Decisión nº 039-04 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 16 de Febrero de 2004

Usted ciudadana Juez, emite en fecha 29 de Enero del año 2004, la defensa solicitó, en diligencia que corre inserta al folio 25 de la causa, le fuese entregado el expediente a los efectos de practicar diligencias a favor de la defensa, y a tal solicitud en auto de esa misma fecha que corre inserto al folio 26, el Tribunal le niega tal solicitud, afirmando de que existen una reserva de actas solicitada por el Ministerio Público, en fecha 28 de Enero y que la misma debía mantenerse hasta el día 03 de Febrero del año en curso de conformidad con el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, tal decisión menoscaba el derecho a la defensa por cuanto a las actas no se encuentra agregado el escrito donde el Ministerio Público se decreta la reserva total de las actas, y es preciso resaltar que el Tribunal, actuando de manera parcializada y apartándose de la norma establecida en el artículo 304 ejusdem, pues la reserva de las actas es propia del Ministerio Publico, y no deberá extenderse a las actas que se encuentran en el Tribunal, quien está obligado a revisar, los fundamentos de la misma, a los efectos de ponerle fin, en garantía al principio de igualdad de las partes y al derecho a la Defensa, lo que contrario a la Ley no sucedió en la presente causa si no que violando el derecho a la Defensa y el principio de igualdad de las partes, le es negado el acceso a las actas del Tribunal, alegando la ciudadana Juez la reserva de la misma lo cual es contrario a la Ley.

Obro (sic) usted, apartada de la Ley, y por ende sin imparcialidad en perjuicio de mi defendido cuando en fecha 02 de Febrero del año en curso, realizo rueda de reconocimiento al ciudadano FRANCISCO D´ANGELO, a las 08:20 de la noche, aun y cuando no lo era permitido realizarla, ya que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal establece de forma clara lo siguiente:

“Artículo 233. SUPLETORIEDAD. Para las diligencias de reconocimiento regirán, correspondiente, las reglas del testimonio y las de la declaración del imputado. El reconocimiento procederá aún sin consentimiento de éste.

De igual forma es obvio que las normas que refiere el artículo antes citado se refieren a las consagradas en la sección segunda del capitulo sexto de dicho texto jurídico, referidas a la declaración del imputado, y siendo así el artículo 135 ejusdem consagra:

Artículo 135 PROLONGACION. La declaración sólo podrá rendirse en un horario comprendido entre las 7:00 a.m. y las 7:00 p.m. Si el examen del imputado se prolonga excesivamente, o si se le hubiere dirigido un número de preguntas tan considerable que provoque su agotamiento, se concederá un descanso prudencial para su recuperación.

Se hará constar en el acta las horas de inicio y terminación de la declaración.

Sin duda dicha norma establece que las ruedas de reconocimiento, no puede realizarse pasada de las 7:00 de la noche, por cuanto es un derecho garantizado por el Legislador a favor del imputado, el cual fue violado por usted, ciudadana Juez, ya que de las actas se desprende que la rueda se realizo a las 8:20 de la noche, del día 02 de febrero del año en curso, según al acta que corre inserto al folio 66 del expediente, y de lo que es peor le designo de oficio, de forma arbitraria y contraria a la Ley un defensor publico aun y cuando se encontraba asistido de sus defensores privados, los cuales estuvieron presente en dicho acto y se retiraron, alegando el derecho de su defendido a que la rueda fuese diferida, pues ya eran pasadas las 7:00 pm.

TERCERO

Obró usted de manera parcializada en detrimento de mi defendido, cuando de forma arbitraria y en total desapego, a toda norma procedimental y violatoria, del derecho a la Defensa, cuando de oficio designa un defensor publico, alegando el abandono de la defensa de los Abogados Privados, quienes en todo momento, han cumplido sus obligaciones, ejerciendo los recursos, y por el contrario usted de forma imprecisa y apartado de la ley, fundamenta un absurdo nombramiento mención del artículo 49, ordinales 1,2,3 y 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 332, último aparte, 104 y 137 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en flagrante violación al derecho a la Defensa y al Debido Proceso, pues estas normas citadas por usted, en ningún momento se adaptan a la realidad existente en las actas, pues por el contrario se apegan a los actos realizados por la defensa y sin embargo, los utilizo usted de manera errónea, para realizar un acto jurídico exigido por el Ministerio Publico, el cual para la hora su (sic) realización es totalmente contraria a la Ley, y por ende nulo sus resultados.

