Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 11 de Julio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE AGRAVIADA: K.R., suizo, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 82.273.817, pasaporte 9070399 y domiciliado en la Urbanización El Paraíso, calle Las Gladiolas, quinta Carlo 1, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE AGRAVIADA: abogados B.G.V. y R.C.W., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 31.755 y 41.900, respectivamente.

   PARTE AGRAVIANTE: J.S.G. y H.M.Z.C., mayores de edad, españoles, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-82.252.371 y E-82.252.370, respectivamente, y domiciliados en el Municipio A.d.C.d.E.N.E..

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE AGRAVIANTE: no acreditaron.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente ACCION DE A.C. interpuesta por los abogados B.G.V. y R.C.W., apoderados judiciales del ciudadano K.R. en contra de los ciudadanos J.S.G. y H.M.Z.C., ya identificados.

   Alegan los apoderados judiciales del agraviado la presunta violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando entre otros aspectos, los siguientes:

   - que en fecha 05.06.1996 se constituyó la sociedad mercantil INVERSIONES CAMPOS PAIX, RESTAURANT LA PAELLA C.A., quedando registrada ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional once (11), domiciliada en el sector de Playa El Agua, Municipio Autónomo A.d.C.d.E.N.E., la cual fue creada por los ciudadanos J.P.C., C.C.C. y F.B.;

   - que el capital social constituido fue por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 300.000,00) representado en trescientas (300) acciones nominativas no convertibles al portador por la cantidad de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) cada una;

   - que dicho capital fue suscrito y pagado de la siguiente manera: en un veinte por ciento (20%) el socio J.P.C., suscribió ciento sesenta (160) acciones y pago treinta y cuatro (34) acciones por el valor de un mil bolívares (1.000) cada una de las cuales representan la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 34.000,00), la socia C.C.C. suscribió ciento veintiocho (128) acciones de un mil bolívares (1.000) cada una y pago veintiséis punto cinco acciones de los cuales aportó VEINTISEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 26.500,00) y el socio F.B. suscribió y pago dos (02) acciones de un mil bolívares (1.000) cada una aportando la cantidad de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00) cancelación que se hizo mediante deposito bancario;

   - que en fecha 21.03.1998 se reunieron los socios J.P.C., C.C.C. y F.B., para celebrar la asamblea general extraordinaria de accionistas y aprobar la venta de la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil PACHA BEACH 2000 C.A. y de manera continua se pasó a considerar el punto donde se aprobó modificar la cláusula primera del acta constitutiva referente a la denominación comercial y en consecuencia la compañía se denominó RESTAURANT LA PAELLA C.A. y por último se designaron los cargos de presidente al ciudadano H.M.Z.C., así como el de vicepresidente el ciudadano J.S.G.;

   - que en fecha 12.07.1999 se realizó en la sede social de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PAELLA C.A. una asamblea general extraordinaria, la cual tuvo como puntos la venta de las acciones y modificación de la cláusula quinta del acta constitutiva y renuncia de cargos y por consiguiente modificación de la cláusula décima séptima del documento constitutivo de la sociedad mercantil;

   - que en dicha asamblea general extraordinaria su representado el ciudadano K.R. se convirtió en accionista al adquirir noventa (90) acciones equivalentes al treinta por ciento (30%) del capital social de la empresa;

   - que el resto de las acciones ofertadas por la mencionada sociedad de comercio fueron adquiridas de la siguiente manera, el socio H.M.Z. adquirió dos (02) acciones de las ofertadas y el socio J.S.G. adquirió doscientas ocho (208) acciones y como consecuencia se modificó la cláusula quinta del acta constitutiva de la sociedad RESTAURANT LA PAELLA C.A.;

   - que en fecha 06.09.2002 según aparece registrada un acta de asamblea general extraordinaria en los archivos del Registro Mercantil correspondiente, supuestamente se reunieron los ciudadanos J.S.G., H.M.Z. y el nuevo socio J.V.G.E. y representado en ese acto por el ciudadano H.M.Z., para llevar a cabo en la sede social de la compañía RESTAURANT LA PAELLA C.A. lo que los presentes denominaron una asamblea general extraordinaria la cual tuvo como punto único el aumento de capital;

