Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 2 de Marzo de 2011

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

Maturín, 02 de marzo de 2011

200º y 151º

Expediente. N° 4131

En fecha 08 de diciembre de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por la ciudadana K.J.B.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°: V.- 11.446.054, y de este domicilio, asistido por la Abogada S.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 22.822, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PIAR DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 01 de febrero de 2010, se le dio entrada y se admitió en fecha 4 de febrero del mismo año.

Del Escrito de la Demanda:

Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica Municipal en fecha 06 de febrero de 2001, desempeñándose, durante (08) años, (10) meses y (28) días, prestando sus servicios personales, continuos, subordinados, remunerados y en beneficio exclusivo de la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas, como Asistente de Personal.

Que en el ejercicio de sus funciones dependía jerárquicamente de un Director ejerciendo las labores propias de un Asistente de Personal, devengando un salario mensual por la cantidad de (Bs. 1.555,20).

Que en fecha 04 de enero de 2010, recibió la Resolución N° AMP-DA-156-2009, de fecha 30 de diciembre de 2009, del Director de Personal de la Alcaldía, mediante la cual la retiran del cargo.

Que la Resolución N° AMP-DA-156-2009, de fecha 03 de agosto de 2009, mediante la cual se le retira del cargo fue realizada por razones de limitaciones o emergencia financiera.

Que fue retirada ilegalmente, sin causa justificada, sin que se hubiesen cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica, desconociendo la estabilidad provisional o transitoria en la función publica que ejerce en el cargo de Analista de Personal.

Que la actuación adoptada por el Alcalde del Municipio Piar, en la Resolución N° AMP-DA-156-2009 de fecha 30 de diciembre de 2009, ya que no cumplió con el procedimiento legalmente establecido en el articulo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y esta viciada de nulidad absoluta con fundamento en el articulo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que fundamenta el presente recurso de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 3, 25, 49.1, 136, 137, 139, 141, 144, 146 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los artículos 3, 30, 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y los artículos 9 y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

Solicita se declare la nulidad del acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución N° AMP-DA-156-2009, se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo como Asistente de Personal, se ordene la realización de concurso publico para proveer el cargo de Asistente de Personal y al pago de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos y beneficios contemplados en la Ley y en las disposiciones aplicables hasta su efectiva reincorporación.

De la Contestación de la demanda:

La parte recurrida no dio contestación a la demanda.

De la Audiencia Preliminar:

En fecha 04 de Noviembre de 2010, se efectuó la Audiencia Preliminar, en presencia de las partes en el presente proceso, solicitando la apertura a pruebas, la cual fue acordada por este Tribunal.

De Las Pruebas:

Anexo al escrito de la demanda, la parte querellante presento los siguientes documentos:

1. C.d.T. expedida por la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas. Marcado como “A”

2. Comunicación entidad por la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas, mediante la cual es designada la ciudadana K.B., como Asistente de Personal, adscrita a la Dirección de Personal de dicha Alcaldía. Marcado como “B”

3. Copias simples de contrato de Trabajo. Marcado como “C, D , E y F”

4. Gaceta Municipal N° PPO199707MO57, la cual contiene la Resolución N° AMP-DA-156-2009. Marcado como “G”

5. Comunicaron emanada de la Alcaldía del Municipio Piar, de fecha 02 de febrero de 2010, mediante la cual se le hace entrega de expediente personal.

   En fecha 16 de noviembre de 2010, la parte de recurrente presentó escrito de promoción de pruebas, en las cuales solicitó la reproducción de los meritos favorables que arrojan los autos.

   La parte demandada en fecha 10 de noviembre de 2010, presento escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos:

1. Merito Favorable de los autos;

2. Copia certificada de planilla de liquidación de prestaciones sociales de la ex trabajadora K.B.;

3. Copia Certificada de nomina de personal empleado, correspondiente al pago de la primera y segunda quincena del mes de enero del año 2010, de la ex trabajadora;

4. Copia Certificada de Ordenanza de Presupuesto (reorientado) de Ingresos y Gastos para el Ejercicio Fiscal 2009, publicado en Gaceta Municipal N° PPO199707MO57, de fecha 28 de abril de 2009;

5. Decreto N° AMP-DA-04-2009, publicado en Gaceta Municipal N° PPO199707MO57, de fecha 28 de Abril de 2009.

   De la Audiencia Definitiva:

   En fecha 02 de febrero de 2011, se realizó la audiencia definitiva estando presente recurrente dejándose constancia que la parte recurrida no estuvo presente ni por si ni por medio de Apoderado Judicial en el referido acto.