Por todo lo antes expuesto y considerando que su conducta no es adaptada, a las exigida por el Legislador para quienes ejerzan tan digno magisterio, ratifico la recusación solicitada y promuevo como prueba de ello a los efectos de substanciar las mismas, las actas en copias certificadas, que demuestran la denuncias realizadas conformadas por la pieza N° 4, que van desde el folio uno (1) al folio setenta y cuatro (74) las cuales se encuentran certificadas por la Secretaria de este Tribunal, solicito que la presente recusación sea admitida y substanciada conforme a la Ley, y que de conformidad con el artículo 94 ejusdem, se continué con el curso del proceso hasta tanto se decida sobre la misma…

(Negrillas del accionante).

2. ALEGATOS DE LA CIUDADANA JUEZA RECUSADA:

Al ejercer su defensa, la ciudadana Jueza recusada presentó su informe en fecha 10 de febrero de 2004, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, explanando los siguientes alegatos:

“…Al respecto debo informar que en modo alguno mi imparcialidad se ha visto afectada en el presente caso, ya que mi Actuación (sic) como Juez Quinto en Funciones de Control, en la causa N° 5C-554-04, ha estado orientada a garantizar a las partes en litigio los sagrados derechos Constitucionales, como lo son el Debido Proceso, El (sic) Derecho a la Igualdad de las partes y el Derecho a la Defensa, no Admitiendo (sic) Dilaciones (sic) indebidas y manteniendo en todo momento una postura imparcial como corresponde a un Juez Constitucional de la República; razón por la cual me encuentra sorprendida ante esta equivocada Recusación y solicito su Desestimación por cuanto resulta temeraria la aseveración hecha por el Recusante Abogado M.R.C., en la cual indica que he violado el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, al ordenar actos contrarios a la Ley, abusando de autoridad y en total desapego a las Normas Constitucionales; por las razones y fundamentos que a continuación paso a exponer:

Por auto de fecha 29-01-2004 inserto al folio 27 de la presente causa y mediante Resolución N° 042-04, de esta misma fecha, inserta a los folios 35 y 36, donde el Tribunal Negó (sic) al Recusante (sic) el Acceso (sic) a las Actas (sic) como se evidencia en los anexos marcados con las letras “A” Y (sic) “B”, en v.d.D.d.R. de actas, dispuesto por la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual se encuentra marcado con la letra “C”.

Negativa que fue fundamento, no en un acto arbitrario como quiere hacer ver el Recurrente, sino en apegó a la legalidad del debido proceso, ya que en ese momento procesal era improcedente darle acceso a las actas, por cuanto el Recusante, no le había nacido el Derecho (sic) de solicitar el Control Judicial sobre el Decreto de Reserva de Actas, dispuesto por el Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 304 Tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el lapso de dicho Decreto correspondía al Ordinario y no a la Prorroga.