   - que constaba que en fecha 12.09.2002 el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, autorizó inscribir tal reunión como la asamblea extraordinaria de accionistas, en donde oficial oficialmente y por decisión del Registro Mercantil al aceptar tal inscripción de asamblea pasó su representado a ser el propietario de noventa (90) acciones por un valor de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) cada una, para un equivalente del cero punto dieciocho por ciento (0,18%) del capital suscrito y pagado;

   - que desde el 01.04.2005 una vez más la sociedad no ha sido convocada por sus administradores para la celebración de la asamblea general ordinaria para aprobar los balances, estados de ganancias y pérdidas y conocer el informe del comisario, todo lo anterior correspondiente al ejercicio económico hasta el día 31.12.2004 y su mandante en calidad de socio minoritario tampoco tiene una vía legal expedita y rápida que le permita solicitarlas y solicitando como formula restitutoria que se requiera la realización de la asamblea ordinaria del año 2005, para conocer el ejercicio económico finalizado el 31.12.2004, así como lo conducente para la celebración de las correspondientes a los años 2004, 2003 y 2002; se presente una aprobación en dicha asamblea para la rendición de cuentas de sus administradores en los periodos 2002, 2003 y 2004, e igualmente se inserte en los libros contables y de asamblea todas y cada una de dichas actuaciones.

   Fue recibida en fecha 06.05.2005 (f. 9) por éste Juzgado, a los fines de su distribución, la cual previo sorteo le correspondió a éste Tribunal quien le dio entrada el 09.05.2005 (vto. f. 9).

   Por auto de fecha 11.05.2005 (f. 114), de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales se ordenó notificar al ciudadano K.R. y/o en la persona de uno cualquiera de sus apoderados judiciales, para que corrigieran el defecto u omisión evidenciado, dentro de las cuarentas y ocho (48) horas siguientes a que constara en el expediente su notificación, advirtiéndosele que si no lo hacia, la acción sería declarada inadmisible; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente boleta.

   En fecha 12.05.2005 (f. 116), compareció la abogada B.G.V., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia subsanó la omisión evidenciada.

   Por auto de fecha 16.05.2005 (f. 117 al 119), se admitió a sustanciación la presente acción de a.c. con los recaudos acompañados y por cuanto se denunciaba la violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sintonía con la doctrina asentada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión de fecha 01.02.2000 en la cual interpretando el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales diseñó el procedimiento a seguir en materia de a.c., se fijó el tercer (3°) día siguiente a las 11:00 de la mañana, a que constara en autos la notificación que de los querellados, ciudadanos J.S.G. y H.M.Z.C. y del Fiscal del Ministerio Público se hiciera, para la celebración en la Sala de este Despacho de la audiencia oral a que se contrae el artículo 26 ejusdem, en la que las partes en forma oral y pública expresarán los argumentos y defensas respecto a la presente acción; siendo libradas en esa misma fecha las correspondientes boletas.

   En fecha 06.06.2005 (f. 123), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el Fiscal del Ministerio Público.

   En fecha 13.06.2005 (f. 125), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó las boletas de notificación que se le libraron a los ciudadanos J.S.G. y H.M.Z.C. por cuanto no los pudo localizar.

   En fecha 15.06.2005 (f. 154), compareció la abogada B.G.V., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la notificación por carteles de los ciudadanos J.S.G. y H.M.Z.C., lo cual fue acordado por auto de fecha 17.06.2005 (f. 155) y siendo librado el correspondiente cartel en esa misma fecha.

   En fecha 27.06.2005 (f. 157), compareció el abogado R.C., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó la publicación del cartel de notificación que se le libró a los ciudadanos J.S.G. y H.M.Z.C., siendo agregado el mismo al expediente por auto de esa misma fecha (f. 160).

   Por auto de fecha 27.06.2005 (f. 161), se le aclaró a las partes que la celebración de la audiencia oral se llevaría a cabo el día jueves 30.06.2005 a las 11:00 de la mañana.

