Decisión nº WP01-R-2010-000157 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 8 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 08 de Julio de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a la imputada K.O.G., venezolana, natural de La Guaira, titular de la cedula de identidad N° 17.982.369, nacida en fecha 06-01-1986, de 24 años de edad, hija de WENDA GONZALEZ (v), de profesión u oficio Obrera, residenciado en la parte alta, P.N., La Toma, La Guaira, cerca de la bodega de la Sra. Judith, Estado Vargas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada T.V., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Marzo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la mencionada imputada, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

“…Considera en su humilde criterio esta defensa que dicha decisión es contraria a derecho, por cuanto el artículo 250 del referido texto penal adjetivo, es taxativo al establecer en su ordinal (sic) 2°, que es indispensable que existían “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”, pluralidad esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales, aunado a esto el fiscal del Ministerio Público, no acreditó durante la celebración de la audiencia de presentación del imputado, pues como podemos observar que lo único que existe es el acta policial que levantara (sic) los funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, a raíz de la aprehensión de mi defendida, en fecha 20 de Marzo de 2010, en la que supuestamente le fue encontrado un envoltorio de regular tamaño, de color marrón, elaborado de material sintético, que contenía un polvo de color blanco de presunta cocaína, un envoltorio de tamaño regular de color azul elaborado en material sintético, contentivo en su interior de fragmento de presunto crack, y un envoltorio de color azul contentivo de cuatro fragmentos de presunto crack, el cual arrojo un peso bruto de ocho (8) gramos. Para esta defensa no quedo claro cuantos envoltorios fueron supuestamente los incautados a mi defendida, y que tipo de sustancia eran al igual que las cantidad (sic) en peso bruto de cada una de ella, ya que solo indican en el acta que le fue incautada una sustancia de color blanco de presunta cocaína, otra de una sustancia de color marrón de presunto crack, y un solo peso bruto que arrojo la cantidad de ocho (8) gramos, pareciera que la droga fue pesada de manera conjunta y no por separada, o que fue una sola la sustancia supuestamente incautada. De igual manera, a la hora en que supuestamente se practico el presente procedimiento como es a las (sic) 3:15 horas de la madrugada, hayan encontrado tres (3) testigos por el lugar, cuando en procedimientos similares pero en horas más tempranas solo presentan un testigo instrumental del procedimiento. Evidentemente, a todas luces que si por el solo dicho de los funcionarios policiales, los testigos y sin una experticia química ni botánica que pudiera demostrar que estamos en presencia de una sustancia ilícita, se le pueda acreditar a mi defendida tal delito, siendo que no existe con exactitud cuanta fue el peso bruto por separado de cada una de ellas y que tipo de sustancias eran estas, por lo que no se puede considerar a mi defendida como autora o partícipe del delito que le quiere acreditar el Ministerio Público…En el supuesto negado que se encuentren acreditados los dos primeros ordinales (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo procederían Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256 ejusdem, en razón que siempre y cuando los supuestos que motivaran la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, deberán aplicarse estas con preferencia, conforme a lo pautado en el artículo 247 del texto penal adjetivo, establece que las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado deberán ser interpretadas restrictivamente, ratificando de esta manera el contenido del artículo 9 del mismo texto legal, referido al Principio de Afirmación de la Libertad…”

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano, fue precalificado por el Juzgado A quo como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena de CUATRO (4) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 20/03/2010. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

A los folios 51 y 52 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 20/03/2010, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…siendo aproximadamente las 03:15 horas de la mañana, cuando nos encontrábamos realizando un recorrido por la parte alta del cerro Gavilán, Parroquia La Guaira, logramos avistar en la parte baja por el sector Quebrada de Germán había una fiesta, donde los vecinos del sector al observar la presencia policial empezaron a decir por las ventanas de sus casas en voz alta que en dicha fiesta habían ciudadanos armados y consumiendo drogas, al llegar al lugar varios ciudadanos al avistar la presencia policial huyeron el veloz carrera logrando introducirse en una vivienda, quedando una ciudadana fuera del interior de dicha vivienda se le informo que seria objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, se le pidió la colaboración a unos ciudadanos que se encontraban por el sector quedando identificados como 1.-R.B.O. ANTONIO…2.-PEREZ MUJICA ALVARO…3.-YANEISY G.G.M.…comisione a la OFICIAL DE POLICIA (PEV) L.J., que le efectuara la inspección corporal a la ciudadana manifestándome de haberle incautado: Una (01) envoltorio (sic) de tamaño regular de color marrón elaborado en material sintético, dentro de su interior un polvo de color blanco de presunta cocaína, Una (01) envoltorio (sic) de tamaño regular de color azul elaborado en material sintético dentro de su interior un trozo y fragmentos de presunta crack, Un (01) envoltorio de tamaño regular de color azul dentro de su interior cuatro trozos de presunta crack, quedando esta ciudadana identificada como: K.O.G., de 24 años de edad, V-17.982.369; Luego en vista de los hechos narrados, la evidencia incautada, siendo aproximadamente las 03:40 horas de la mañana de hoy 20-03-10, procedimos a practicarles (sic) la aprehensión a la ciudadana, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…Así mismo fue pesada la sustancia incautada, arrojando un peso bruto aproximado de Cuatro (08 gr) Gramos (sic)…

A los folios 55 y 56 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano P.A.M., quien entre otras cosas expuso:

…Es el caso que en el día de hoy en la madrugada, cuando me encontraba en una fiesta que había en quebrada de germanr (sic) cundo (sic) de pronto llegaron unos policías y la gente grito a la gente corrió para adentro de la casa y yo me que de (sic) afuera con mi primo y mi esposa y otras personas mas cuando los policía (sic) dicen los hombre paraca (sic) las mujeres paraca (sic) y a ni ami (sic) esposa ni ami (sic) primo nos pegaron sino que dijeron ustedes tres observen y comienza a revisar a la gente de pronto una de las muchacha (sic) dice estoy caída tengo aquí una droga hay peo y la muchacha policía nos decía están escuchando y le decíamos si cuando del bolsillo trasero izquierdos (sic) de una falda que tenía adentro unas piedras de color la muchacha policía dijo que era presunta droga Crack y la color marrón tenía adentro un polvo de color blanco dijo que era presunta cocaína. Después los policías me llevaron hasta la sede de la policía y me tomaron una entrevista. Le realizaron una prueba a la presunta droga le echaron un líquido rojo que al tocar la piedrita y el polvo se pusieron azul…

A los folios 57 y 58 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano R.B.O.A., quien entre otras cosas expuso:

…Es el caso que en el día de hoy COMO A LAS TRES Y QUINCE DE LA MAÑANA CUANDO ME ENCONTRABA EN EL SECTOR DE QUEBRADA DE German en la parte media en una fiesta que había en el lugar cundo (sic) de pronto llegaron unos policías y la mayoría de las personas se metieron corriendo para adentro de la casa y yo me que de (sic) afuera con mi primo y la esposa de mi primo y comienza a revisar a la gente y nos indicaron que observáramos lo que ellos asían (sic) cundo (sic) de pronto vimos que una agente de la policía que estaba con ellos le indico a una muchacha de pelo amarillo, de estatura baja, de tez blanca, que vestía una falda de color de blue jean y una blusa de color negro que sacara todo lo que tenía en los bolsillo (sic) y vi cuando del bolsillo trasero izquierdos (sic) le sacaron tres paquete pequeño (sic) dos de color azul y uno de ciolor (sic) marrón los de color azul tenían adentro unas piedritas de color beige que la muchacha policía dijo que era presunta droga Crack y el de color marrón tenía adentro un polvo de color blanco de olor fuerte que dijo que era presunta droga cocaína en ese momento la muchacha dijo una grosería indicando eso es por lo que llamaron una patrulla nos montaron y no trajeron (sic) en una patrulla. Después los policías me llevaron hasta la sede de la policía y me tomaron una entrevista. Le realizaron una prueba a la presunta droga le echaron un líquido rojo que al tocar la piedrita y el polvo se pusieron azul…

A los folios 59 y 60 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada a la ciudadana YANEISY G.G.M., quien entre otras cosas expuso:

…Es el caso que hoy en la madrugada, cuando estaba en una fiesta que había cerca de donde vivo yo estaba con mi esposo y un primo de mi esposo cundo (sic) llegaron unos policía (sic) hubieron gente corrió para adentro (sic) de la casa y los policía (sic) dicen todos ala (sic) pared comienza a revisar a la gente de pronto una de las muchacha (sic) bajita que estaba hay (sic) que tenía el pelo amarillo dice yo tengo droga y la policía le revisa los bolsillo (sic) de atrás de la falda de Blue Jean y del bolsillo izquierdo le sacaron tres bolsitas dos de color azul y uno de color marrón, la de color azul tenían adentro unas cositas de color beige la muchacha policía dijo que era presunta droga Crack y la color marrón tenía adentro un polvo de color blanco dijo que era presunta droga cocaína. Después los policías me llevaron hasta la sede de la policía y me tomaron una entrevista. Le realizaron una prueba a la presunta droga le echaron un líquido rojo que al tocar la piedrita y el polvo se pusieron azul…

A los folios 61 y 62 de la incidencia, cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautada, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Una (01) envoltorio (sic) de tamaño regular de color marrón elaborado en material sintético, dentro de su interior un polvo de color blanco de presunta cocaína, Una (01) envoltorio (sic) de tamaño regular de color azul elaborado en material sintético dentro de su interior un trozo y fragmentos de presunta crack, Un (01) envoltorio de tamaño regular de color azul dentro de su interior cuatro trozos de presunta crack, que al ser pesados en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojaron un peso bruto aproximado de Ocho Gramos (08 Grs)…

En cuanto a las actas anteriormente transcritas consideran quienes aquí deciden que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de la imputada K.O.G., en la comisión del delito de DISTRIBUCIONDE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y penado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes, ya que al practicarle la revisión a la mencionada imputada en presencia de los testigos que declaran en el presente proceso, se le incautó en uno de los bolsillos de la ropa que vestía para el momento de los hechos, cierta cantidad de sustancia ilícita estupefaciente, la cual al ser pesada dio ocho gramos, siendo este un peso superior al establecido en la ley que rige la materia, para el consumo de la sustancia, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(subrayado de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado es considerado como delito grave y de lesa humanidad.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contempla una pena de CUATRO (4) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem.

Asimismo, la defensa argumentó que al momento de pesar la sustancia ilícita estupefaciente se hizo en forma conjunta y no por separado. En este sentido, se advierte que el artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia establece en forma conjunta la cantidad de droga denominada cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, por lo que el hecho de que la sustancia haya sido pesada en forma conjunta, no le quita al hecho el carácter de punible y tampoco varía para este momento procesal, la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control, por lo que se desecha el argumento de la defensa.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho será CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la imputada K.O.G.. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de marzo de 2010, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la imputada K.O.G., por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en la oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTA,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

Causa Nª WP01-R-2010-000157