Señala el Recusante que apartada de la Ley y por ende sin imparcialidad realice Rueda de Reconocimiento al ciudadano FRANCESCO (sic) D´ANGELO, hoy Acusado, siendo las 8:20 de la noche, aun cuando no me era permitido realizarla de conformidad con el Artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto cumplo con informar que como Juez Garante (sic) de la Constitución y de las Leyes de la República era mi Responsabilidad (sic) a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal; velar por el cumplimiento de una JUSTICIA IMPARCIAL, IDONEA, TRANSPARENTE, AUTONOMA, INDEPENDIENTE, EQUITATIVAD (sic), EXPEDITA, SIN DILACIONES INDEBIDAS Y SIN FORMALISMOS Y REPOSICIONES INUTILES EVITANDO SACRIFICAR LA JUSTICIA POR LA OMISION DE FORMALISMOS NO ESENCIALES TODO CON LA FINALIDAD de establecer la verdad de los hechos por las vías Jurídicas y la Justicia en la aplicación del Derecho; ya que como bien puede evidenciarse de las actas que al efecto se acompañan Marcada con la Letra “D”, el Acto de la Rueda de Reconocimiento del hoy Acusado FRANCESCO (sic) D´ ANGELO se realizó a las 8:20 minutos de la noche del día 02 de Febrero del año 2004, por demoras y retrasos que solo pueden ser imputadas a éste y sus Defensas Abogados J.C., A.R.D. y M.R.. Asimismo cabe destacar que a consideración de quien suscribe, era imperiosa la necesidad de practicar el referido acto procesal, en virtud de la entidad del delito Cometido, (sic) por la magnitud del daño social causado y el impacto negativo a nuestra sociedad por la acción del Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Toda vez que el lapso para presentar el correspondiente Acto Conclusivo por la Fiscalia (sic) del Ministerio Público, vencía el día 03 de Febrero de 2004, y como quiere que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de Octubre 2002, mediante Sentencia 3532 ha dicho: “EL PROCESO PENAL ESTA SUJETO A TERMINOS PRECLUSIVOS, POR RAZONES DE CERTEZAS Y DE SEGURIDAD JURIDICAS, SI NO, TAMBIEN COMO MODO DEL ESTABLECIMIENTO DE UNA NECESARIA ORDENACION DEL PROCESO, QUE SEA CAPAZ DE ASEGURAR EN BENEEFICIO (sic) DE TODAS LAS PARTES, QUE EL MISMO SEA SEGUIDO DE MANERA DEBIDA SIN DILACIONES, SIN ENTORPECIMIENTO INJUSTIFICABLE, EN OBSEQUIO DE LA JUSTICIA ASI COMO LA EFECTIVA VIGENCIA DE SUS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD JURIDICA DE LA DEFENSA. SI BIEN ES CIERTO EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCION ESTABLECE QUE LA DEFENSA ES DERECHO INVIOLABLE EN TODO ESTADO Y GRADO DEL PROCESO DEBE RECORDARSE QUE LA CONCESIÓN Y EXTENCION (sic) DE TAL DERECHO NO ESTAN LIMITADAS AL DEMANDADO O AL IMPUTADO O ACUSADO, SI NO A TODAS LAS PARTES Y DEBE SER EJERCIDO EN CONSECUENCIA, BAJO CONDICIONES TALES, QUE PREVENGAN QUE DICHO EJERCICIO SE HAGA DE MANERA ABUSIVA, CON MENOSCABO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS DEMAS PERSONAS QUE TENGAN INTERES LEGITIMO EN LA CONTROVERSIA JUDICIAL QUE ESTE PLANTEADA …”; Y, asimismo la doctrina refiere:… “SUBORDINA EL ACTUAL DE LOS JUECES C.O.P.P., AL PRINCIPIO DE VERDAD METARIAL (sic). EL PROCESO PENAL, POR EL INTERES SOCIAL DE LA SOLUCION DE LOS CONFLICTOS DERIVADOS DE LA COMISION DE DELITOS SU CITA, REBASA CON MUCHO, LA ESFERA PRIVADA DE LOS INTERVINIENTES, RECTORAS DE LOS PROCESOS DISPOSITIVOS, CIVIL, MERCANTIL, etc.” OBLIGANDO APARTES (sic) Y TRIBUNALES A BUSCAR LA VERDAD VERDADERA…” (ERIC L.S., opctic. PLVI). Es por lo que justifico que se realizara la Rueda de Reconocimiento en el modo y las Circunstancias que se evidencia en las actas marcadas con la Letra “D”.

El Decreto de Abandono de la Defensa realizada siendo las 7:35 de la noche del día 02 de Febrero de 2004, cuando ya se había iniciado el Acto de Rueda de Reconocimiento antes referido, se efectuó de conformidad a lo establecido en los artículos 104 y 132 ultimo (sic) aparte ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que estando legalmente notificado el Abogado M.R., para la realización de este acto, no se presentó ni justificó su ausencia, asimismo de que los Abogados J.C., A.R., se retiraron durante la realización de dicho acto, de modo que evidentemente no hubo hasta ese momento violación al derecho a la defensa, así como tampoco lo hubo en los momentos siguientes, ya que a los fines de garantizar este derecho a la defensa, así como el derecho al Debido Proceso y a la igualdad de las partes, se designo de Oficio un defensor público al hoy acusado FRANCESCO D´ANGELO, toda vez que el imputado fue intimado a nombrar Defensor y este no lo hizo como se muestra en el anexo marcado en la letra “E”, de conformidad con el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:… “EL IMPUTADO TIENE DERECHO A NOMBRAR UN ABOGADO DE SU CONFIANZA COMO DEFENSOR. Y SI NO LO HACE EL JUEZ LE DESIGNARA UN DEFENSOR PUBLICO…”, salvaguardando de esta manera lo previsto en el artículo 49 de nuestra carta magna.