   En fecha 30.06.2005 (f. 162), tuvo lugar la audiencia pública y oral, encontrándose presente el abogado R.C., apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada, ciudadano K.R. y se dejó constancia que no comparecieron al acto ni la parte presuntamente agraviante, ciudadanos J.S.G. y H.M.Z.C., así como tampoco la representación del Ministerio Público y se difirió por un lapso de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, específicamente para el día lunes a las 11:00 de la mañana, para dictar la parte dispositiva del fallo.

   En fecha 04.07.2005 (f. 163 y 164), tuvo lugar el pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia que recaerá en la presente acción de a.c., dejándose constancia que el presunto agraviado y agraviante no comparecieron ni por si ni por medio de apoderado judicial.

   Siendo la oportunidad para publicar el fallo completo de la presente acción de a.c. se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   PARTE AGRAVIADA.-

   1. - Copia certificada (f. 14 al 21) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES CAMPOS PAIX, RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, de la cual se extrae que los ciudadanos J.P.C., C.C.C. y F.B., constituyeron una compañía anónima que se denominó INVERSIONES CAMPOS PAIX, RESTAURANT LA PAELLA C.A. la cual tendría por domicilio el sector de Playa El Agua, Municipio Autónomo A.d.C.d.E.N.E., pudiendo establecer sucursales, agencias y explotaciones, tanto en el interior como en el exterior de la República; que el capital social era de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000) representados en trescientas acciones nominativas no convertibles al portador de un mil bolívares (Bs. 1.000) cada una; que dicho capital había sido suscrito y pagado, en un 20% así: el socio J.P.C., suscribió ciento setenta acciones y pagó por el valor de las acciones, la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 34.000,00), el socio C.C.C., suscribió ciento veintiocho (128) acciones y pagó acciones por el valor de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 26.500,00), el socio F.B. suscribió dos (02) acciones y pagó por su valor la cantidad de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00); que se designó como presidente al socio J.P.C., como vicepresidente al socio C.C.C. y como comisario a E.Q.. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que los ciudadanos J.P.C., C.C.C. y F.B. constituyeron dicha compañía y que éstos para esa fecha fungían como propietarios de las acciones que conforman el capital social, en las proporciones antes señaladas. Y ASI SE DECLARA.

   2. - Copia certificada (f. 22 al 24) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES CAMPOS PAIX, RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 06.02.1998, mediante la cual se designó como nuevo comisario de la empresa al economista A.R.T.. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que se designó al ciudadano A.R.T. como nuevo comisario de la mencionada empresa. Y ASI SE DECLARA.

   3. - Copia certificada (f. 25 al 29) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES CAMPOS PAIX, RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 16.03.1998, mediante la cual se aprobó el balance general al 31.12.1996. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que en dicha asamblea se aprobó el balance general al 31.12.1996 de dicha compañía. Y ASI SE DECLARA.

   4. - Copia certificada (f. 30 al 35) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES CAMPOS PAIX, RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 16.03.1998, mediante la cual se aprobó el balance general de la compañía al 31.12.1997 y el estado general de ganancias y perdidas correspondiente a ese mismo ejercicio económico. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que en dicha asamblea se aprobó el balance general de la compañía al 31.12.1997. Y ASI SE DECLARA.

   5. - Copia certificada (f. 36 al 40) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES CAMPOS PAIX, RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 21.03.1998, mediante la cual los ciudadanos J.P.C., C.C.C. y F.B., en la proporción que tienen dieron en venta la cantidad de trescientas (300) acciones que conforman la totalidad del capital social a la empresa PACHA BEACH 2000 C.A.; se reformó la cláusula primera de los estatutos sociales pasando a denominarse la empresa RESTAURANT LA PAELLA C.A.; se designó para el cargo de presidente al ciudadano H.M.Z.C. y como vicepresidente al ciudadano J.S.G.. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que en dicha asamblea se reformó la mencionada cláusula pasando a denominarse a la empresa RESTAURANT LA PAELLA C.A. y se designó a los ciudadanos H.M.Z.C. y J.S.G. como presidente y vicepresidente de dicha empresa, respectivamente. Y ASI SE DECLARA.

