA J.R.B.S.G.N.B.E.J.L.F., se encontraban de servicio en el punto de control fijo del Fus ubicado en los Rosales, cuando se presentó una ciudadana la misma dijo ser y llamarse ISBELIA DEL C.H.A., (..omissis…)

...ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CURSANTES EN EL EXPEDIENTE: En efecto, en el acta policial de aprehensión de fecha 18 de febrero de 2008, suscrita por los funcionarios (…….) dejaron constancia (……). Observa este Juzgado que aún cuando el imputado D.J.A.B., en el acto de la audiencia oral para oir al imputado, negó tener vinculación alguna con los hechos por los cuales fue aprehendido como es el caso de la del arma (Sic) Tipo Facsímil y dos celulares en el Koala que le fue incautado negó totalmente los hechos que le imputó el Ministerio Público, sin embargó acreditó La Fiscalía con el acta policial de aprehensión donde quedó identificados (Sic) como D.J.A.B..

El acta policial, señalada supra se concatena con el acta de entrevista de fecha 18 de febrero de 2008, cursante al (folio 07 y su vuelto), del expediente suscrita por la ciudadana ISBELIA DEL CARMEN HUDTADO (SIC) AZUAJE…..,víctima en el presente caso. La cual deja constancia que el día 18 de febrero fue despojada bajo amenaza de muerte por cuanto el sujeto la amenazó de muerte despojándola de su cartera y pertenencia incluyendo su celular, la cual señaló a las autoridades que este era la misma persona que momentos antes le había quitado sus pertenencias bajo amenaza de muerte.

El acta de entrevista de fecha rendida por la ciudadana R.M.V.C., (….) testigo de los hechos en virtud que acompañaba a la víctima en el momento en que produjeron (Sic) los hechos, quien entre otras cosas deja constancia que ella venía pasando por la calle el Paseo de la Urbanización Los Rosales cuando se percató que un ciudadano que estaba en una moto estaba atracando a su compañera de trabajo, se detuvo de manera que el sujeto no la viera, y él se fue rápido atrancando (Sic) a una señora que veía mas atrás, al ver lo ocurrido le preguntó a su amiga que era lo que le había pasado, la acompañó al puesto de control donde esta colocó la denuncia, luego nos informaron que habían detenido a una persona con las mismas características, yo bajé primero que mi amiga y lo reconocí, testigos (Sic) presencial de los hechos al igual lo señala con la persona que ella observó cuando despojó a su amiga de sus (…..)

Presume este Juzgado que el ciudadano imputado se encuentra presuntamente incurso en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en virtud de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales, Acta de entrevista de los testigos, fotos del puesto de economía informal y de la caje de cartón do (Sic) Acta de entrevista de la víctima de los objetos incautos (Sic). Por otra parte existen elementos de convicción suficientes que permiten acreditar como quedó establecido con anterioridad que el imputado D.J.A.B., se encuentran (Sic) incurso en el delitos (Sic) precalificado, toda vez que este ciudadanos (Sic) fue reconocido por la testigos (Sic) presenciales como las personas (Sic) que despojó a su amiga de sus pertenencias al igual que otra señora que venía mas atrás.

En este sentido este Juzgado de Control estima que se encuentran acreditados en el expedientes los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1ª,2ª3ª del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el ciudadano D.J.A.B., se encuentran (Sic) presuntamente incurso en la comisión de el delito de ROBO AGRAVADO (… ) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, estamos en presencia de un delito que se cometió el día 18 de febrero de 2007 (Sic), hasta el día de hoy 20 de febrero de 2008, no estaba evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano es la persona que perpetró dicho delito (….), una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, todo ello debido en virtud (Sic) de que estamos en presencia de andelito (Sic) que atenta contra la propiedad y contra las personas en relación con el artículo 251 en su ordinal 2ª pena que podía llegarse a imponer en el caso en particular hasta (Sic) en presencia de un delito precalificado como lo es ROBO AGRAVADO….prevé una persona (Sic) de diez (10) a diecisiete (17) años prisión (Sic) siendo lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (………)