…solicito sea DECLARA (sic) INADMISIBLE el Escrito de Recusación interpuesto por el Abogado M.A.R.C. y ofrezco como medio de Pruebas, los anexos marcados con las letras “A”, “B”, “C”, “D” y “E”…” (Mayúsculas de la Jueza recusada).

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad legal para hacer un pronunciamiento, conforme a lo pautado en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, y analizados como han sido los alegatos esgrimidos por las partes en la incidencia planteada, esta Sala observa:

Según lo establece el artículo 257 de la Constitución Nacional, el proceso –incluyendo el proceso penal- constituye un instrumento fundamental para la realización de justicia, en el cual se procura la protección y el restablecimiento de los bienes jurídicos tutelados que han sido lesionados, declarando la procedencia o no de la pretensión punitiva del Estado y de los particulares según el caso. En este sentido, quien ejerce la jurisdicción, debe estar dotado de la idoneidad para garantizar una tutela jurisdiccional en la actuación del derecho penal; por lo que el ejercicio de la jurisdicción se traduce en una actividad dirigida a la resolución de conflictos conforme a las reglas de derecho, y a través de órganos para tales fines, concebidos todos con criterios de autonomía, imparcialidad e independencia como garantías para una administración de justicia eficaz (Artículos 255 y 256 de la Constitución Nacional). Estos órganos indudablemente, están integrados por personas que deben adecuarse a criterios de idoneidad; ya que según lo expresa E.C.:

La idoneidad de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del órgano. Esa idoneidad exige, ante todo, la imparcialidad. El juez designado ex post facto, el judex inhabilis, y el judex suspectus no son jueces idóneos.

Una garantía mínima consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez inidóneo

(Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Editorial Desalma. 1981; P: 41).

Por ello, la recusación es una institución destinada a preservar la imparcialidad del Juez, a través del poder que ejercen las partes para solicitar la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos previstos expresamente por la ley. En este orden de ideas, el Juez en el ejercicio de su función de administrar justicia debe ser imparcial, esto es, que no debe existir ninguna vinculación subjetiva, entre el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ya que la existencia de estos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en el caso concreto.

De tal manera, que la recusación es un acto procesal que debe ser ejercido por las partes en el proceso como mecanismo de control hacia quien ejerce la actividad jurisdiccional; sin embargo, un uso desmedido de este mecanismo puede acarrear la dilación del proceso, razón por la cual atendiendo al deber de las partes de litigar con buena fe (artículo 102 del código penal adjetivo) el legislador impone como carga procesal a quien alega, el deber de probar lo alegado, en lo que se conoce como el principio de necesidad de la prueba. El Dr. I.R.D. explica este principio de la siguiente manera:

Los hechos sobre los cuales deba fundarse la decisión deben estar demostrados en el proceso con pruebas aportadas a él. Las pruebas, tanto las llevadas al proceso por las partes como las llevadas por el Juez, debe constar en él para que la decisión judicial se funde en los hechos traídos al proceso a través de ellas. Este principio representa una garantía para la libertad y los derechos del individuo que, de otra manera, estarían a merced de decisiones caprichosas, arbitrarias y que por lo demás, no podrían ser revisadas por la instancia superior

. (Rodríguez Díaz, Isaías. El Nuevo Procedimiento Laboral. Caracas. Editorial Jurídica Alva, S.R.L. 1995, P: 203)

Por esta razón, el Código Orgánico Procesal Penal dentro del procedimiento para resolver la incidencia que crea la recusación, prevé un lapso perentorio para la práctica de pruebas, dada la significación y las consecuencias que se derivan de tal situación: “Artículo 96. Procedimiento. El funcionario a quien corresponda conocer de la incidencia admitirá y practicará las pruebas que los interesados presenten, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que reciba las actuaciones, y sentenciará al cuarto”. (Subrayado de la Sala).

Esta exigencia de pruebas se justifica según Calamandrei, por lo siguiente:

"La alegación proviene de la parte, esto es la representación que ella da de los hechos de la causa al exponerlos y al describirlos, no tiene otro oficio en el procesodispositivo, sino aquel de fijar el thema probandum: no es una prueba, sino la posición de un tema de indagación (omissis) El juicio definitivo de verdad, es pues, el resultado de una confrontación entre la representación de la parte (tema) y la representación dada por las prueba (sic) (demostración)." (Calamandrei, citado en: Rengel R., Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. III El Procedimiento Ordinario. Caracas, Editorial Arte, 1995; P: 232).