   6. - Copia certificada (f. 41 al 45) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 13.11.1998, mediante la cual se aprobó entre otros modificar la cláusula quinta del documento constitutivo quedando redactado así: El capital de la sociedad es de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00) representado por trescientas (300) acciones nominativas no convertibles al portador de un mil bolívares (Bs. 1.000,00), el cual fue totalmente suscrito y pagado de la siguiente manera: PACHA BEACH 2000 C.A. suscribió y pagó trescientas (300) acciones es decir, la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), lo cual constituye la totalidad del capital social y se designó al ciudadano B.R.L.L. como comisario. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que el capital social de la compañía era de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.00,00) representado por trescientas (300) acciones nominativas no convertibles al portador de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) las cuales habían sido suscritas y pagadas por la empresa PACHA BEACH C.A. y que se designó al ciudadano B.R.L.L.. Y ASI SE DECLARA.

   7. - Copia certificada (f. 46 al 53) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 18.01.1999, mediante la cual se aprobó el balance correspondiente al año 1998. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que se aprobó el balance correspondiente al año 1998. Y ASI SE DECLARA.

   8. - Copia certificada (f. 54 al 57) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 12.07.1999, mediante la cual se modificó la cláusula quinta del documento constitutivo estatutario de la compañía el cual quedó redactado así: el capital de la compañía de trescientos mil bolívares (Bs. 300.00,00) representado por trescientas (300) acciones nominativas no convertibles al portador de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) las cuales han sido suscritas y pagadas de la siguiente manera: J.S.G. suscribió y pagó doscientas ocho (208) acciones, correspondiente a la suma de DOSCIENTOS OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 208.000,00), H.M.Z.C. suscribió y pagó dos (2) acciones correspondiente a la suma de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00) y K.R. suscribió y pagó noventa (90) acciones correspondiente a la suma de NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 90.000,00) lo que constituye la totalidad del capital social; que los ciudadanos H.M.Z.C. renunció al cargo de presidente y J.S.G. al cargo de vicepresidente y se designó para ocupar el cargo de presidente al ciudadano J.S.G.. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que el capital de la compañía es de trescientos mil bolívares (Bs. 300.00,00) representado por trescientas (300) acciones nominativas no convertibles al portador de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) las cuales fueron suscritas y pagadas de la siguiente manera: J.S.G. doscientas ocho (208) acciones, H.M.Z.C. dos (2) acciones y K.R. noventa (90) acciones lo que constituía la totalidad del capital social; que los ciudadanos H.M.Z.C. renunció al cargo de presidente y J.S.G. al cargo de vicepresidente y que se designó para ocupar el cargo de presidente al ciudadano J.S.G.. Y ASI SE DECLARA.

   9. - Copia certificada (f. 58 al 60) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 19.01.1999, mediante la cual se designó como nuevo comisario de la empresa al contador público A.T.. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que se designó como comisario de la empresa al contador público A.T.. Y ASI SE DECLARA.

   10. - Copia certificada (f. 41 al 45) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 16.02.2000, mediante la cual se designó como vicepresidente de la compañía al ciudadano H.Z.C. quedado conformada la junta directiva de dicha sociedad de la siguiente manera: Presidente J.S.G., Vicepresidente H.Z.C. y Comisario A.T.. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que se designó como vicepresidente de la compañía al ciudadano H.Z.C. y que la junta directiva de la sociedad quedaba conformada por J.S.G., Presidente, H.Z.C., Vicepresidente y A.T., Comisario. Y ASI SE DECLARA.

   11. - Copia certificada (f. 65 al 68) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 25.02.2000, mediante la cual se aprobó reformar la cláusula décima de los estatutos sociales así: Las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas no podrán deliberar válidamente si no se encuentran presente cuando menos el cincuenta y un por ciento (51%) del capital social y que haya sido legalmente convocada por el presidente y vicepresidente. La asamblea ordinaria de accionistas se celebrara en la sede social de la compañía dentro de los noventa (90) días siguientes al cierre del ejercicio fiscal anual, el cual finaliza el día 31 de diciembre de cada año, previa convocatoria por escrito y publicada en un diario de circulación en Porlamar, con cinco (5) días de anticipación por lo menos a su celebración. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que se reformó la cláusula décima de los estatutos sociales de la compañía y que la misma había quedado redactada de la forma antes indicada. Y ASI SE DECLARA.