   La Apoderada Judicial de la parte recurrente alegó lo siguiente:

   …Mi representada es una funcionaria que ingreso en febrero del año 2001 a la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas y desde esa oportunidad ha venido desempeñándose durante mas de ocho años de trabajo ininterrumpidos para la referida Alcaldía en el desempeño del cargo de Asistente de Personal de la misma Alcaldía, sin embargo el 30 de Diciembre del año 2009recibio constancia de retiro mediante la resolución Nº AMP-DA-156-2009 en laque se le informa que por razones de limitaciones o emergencia financiera se acordaba su retiro. Y buscamos en su favor la condición de ocupar un cargo de carrera con derecho a la estabilidad transitoria o provisional establecida por la Corte segunda de lo Contencioso administrativo el pasado 14 de agosto del 2008 y en ese sentido invoco que el acto de retiro realizado por las autoridades del Municipio Piar quebranto la referida estabilidad por lo que el referido acto administrativo debe ser declarado nulo. Invocamos igualmente a favor de nuestra representada que conforme a lo establecido en la expresada resolución tampoco se verifico en el curso del expediente las circunstancias autenticas y verdaderas de la ocurrencia de la limitación o emergencia financiera invocada, de la simple lectura del expediente se puede constatar la inexistencia de informe técnico la presentación de los expedientes de los funcionarios afectados, la determinación de las causas que establecían quienes y cuales fueron los fundamentos para determinar los funcionarios que debían quedarse en la alcaldía y quien no, …

   El Tribunal en su oportunidad declaró: CON LUGAR la presente querella funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo), intentada por la ciudadana K.J.B.E., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PIAR DEL ESTADO MONAGAS.

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   I

   Competencia

   Vista la presente Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo), que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el querellante con la Alcaldía del Municipio Piar del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

   En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

   Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

   Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley

   . (Negrillas y Cursiva de este Tribunal).

   Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora, que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia. Así se decide.

   II

   Alegatos de la Parte Querellante

   La pretensión de la parte actora esta dirigida a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo plasmado en la resolución N° AMP-DA-156-2009, de fecha 30 de diciembre de 2009, notificada en fecha 04 de enero de 2010.

   III

   De la Condición Funcionarial de la Recurrente

   Arguye la querellante, que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas, en fecha 06 de febrero de 2001, prestando sus servicios personales, continuos, subordinados, remunerados y en beneficio exclusivo, durante 8 años, 10 meses y 28 días , bajo el cargo de Asistente de Personal, asignada a la Dirección de Personal, teniendo como funciones fundamentales realizar cálculos de antigüedad, vacaciones, bonos de fin de año, cesta ticket, intereses sobre las prestaciones sociales e incidencias laborales, actualización de bases de datos para cálculos de anticipos, liquidación de prestaciones, tanto del personal obrero como empleado, llevar la relación de gastos de útiles escolares, medicinas y retenciones laborales a terceros, elaboración de constancias de trabajo, ordenar archivos de la dependencia entre otras funciones.

   Es importante señalar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional…” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

   Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

   En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

   La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

   Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la referida ley.

   El Tribunal en este sentido comprueba que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera.

   Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

   Ahora bien, desde el año 2003, hasta esta fecha, este Tribunal siguiendo de alguna manera las decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que no era posible considerar el derecho de estabilidad en estos funcionarios que no habían sido ingresados a la Administración mediante concurso.

   Sin embargo, previo a ese criterio, definido de alguna manera por la Corte Contencioso Administrativo, este Tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:

   Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

   Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En ese orden de ideas, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

   Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

   . (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).

   El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:

   …De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

   De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;

   Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

   De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…

   Esto así, el Tribunal, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   IV

   De la Reubicación.

   Con respecto a la reubicación, se encuentra tipificado en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 78 aparte nueve de la Ley de Estatuto de la Función Publica, lo siguiente:

   Artículo 84° - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

   El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

   .

   Artículo 86° - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

   La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

   .

   Articulo 78.- (…) Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación (…)

   (Negrillas y Cursivas de este tribunal).

   De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.

   En este mismo sentido y reiterando en esta oportunidad las pautas establecidas en sentencia N° 376 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, el 26 de marzo de 2001, conviene destacar que un Organismo, Ente o Institución cuando es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: i) disminución cuántica del registro de cargos; ii) convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; iii) aumento cuántico en el registro de cargos.

   Así, y según refiere la sentencia supra, la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo. Tales pasos o etapas que además están previstos en el correspondiente Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 que al efecto emitió la entonces Oficina Central de Personal, se enumeran de la siguiente manera:

1. - Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel estadal le corresponde emitirlo el Gobernador de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Estado, ello de conformidad con el artículo 160 de la Constitución.

2. - Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.

3. - Definición del plan de reestructuración.

4. - Estudio y análisis de la organización existente, esto es, sobre el marco jurídico, económico, político, organización funcional, recurso humano, financiero y recursos tecnológicos.

5. - Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.

6. - Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en C.d.M.; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel estadal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del C.d.M., sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que no puede ser el C.L.E., cuya esencia es legislativa, sino -a criterio de esta Corte- el C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas en razón de las competencias que tiene atribuida dicho Consejo en materia de planificación y de políticas públicas. En todo caso, la remisión de las solicitudes de reducción de personal por reorganización administrativa deberá realizarse por el órgano de la estructura ejecutiva que tenga atribuida la competencia para nombrar y remover al personal y por las Oficinas Técnicas dependientes del Organismo en que vaya a realizarse la reestructuración organizativa, en aras del respeto a la autonomía y organizativa que ostenta el Órgano. (Al efecto, véase sentencia de esta Corte dictada el 12 de junio de 2001, recaída en el expediente No. 99-21779),

7. - Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (esto de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Las anteriores fases son las que el Organismo, Ente o Institución de la Administración Pública Estadal debería asumir como iter procedimental en todo proceso de reestructuración administrativa, garantizando de este modo, los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que laboran en ellos.

   Ahora bien, observa esta Juzgadora, que la Administración Publica no procedió a la reubicación efectiva de la ciudadana K.B., por cuanto se evidencia de la revisión de las actas procesales que conforman la causa, que no se realizaron las diligencias pertinentes para tales fines, así pues, no consta expediente judicial, aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos que le fueron solicitados por el Tribunal.

   Por lo antes expuesto, careciendo el acto recurrido de fundamentos de hecho y de derecho suficientes para acordar la remoción de la parte actora del cargo que ocupaba, carece el acto en cuestión de una adecuada motivación, asociado al hecho que se constata la inexistencia del iter procedimental para la ejecución de la reestructuración administrativa decretada en virtud de la Emergencia Presupuestaria y, menos aún se verifica que una vez notificado el querellante de la cesación de sus funciones o separación del cargo, se le haya dado cumplimiento al mes de disponibilidad, y consecuente gestión reubicatoria a lo cual tenía derecho por ser funcionario.

   En conclusión a lo anterior, y visto que no se cumplió con el procedimiento de reubicación, pues, la sola cancelación del sueldo por parte del Municipio Piar del estado Monagas, no demuestra que se hayan realizado y por ende verificados los tramites de reubicación del querellando, y, además por ser violatorio del derecho a la disponibilidad a favor de la querellante, es que se declara su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, Con Lugar la presente querella. Así se decide

   En virtud de la declaratoria anterior, se ordena al ente querellado reincorporar a la parte actora al cargo que ejercía dentro del organismo querellado, a fin de otorgarle el lapso de disponibilidad al querellante por el periodo de un (01) mes, a fin de gestionar su posible reubicación en cualquier ente u organismo de la Administración Pública Municipal, y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo del funcionario, con el consecuente pago del sueldo que estuviere vigente para el momento de su reincorporación y sólo por el mes de disponibilidad, así como su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

   IV

   Del pago de salarios y demás beneficios.

   En cuanto a la solicitud de la actora referida al pago de “…al pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación; así como el pago de los demás conceptos y beneficios contemplados en la ley y en las disposiciones legales aplicables…”, en este sentido, este Tribunal, visto que los Administrados no se le puede imputar la carga de la Administración Pública, cuando no cumpla con los tramites y requisitos que debe efectuarse para este tipo de situación, ordena a la Administración Pública realizar el cálculo de todos los beneficios que el querellante dejó de percibir, desde el momento que fue retirado de su cargo hasta que se cumpla con las gestiones de reubicación. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana K.J.B.E., asistida por la abogada S.H., ambos identificadas en autos, contra la ALCALDÍA MUNICIPIO PIAR DEL ESTADO MONAGAS.

SEGUNDO

SE ORDENA a la Administración Pública realizar durante el periodo de un (01) mes, gestionar la posible reubicación en cualquier ente u organismo de la Administración Pública; Así mismo, si resultaren infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo del funcionario, con el consecuente pago del sueldo que estuviere vigente para el momento de su reincorporación y sólo por el mes de disponibilidad, así como su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

TERCERO

SE ORDENA a la Administración Pública realizar el cálculo de todos los beneficios que el querellante dejó de percibir desde el momento que fue retirado de su cargo hasta que se cumpla con las gestiones de reubicación.

No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.

Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador Municipal del Municipio Piar del estado Monagas, en conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín, a los dos (02) días del mes de M.d.A.D.M.O. (2.011). Año: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

S.J.E.S..

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

J.F.J.

En esta misma fecha, dos (2°) de marzo de 2011, siendo la 1:00 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

J.F.J.

SJES/JFJ/jpb.

Exp No. 4131