El motivo de la Recusación incoada por el abogado en ejercicio M.A.R.C., en contra de la ciudadana, abogada K.O.G., en su carácter de Jueza Quinta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, está basado en la causal prevista en el ordinal 8° del artículo 86 del Código Orgánico procesal Penal, referidos a: “… 8. Cualquiera otra causa, fundada, en motivos graves, que afecte su imparcialidad”. Entre los hechos invocados por el recusante se encuentran los siguientes:

1) Que la jueza recusada le negó la entrega de la causa, afirmando que existía una reserva de actas solicitada por el Ministerio Público, lo cual menoscaba el derecho a la defensa;

2) Que la jueza recusada practicó una rueda de reconocimiento a su defendido, ciudadano FRANCISCO D´ANGELO, a las 08:20 de la noche del día 02 de febrero de 2004, en contravención a lo dispuesto en los artículos 135 y 233 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y

3) Que la jueza recusada designó de oficio a un defensor público, alegando el abandono de la defensa de los abogados privados, violando así el derecho a la defensa y al debido proceso.

En el caso de marras, se observa que el accionante abogado M.A.R.C., obvió que la Recusación es de aquellos recursos en los cuales deben presentarse pruebas objetivas que demuestren lo alegado; de otro modo, este recurso podría tornarse en un medio para perturbar el proceso, como ya se dijo. Observan quienes aquí deciden, que los alegatos expresados por quien ejerce la recusación corresponden a una enumeración de hechos para probar la supuesta “parcialidad” y “arbitrariedad” en la que presuntamente incurrió la jueza recusada, dejando a quienes deciden, la labor de sacar de las actas elementos de convicción sobre lo que no ha sido probado, y cabe recordar que el juzgador no puede suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados -iudex secundum allegata et probata partium decidere debet- (Cf. Rengel R., Arístides. Ob. Cit.: pp. 219 y 220).

Considera esta Sala, que la prueba que invoca el accionante como en refuerzo de su pretensión, no es demostrativa de acciones que comprometan la imparcialidad y la probidad de la juzgadora recusada, pues no existen elementos demostrativos que acrediten una conducta atípica, anormal e irregular de la Jueza a quo en la cual se vea comprometida su imparcialidad; por el contrario, los hechos comprobados corresponden con decisiones apegadas a un criterio jurídico en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas sustantivas y adjetivas, atendiendo a los principios de autonomía e independencia que alimentan el proceso penal venezolano (artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal).

Además observa este Tribunal de Alzada, que los alegatos formulados por el accionante, más que atacar la imparcialidad de la Juzgadora recusada, corresponden a argumentos tendentes a impugnar los actos jurisdiccionales descritos en el escrito de recusación; y en vista de ello esta Sala, recuerda al recusante que dispone de los medios de impugnación otorgados por la legislación procesal penal ordinaria, como una vía idónea para tales fines. Y Así se declara.

Por las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la Recusación incoada por el M.A.R.C., en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO D´ANGELO, en contra de la ciudadana, abogada K.O.G., en su carácter de Jueza Quinta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fundamentada en el numeral 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de la declaratoria sin lugar de la presente recusación, la ciudadana Jueza Quinta de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, deberá continuar con el conocimiento de la presente causa conforme a su competencia, conforme lo ordena el artículo 94 ejusdem. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del

Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR la Recusación incoada por el M.A.R.C., quien actúa como defensor del ciudadano FRANCISCO D´ANGELO, en contra de la ciudadana, abogada K.O.G., en su carácter de Jueza Quinta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fundamentada en el numeral 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ORDENA la continuación del conocimiento de la presente causa a la ciudadana Jueza Quinta de Control de este mismo Circuito Judicial, conforme a su competencia y de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 del código penal adjetivo.

QUEDA DECLARADA SIN LUGAR LA RECUSACION INTERPUESTA.

Publíquese y Regístrese.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. R.C.O.

Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

LA SECRETARIA

Abg. L.V.R.

En la misma fecha se registró la decisión bajo el N° 039-04.

LA SECRETARIA

Abg. L.V.R.

Causa N. 3Aa 2180-04

RCO/grh.

La suscrita secretaría temporal de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Abogada L.V.R.. HACE CONSTAR: Que las presentes copias que anteceden son fiel y exactas a su original, causa No. 3Aa 2180-04. Certificación que se hace de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de febrero de 2004.

LA SECRETARIA,

Abg. L.V.R.