   12. - Copia certificada (f. 69 al 88) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 03.03.2000, mediante la cual se aprobó el balance general y estado de ganancias y perdidas correspondiente al ejercicio económico que finalizó el día 31.12.1999 y que la asamblea con el voto favorable del accionista J.V.G.E. propietario de ciento ochenta y cinco (185) acciones que representan un poco mas del sesenta y un por ciento (61%) del capital social y quien estaba representado por su apoderado M.E.C. dio por aprobadas las cuentas y gestiones que H.Z.C. y J.S.G. como administradores de la sociedad mercantil han realizado hasta el día 31.12.1999. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que se aprobó el balance general y estado de ganancias y perdidas correspondiente al ejercicio económico que finalizó el día 31.12.1999 y que la asamblea con el voto favorable del accionista J.V.G.E. propietario de ciento ochenta y cinco (185) acciones que representan un poco mas del sesenta y un por ciento (61%) del capital social y quien estaba representado por su apoderado M.E.C. dio por aprobadas las cuentas y gestiones que H.Z.C. y J.S.G. como administradores de la sociedad mercantil había realizado hasta el día 31.12.1999. Y ASI SE DECLARA.

   13. - Copia certificada (f. 89 al 95) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 14.03.2001, mediante la cual se designó al ciudadano H.J.R.O. como comisario de la compañía y se aprobó el balance general anual al 31.12.2000. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que se designó al ciudadano H.J.R.O. como comisario de la compañía y que se aprobó el balance general anual al 31.12.2000. Y ASI SE DECLARA.

   14. - Copia certificada (f. 96 al 102) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 20.03.2002, mediante la cual se aprobó el balance general anual de la compañía al 31.12.2001. El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que se aprobó el balance general anual de la compañía al 31.12.2002. Y ASI SE DECLARA.

   15. - Copia certificada (f. 103 al 113) expedida por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PAELLA C.A., inscrita en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional 11, celebrada en fecha 06.09.2002, mediante la cual se aprobó modificar la cláusula quinta del documento constitutivo de la compañía quedando redactada de la siguiente manera: El capital de la compañía es de CINCUNETA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00) dividido en cincuenta mil (50.000) acciones nominativas no convertibles al portador, de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) cada una; que dicho capital ha sido íntegramente suscrito y totalmente pagado por los accionistas de la siguiente manera: El accionista J.S.G. ha suscrito y pagado diez (10) acciones por un valor de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,00), el accionista H.M.Z. ha suscrito y pagado quince (15) acciones por un valor de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) y el accionista J.V.G. ha suscrito y pagado cuarenta y nueve mil ochocientas ochenta y cinco (49.885) acciones por un valor de CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 49.885.000,00) y el accionista K.R. ha suscrito y pagado noventa (90) acciones por un valor de NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 90.000,00). El anterior documento no fue objeto de impugnación, por lo que se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar que se aprobó modificar la cláusula quinta del documento constitutivo de la compañía la cual había quedado redactada de la manera antes indicada. Y ASI SE DECLARA.

   PARTE AGRAVIANDE.-

   Se deja constancia que la parte agraviante dentro de la oportunidad correspondiente no promovió pruebas.

   ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

   Como argumentos se desprende del escrito libelar que el quejoso como fundamento de la acción argumentó lo siguiente:

   - que en fecha 05.06.1996 se constituyó la sociedad mercantil INVERSIONES CAMPOS PAIX, RESTAURANT LA PAELLA C.A., quedando registrada ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 587, Tomo III, Adicional once (11), domiciliada en el sector de Playa El Agua, Municipio Autónomo A.d.C.d.E.N.E., la cual fue creada por los ciudadanos J.P.C., C.C.C. y F.B.;

   - que el capital social constituido fue por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 300.000,00) representado en trescientas (300) acciones nominativas no convertibles al portador por la cantidad de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) cada una;