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: J.O.A.P., J.G.L., J.R.G.C., T.P. BERROTERAN Y YORBIT U.A., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º del Código Penal, conforme con los Artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus Ordinales 1°, 2° y 3°, 251 Ordinales 2° y 3° y 252 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

El recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de Febrero de 2008, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano D.J.A.B., por considerar que la misma se encuentra afectada de Nulidad, por cuanto a su decir el acta de aprehensión viola normas de orden público en razón del reconocimiento que hiciera la víctima del imputado al momento de la aprehensión así como las alegadas contradicciones de las deponentes en las actas de entrevistas recogidas por los funcionarios aprehensores, de igual modo denuncia la errónea calificación jurídica dada a los hechos señalando que los mismos encuadran en el delito de Robo Genérico y finalmente solicita le sea concedida una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su representado.

Considera esta Sala oportuno establecer el contenido y alcance del instituto de las nulidades y su regulación en nuestra legislación a los fines de examinar si en el presente caso el fallo impugnado adolece de un vicio que lo haga anulable a la luz de tales preceptos jurídicos.

En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga primordial importancia al respeto y observancia del debido proceso como eje fundamental de un estado de derecho, estableciendo en forma categórica LA NULIDAD de las actuaciones que quebranten el debido proceso, por ello todo nuestro sistema acusatorio se encuentra cimentado en la observancia y el respeto a dicha Garantía; es por ello que en nuestro Código Orgánico Procesal Penal , se establecieron disposiciones que armonizadas al texto constitucional regulan lo concerniente a las Nulidades, así tenemos lo expuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

190. “Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizadas como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Repúbica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

191. “Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistenta y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados convenios o acuerdos internacionales suscrito por la República.”

     Ahora bien las trascritas disposiciones regulan los presupuestos exigidos para la declaratoria de Nulidad de los actos procesales, tomando en consideración el criterio doctrinario que inspira tal declaratoria y que de acuerdo a los principios explanados en nuestra carta magna (artículo 257) privilegia el aspecto material de los actos sobre las formas de los mismos, claro está siempre que no se ven afectados derechos y/o garantías judiciales.

     En el presente caso denuncia la recurrente, la supuesta Nulidad del acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, por considerar que la víctima efectuó un reconocimiento del imputado en violación a las reglas establecidas en los artículos 230 y 231 en relación con el 197 ejusdem. Al respecto ha verificado esta Sala que la aprehensión del ciudadano D.J.A.B., se produjo de manera flagrante, a pocos momentos de haber despojado a la víctima de sus pertenencias, por lo cual el reconocimiento que hicieran tanto la víctima como la testigo presencial, constituye un elemento de convicción pre-procesal sujeto a su formación y ratificación en el proceso una vez instaurado, siendo que para el momento de producirse la aprehensión constituía el único mecanismo que tenía el órgano aprehensor de establecer si se trataba de la misma persona que momentos antes había despojado de sus pertenencias a la ciudadana ISBELIA DEL C.H.A., de modo que los artículos aludidos por la recurrente no aplican en los supuestos del reconocimiento efectuado por la víctima en la aprehensión en flagrancia, verificando esta alzada que el acta policial, cumple con las exigencias establecidas en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula los requisitos que deben contener las actas. Igualmente consideran quienes aquí deciden que ni a través del acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, ni como consecuencia de ningún otro acto realizado en el presente procedimiento se violentó derechos o garantías fundamentales del imputado que afecten de nulidad el procedimiento sometido a nuestra consideración, por lo cual se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del acta policial requerida en el presente recurso de apelación.

     En relación a lo denunciado por la impugnante sobre las contradicciones que a su decir, se observan en las actas de entrevistas tanto de la víctima ISBELIA DEL C.H.A., y la ciudadana R.M.V.C., este Tribunal Colegiado luego de una revisión exhaustiva de las precitadas actas de entrevistas cursantes a los folios 7 y 8 del expediente original recabado por esta Sala a los fines de la resolución el presente recurso de apelación, ha podido verificar que la razón no le asiste a la recurrente, toda vez que ambas ciudadanas son contestes en señalar que para el momento en que el imputado despojó de sus pertenencias a la víctima este vestía franela vino tinto y un pantalón blue jeans; que el imputado al momento de despojar a la víctima de sus pertenencias se encontraba a bordo de una moto; que amenazó con un arma de fuego a la víctima (que luego resultó un facsímil); que cuando fue aprehendido por los funcionarios de la Guardia Nacional le incautaron el teléfono propiedad de la víctima, no así su cartera y que vestía el mismo pantalón pero con otra camisa color blanco; que ambas sin ninguna duda, identificaron al imputado como la persona que momentos antes bajo amenaza había despojado de sus pertenencias a la ciudadana ISBELIA DEL C.H.A.. De tal manera que no existen las contradicciones señaladas por la impugnante y así SE ESTABLECE.-

     Con respecto a la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante del Ministerio Público y acogida por la juez de la recurrida, considera este órgano superior que se trata de una precalificación jurídica provisional y la misma puede variar en el curso del proceso, pudiendo ser aportados en el curso del mismo elementos que sirvan para establecer una calificación jurídica concluyente por lo cual consideran quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de cambio de calificación jurídica peticionada por la recurrente.

     En cuanto a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva formulada en la presente incidencia recursiva, este Tribunal Colegiado pasa a resolver la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial preventiva de Libertad decretada por la juez A-quo, la cual consideró que estaban acreditados los tres requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, igualmente consideró, que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano D.J.A.B., se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en los artículos 250 ordinales 1° 2°, 3° en concordancia con el artículo 251 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

     En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

     En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el participe o no en el hecho calificado como delito.

     En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

     …Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

     Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

     La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

     En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

     ).

     Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

     …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

     Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

     De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

     .

     Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

     ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

     La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

     Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

   En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano DUOGLAS J.A.B., plenamente identificado en autos, a quien se le imputa el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

   Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

   El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

   1. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto. En tal sentido, de la revisión exhaustiva realizada a la celebración del Acta de la Audiencia para Oír al Imputado, se evidenció que el ciudadano DUOGLAS J.A.B., señaló como domicilio procesal Calle Los Aguacaticos, casa Nº 9, Parroquia El Valle.

   2. También el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano DUOGLAS J.A.B., plenamente identificado en auto, pues el delito que le fue atribuido, tal como: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, tal y como se aprecia de la presente incidencia recursiva.

   Adicionalmente, existe la prohibición establecida en el Parágrafo Único del artículo 458 del Código Penal, el cual establece:

   PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrá derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

   En razón a lo antes referido, es menester destacar que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es un delito que contrae una penalidad de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, lo que significa que es un hecho punible de relevancia, por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

   De Igual manera, esta Sala, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

   ... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

   El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que los imputados puedan ejercer acciones que influyan para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

   En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues el imputado podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable, que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

   Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   (Negrillas de la Sala)

   La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones del recurrente, en cuanto a la solicitud de la libertad plena o de la medida cautelar sustitutiva de libertad, que pretende en favor de su patrocinado, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal del hecho imputado al ciudadano D.J.A.B., es el de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; y el mismo consagra una penalidad que excede de lo previsto en el referido artículo, por lo tanto, se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una medida sustitutiva, peticionada por el recurrente.

   En virtud de lo anteriormente descrito esta Sala de la Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana A.K.G., en su carácter de defensora privada del ciudadano D.J.A.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de Febrero del año 200, mediante la cual acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido. Y ASÍ SE DECIDE.

   IV

   D I S P O S I T I V A

   Con fuerza en la motivación anterior esta SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. A.K.G., en su carácter de defensora privada del ciudadano D.J.A.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de Febrero del año 200, mediante la cual acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido.

   Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   (PONENTE)

   DRA. M.M.

   LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

   DRA. P.M.M.D.. G.P.

   LA SECRETARIA,

   ABG. YOLEY CABRILES

   MM/GP/PMM/YC.-

   Exp. N° 2384-2008(Aa) S-6