   - que dicho capital fue suscrito y pagado de la siguiente manera: en un veinte por ciento (20%) el socio J.P.C., suscribió ciento sesenta (160) acciones y pago treinta y cuatro (34) acciones por el valor de un mil bolívares (1.000) cada una de las cuales representan la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 34.000,00), la socia C.C.C. suscribió ciento veintiocho (128) acciones de un mil bolívares (1.000) cada una y pago veintiséis punto cinco acciones de los cuales aportó VEINTISEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 26.500,00) y el socio F.B. suscribió y pago dos (02) acciones de un mil bolívares (1.000) cada una aportando la cantidad de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00) cancelación que se hizo mediante deposito bancario;

   - que en fecha 21.03.1998 se reunieron los socios J.P.C., C.C.C. y F.B., para celebrar la asamblea general extraordinaria de accionistas y aprobar la venta de la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil PACHA BEACH 2000 C.A. y de manera continua se pasó a considerar el punto donde se aprobó modificar la cláusula primera del acta constitutiva referente a la denominación comercial y en consecuencia la compañía se denominó RESTAURANT LA PAELLA C.A. y por último se designaron los cargos de presidente al ciudadano H.M.Z.C., así como el de vicepresidente el ciudadano J.S.G.;

   - que en fecha 12.07.1999 se realizó en la sede social de la sociedad mercantil RESTAURANT LA PAELLA C.A. una asamblea general extraordinaria, la cual tuvo como puntos la venta de las acciones y modificación de la cláusula quinta del acta constitutiva y renuncia de cargos y por consiguiente modificación de la cláusula décima séptima del documento constitutivo de la sociedad mercantil;

   - que en dicha asamblea general extraordinaria su representado el ciudadano K.R. se convirtió en accionista al adquirir noventa (90) acciones equivalentes al treinta por ciento (30%) del capital social de la empresa;

   - que el resto de las acciones ofertadas por la mencionada sociedad de comercio fueron adquiridas de la siguiente manera, el socio H.M.Z. adquirió dos (02) acciones de las ofertadas y el socio J.S.G. adquirió doscientas ocho (208) acciones y como consecuencia se modificó la cláusula quinta del acta constitutiva de la sociedad RESTAURANT LA PAELLA C.A.;

   - que en fecha 06.09.2002 según aparece registrada un acta de asamblea general extraordinaria en los archivos del Registro Mercantil correspondiente, supuestamente se reunieron los ciudadanos J.S.G., H.M.Z. y el nuevo socio J.V.G.E. y representado en ese acto por el ciudadano H.M.Z., para llevar a cabo en la sede social de la compañía RESTAURANT LA PAELLA C.A. lo que los presentes denominaron una asamblea general extraordinaria la cual tuvo como punto único el aumento de capital;

   - que constaba que en fecha 12.09.2002 el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, autorizó inscribir tal reunión como la asamblea extraordinaria de accionistas, en donde oficial oficialmente y por decisión del Registro Mercantil al aceptar tal inscripción de asamblea pasó su representado a ser el propietario de noventa (90) acciones por un valor de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) cada una, para un equivalente del cero punto dieciocho por ciento (0,18%) del capital suscrito y pagado;

   - que desde el 01.04.2005 una vez más la sociedad no ha sido convocada por sus administradores para la celebración de la asamblea general ordinaria para aprobar los balances, estados de ganancias y pérdidas y conocer el informe del comisario, todo lo anterior correspondiente al ejercicio económico hasta el día 31.12.2004 y su mandante en calidad de socio minoritario tampoco tiene una vía legal expedita y rápida que le permita solicitarlas.

   Una vez realizada la audiencia constitucional consta que solo la parte accionante compareció a la misma procediendo en ese acto a exponer sus argumentos en forma oral e insistiendo en todas y cada una de las pretensiones expresadas en el libelo de la demanda. Sin embargo de acuerdo al criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ésta falta de asistencia a la audiencia pública y oral no acarrea la confesión ficta a la que hace referencia el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil sino la aceptación de los hechos señalados por el quejoso en la solicitud de a.c. y que a su juicio le generan la infracción de los derechos constitucionales denunciados como violados por esta vía.

   Con fundamento a lo anterior, el thema decidendum estará enfocado en determinar en primer término, sobre la admisibilidad de la acción propuesta, y en segundo término, de resultar procedente se determinará si los hechos alegados por el quejoso en su escrito y admitidos por la parte accionada -a raíz de su falta de comparecencia a la audiencia convocada- conllevan a establecer que efectivamente se vulneraron los derechos constitucionales denunciados como violados. Y ASI SE DECIDE.

   ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO.-

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 30 de enero de 2003 estableció en torno a las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo contempladas en el artículo 6 de la Ley que rige la materia, lo siguiente:

   …Esta Sala observa que el fallo sometido a consulta se pronunció sobre la procedencia, y prescindió del análisis del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la presente acción de a.c., lo cual no le estaba permitido al juzgador, dado que la observancia de dichos requisitos es una condición previa a objeto de la tramitación de este tipo de pretensiones.

   En tal sentido se pronunció esta Sala, el 19 de julio de 2001 (caso: J.B.V.), oportunidad en la que recalcó el carácter de orden público de las causales de inadmisibilidad de la acción de a.c.. Se expresó en dicho fallo lo siguiente:

   ‘En relación a la denuncia que realizan los apelantes, mediante la cual señalan que el juez constitucional una vez admitida la acción de amparo, y realizado diligencias en torno al caso, no podía declarar inadmisible la acción sin pronunciarse sobre el fondo, esta Sala considera, y así lo ha dejado establecido en reiterada jurisprudencia, que la inadmisibilidad de la acción puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso. En el presente caso, si el sentenciador no hubiese investigado y solicitado información a los distintos organismos relacionados con el amparo, no hubiera podido conocer que se encontraban pendientes de consulta otras decisiones de acciones de amparos relacionadas con los mismos hechos, lo cual es una causal de inadmisibilidad establecida en la ley especial’

   .

   Atendiendo al criterio vinculante de la Sala Constitucional contenidos en numerosos fallos, entre ellos, el pronunciado en fecha 30 de enero de 2003 corresponde en primer término analizar los presupuestos de admisibilidad de la acción de a.c., consagradas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por estar estos ligados íntimamente al orden público, y por tanto su verificación revisten tal magnitud, que deben ser revisados previo a cualquier otro pronunciamiento.

   De acuerdo al artículo 310 del Código de Comercio la acción contra los administradores de una sociedad mercantil se ejerce a través del comisario o de la persona que la asamblea de accionistas designe a tal efecto.

   También se señala que cualquier accionista sea cual sea el número de acciones que ostente podrá denunciar ante el comisario los hechos que a su juicio sea censurables, lo cual deberá hacerlo constar éste en el informe anual que debe rendir ante la asamblea y cuando la referida denuncia la realice un número de accionistas que represente el por lo menos la décima parte del capital social tendrán los comisarios, en este caso, la obligación de informar los hechos denunciados a la asamblea o bien, dependiendo la gravedad de los hechos proceder de inmediato a convocar una asamblea a objeto de discutir ese punto.

   Sobre la interpretación del artículo 291 del Código de Comercio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia del 13.08.2002, lo siguiente:

   …Por su parte, el artículo 291 del Código de Comercio ordena una de las dos posibilidades de fiscalización judicial de las sociedades anónimas y compañías en comandita por acciones, que procede en aquellos casos cuando se abriguen fundadas sospechas sobre la existencia de irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores, y falta de vigilancia de los comisarios; fiscalización ésta que se dispone para resguardo del derecho de las minorías societarias. A este respecto dispone la mencionada norma:

   ‘Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de los socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

   El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrado a este efecto, a costa de los reclamantes uno o más comisarios y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

   El informe de los comisarios se consignará en la Secretaria del Tribunal.

   Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

   (s. S.C. n° 809, 26-07-2001)”.

   Como se evidencia del extracto transcrito la Sala autoriza en términos generales a los socios minoritarios -sin especificar el numero de acciones o porcentaje del capital social que estos posean- para que amparados por el artículo 291 ejusdem, cuando abriguen fundadas sospechas de la existencia de irregularidades administrativas que cometan los administradores o cuando los comisarios incumplan su obligación de fiscalización acudan ante el Juez de comercio a exigir que se realice la convocatoria correspondiente.

   Sin embargo, a pesar de las anteriores circunstancias no existe en los autos constancia de que el quejoso desde el año 2003 haya dado cumplimiento al tramite del artículo 310 del Código de Comercio, ni menos que éste como accionista minoritario ejerciera el recurso contemplado en el artículo 291 ejusdem, así como tampoco emerge de las pruebas aportadas elementos suficientes que permitan a esta sentenciadora, actuando en sede constitucional, precisar si el quejoso ejerció dichos recursos y lo más importante, que éstos para el caso de haber agotados dichas vías hubiesen resultado infructuosos o insuficientes para el restablecimiento de la situación jurídica infringida que hoy denuncia por esta vía. Todo lo cual conduce a éste Juzgado a señalar en primer lugar que operó el desistimiento tácito de la acción de a.c., toda vez que según como se narra desde el año 2003 no se ha cumplido con la convocatoria a los efectos de celebrar la asamblea ordinaria de accionistas por parte de los administradores dirigida a deliberar sobre la aprobación del balance y del informe del comisario correspondientes al ejercicio anual 2002, tal como lo estatuye el artículo 277 del Código de Comercio, lo que evidentemente significa que el quejoso dejó transcurrir un periodo de tiempo que supera en exceso los seis meses a los que hace referencia el artículo 6 numeral 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales el cual expresamente señala:

   No se admitirá la acción de amparo:

   …4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

   Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

   El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación….

   . (resaltado del Tribunal)

   En segundo lugar, se tiene que contrario a lo señalado por el quejoso dentro de la legislación mercantil si existen vías o canales ordinarios dirigidos a conminar a los administradores a efectuar la correspondiente convocatoria de las asambleas ordinarias o extraordinarias, según sea el caso, como es el caso del artículo 310 en el cual –tal como se estableció precedentemente– existe la posibilidad de que cualquier accionista sea cual sea el número de acciones que ostente denuncie ante el comisario hechos que a su juicio sean censurables, a los efectos de que éste los haga constar en el informe anual que debe rendir ante la asamblea y de igual forma, para el caso de que el número de acciones que posea el o los accionistas que denuncien ante el comisario irregularidades o hechos censurables represente por lo menos la décima parte del capital social se verán obligados los comisarios a informar los hechos denunciados a la asamblea o bien, dependiendo la gravedad a proceder de inmediato a la convocatoria de una asamblea a objeto de discutir ese punto. Otra vía que debió ser agotada por el quejoso se refiere a la contemplada en el artículo 291 ejusdem, a través del cual se le permite al accionista minoritario cuando se abriguen fundadas sospechas de la existencia de irregularidades administrativas que cometan los administradores o cuando los comisarios incumplan su obligación de fiscalización -como ha ocurrido en el caso bajo estudio-, para que acudan ante el Juez de comercio a exigir que se realice la convocatoria correspondiente.

   En atención a las circunstancias precedentemente señaladas se estima que la acción incoada resulta inadmisible de conformidad con el artículo 5 y el numeral 4° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Y ASI SE DECIDE.

   Por último, resulta oportuno aclarar que éste Juzgado al momento de pronunciar la parte dispositiva del presente fallo incurrió en un error material involuntario, al señalar: “…con motivo de la acción de a.c. interpuesta por los abogados B.G.V. y R.C.W., apoderados judiciales del ciudadano K.R. en contra de la sociedad mercantil RESTAURANTE LA PAELLA C.A.,…” siendo lo correcto “…con motivo de la acción de a.c. interpuesta por los abogados B.G.V. y R.C.W., apoderados judiciales del ciudadano K.R. en contra de los ciudadanos J.S.G. y H.M.Z.C.,…”, así como “…INADMISIBLE la acción de a.c. incoada por los abogados B.G.V. y R.C.W., apoderados judiciales del ciudadano K.R. en contra de la sociedad mercantil RESTAURANTE LA PAELLA C.A., …” siendo lo correcto “…INADMISIBLE la acción de a.c. incoada por los abogados B.G.V. y R.C.W., apoderados judiciales del ciudadano K.R. en contra de los ciudadanos J.S.G. y H.M.Z.C.,…”. Y ASI SE DECIDE.

4. DISPOSITIVA.-

   Por las consideraciones antes transcritas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: