Decisión de Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Tachira (Extensión San Antonio), de 10 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Juicio de San A.d.T.

San A.d.T., 10 de Agosto de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2006-003571

ASUNTO : SP11-P-2006-003571

SENTENCIA CON TRIBUNAL UNIPERSONAL

JUEZ: ABG. R.A.C.D.

FISCAL: ABG. J.A.S.

SECRETARIA: ABG. N.S.

IMPUTADO (S): L.A.R.

DEFENSOR: ABG. B.S.P.

Visto el Juicio Oral y Reservado de la presente causa, en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control, de éste Circuito Judicial Penal, en contra del imputado L.A.R., conocido también como J.K.M.C., de nacionalidad colombiana, natural de Pailitas, Departamento del César, República de Colombia, nacido en fecha 08 de abril de 1.953, de 53 años de edad, titular de la cédula de ciudadanía Nº 13.468.718, hijo de O.M. (f) y de A.S.R., de profesión u oficio Albañil, sin residencia fija en el país presuntamente incurso en la comisión de los delitos de delitos de VIOLACIÓN AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374, numeral 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con el agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña N. E.. B. R., cuya acusación junto a los medios de prueba, fueran admitidos por el Tribunal de Control N° 3 en fecha 26 de Enero del 2006, acusación sostenida oralmente al momento del inicio del Juicio Oral por el Ministerio Publico, donde narró los hechos, circunstancias de modo, tiempo y lugar.

I

HECHO IMPUTADO

El día 29 de noviembre de 2006, siendo las siete horas de la noche el funcionario KIGMAN JOSENNI RATTIA PALACIO, adscrito a la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N°-11, del Comando Regional 1 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, encontrándose en sus labores de patrullaje por las inmediaciones de la Aduana Principal de San A.d.T., se le presentó una ciudadana quien quedó identificada como C.E.B.R. manifestando que su marido había intentado violar a su hija, por lo que el funcionario procedió a trasladarse hasta el parque la Confraternidad, ubicado al final de la Avenida Venezuela, quien pudo constatar que una persona de sexo masculino el cual vestía un pantalón oscuro y una camisa color blanco, el cual fue señalado por la ciudadana antes mencionada, era el ciudadano que intentó violar a su hija N. E.. B. R., de 10 años de edad, seguidamente se tomaron las medidas del caso se le pidió la identificación a este ciudadano quien dijo no tenerla, quien posteriormente manifestó ser y llamarse J.K.M.C., de nacionalidad venezolana, de 52 años de edad, soltero, analfabeta, albañil, natural de la Fría Estado Táchira, sin residencia fija, por lo que se le manistó que sería al Comando de la Guardia Nacional de esta localidad a fin de esclarecer los hechos ocurridos, un vez en el Comando el prenombrado ciudadano manifestó que ese no era su verdadero nombre sino que su nombre real es L.A.R.M., ya que utilizaba nombres falsos cuando era aprehendido por la justicia posteriormente a las 7:45 horas de la noche, le fueron leídos los derechos y fue puesto a disposición de la Fiscalía XXVI, del Ministerio Público

II

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

El día Martes 10 de julio de 2007, se dio al Juicio Oral y Reservado, con base al pudor de la víctima, en atención a la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, en contra del imputado L.A.R. (J.K.M.C.), incurso en la presunta comisión del delito VIOLACIÓN AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374, numeral 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con el agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña N.E.B.R. Constituido el Tribunal Primero de Juicio en la Sala de Juicio Número Uno del Palacio de Justicia de San A.d.T., verificada la presencia de las partes, presentes: El Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público Abg. J.A.S., la victima la niña N.E.B.R y su representante legal (madre) C.E.B.R. C.I: 11.015.634, el acusado de autos y su defensora pública penal, Abg. B.S.P., encontrándose en sala de testigos ciudadanos en calidad de tales. El Juez declaró abierto el acto e informó a la audiencia sobre la finalidad del mismo, reiteró las normas de decoro que deben guardar en el transcurso del debate las partes, acusado y el público presente. A continuación se concedió el derecho de palabra al representante del Ministerio Público, quien en ejercicio del mismo presentó sus alegatos de apertura, y de conformidad con lo establecido en los artículos 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó formal Acusación contra del ciudadano L.A.R. a quien señala como responsable en la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374, numeral 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con el agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña N.E.B.R., continuó haciendo un breve relato del hecho imputado, reiteró los fundamentos de imputación y los medios de prueba ofrecidos en el escrito de acusación, los cuales fueron admitidos por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 26 de enero de 2007, por el delito señalado, finalmente el Ministerio Público solicitó al Tribunal que pronunciara una Sentencia Condenatoria, imponiendo al acusado la correspondiente pena. Seguidamente el Tribunal cedió la palabra a la Abg. B.S.P. quien en forma oral hizo sus alegatos de apertura y defensa entre otras cosas manifestó: “ Buenas tardes ciudadano juez y todos los presentes, oída la acusación formulada por el ministerio publico y por cuanto, haber hablado con mi defendido esta defensa demostrara categóricamente la inocencia de mi defendido durante el debate y pido se celebre el presente juicio, es todo”. Seguidamente visto la Admisión de la Acusación y las Pruebas, dado que la causa se tramita a través de los tramites del Procedimiento ordinario, se impuso al acusado del precepto previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señalándole las alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos. En ese estado y puesto en autos de las alternativas antes descrita el Juez preguntó al acusado L.A.R. si deseaba declarar, manifestando sin presión ni coacción de algún tipo y libre de todo juramento: “ Manifestó no deseo declarar y me acojo al precepto constitucional.

III

DE LAS PRUEBAS EVACUADAS

TESTIMONIALES

Durante el desarrollo del juicio oral y reservado, se evacuaron las testimoniales de la Victima y testigo N.E.B.R., C.E.B.R. y Kigman Josenni Rattia Palacio.

DOCUMENTALES

2) Prueba Documental N° 000639 de fecha 01/12/2006 Folio N° 13, suscrita por el Experto Profesional I Forense J.C.V.G. mediante el cual se practicó Reconocimiento Médico Legal a la menor E.N.B.R. al respecto informando lo siguiente: Sin lesiones externas que calificar del punto de vista medico legal. GINECOLOGICO: GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION ACORDE A SU EDAD. ANO-RECTAL: SIN LESIONES. CONCLUSION: SIN DESFLORACION Y ANO RECTAL SIN LESION SIN INCAPACIDAD.

PRUEBAS NO EVACUADAS.

El Tribunal consideró con respecto a J.C.V. la imposibilidad de su comparecencia con base a lo expresado por el alguacil en diligencia estampada al folio 163 vuelto, donde señaló que el funcionario solicitado, trabaja en la sede de la Guardia de Maracaibo, a lo que debe sumársele que su deposición versaría sobre el reconocimiento medico legal numero 639 de fecha 01 de diciembre de 2006 el cual acertadamente fue promovido como documental por el Ministerio Publico, por lo que se solicitó la opinión del Ministerio Publico y de la Defensa para poder prescindir de dicha testimonial. Se le preguntó al representante del Ministerio Publico si tenía alguna objeción de prescindir de dicha testimonial quien manifestó que NO; así mismo se le preguntó a la Defensa si presenta alguna objeción de prescindir de dicha testimonial manifestando la misma que NO. En ese estado el Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal prescindió del testimonio del ciudadano J.C.V.G.. Así se decidió.

IV

DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

1) Víctima y testigo E.N.B.R., sin juramento por ser menor de 15 años, expresó, que estaba jugando con su hermana y su mama, estaba con su papá, entonces salio el guardia y “…lo metió a el para adentro…”, ella estaba jugando en la noche, después a ella la metieron donde estaba el guardia y la obligo a que dijera que sí él la violó, se quedaron en el comando. Que se valora totalmente por aportar información relevante sobre los hechos ocurridos, el lugar, el tiempo y los partícipes en el mismo.

2) C.E.B.R., quien una vez prestó el juramento de ley y respondió al juez sobre su relación con el acusado, su edad, su fecha de nacimiento, el lugar y profesión, señaló, no tener parentesco con él, pero fue su marido, tiene 32 años, no sabe en que año nació, es de Venezuela, nació en San Antonio y su profesión es oficios del hogar. Seguidamente expuso, lo que paso ese día fue que estaba con su marido y salio el guardia y se llevo a su marido, lo agarró y lo llevo para adentro, se lo llevaron por que el guardia dijo que la estaban violando, dijo la niña suya. Continuó agregando, que ahí lo metieron preso a él. Que muy a pesar de la relación de concubinato que manifestó tener con el acusado, con gran acuciosidad quien aquí decide se mantuvo pendiente al momento de la declaración, de la expresión en el rostro, el movimiento de sus manos, el nivel aparente de nerviosismo, no encontrando elementos de peso suficiente como para desvirtuarla, por lo que se le otorga pleno valor, siendo testigo presencial de los hechos endilgados, en las diversas circunstancias de tiempo, modo y lugar.

3) Prueba Documental N° 000639 de fecha 01/12/2006 Folio N° 13, suscrita por el Experto Profesional I Forense J.C.V.G. mediante el cual se practicó Reconocimiento Médico Legal a la menor E.N.B.R. al respecto informando lo siguiente: Sin lesiones externas que calificar del punto de vista medico legal. GINECOLOGICO: GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION ACORDE A SU EDAD. ANO-RECTAL: SIN LESIONES. CONCLUSION: SIN DESFLORACION Y ANO RECTAL SIN LESION SIN INCAPACIDAD. Se le da pleno valor como documento debidamente incproporado al juicio y controlados por las partes.

4) Kigman Josenni Rattia Palacio, funcionario de Guardia Nacional de Venezuela, t una vez tomado el juramento de ley el Juez pregunto al testigo sobre que relación tenia con el acusado o alguna de las partes, contestando éste que ninguna; en consecuencia el testigo depuso que eso pasó entre el 28 o 29 de noviembre, él estaba de servicio en recorrida en la Aduana de San Antonio, se dirigió hacia el parque que esta ahí, de repente estaba llegando la señora presente y le llamó (señalando a la representante de la victima presente en sala), le dice que la acompañara que su esposo le estaba intentando violar a la niña, se dirigió con ella, incluso ella cargaba unas cajas. Continuó agregando el Guardia aprehensor, que encontró al señor sentado en un banco con las piernas cruzadas, le pidió que por favor se parara, tenia las piernas cruzadas y las manos entre las piernas, cuando le volvió a decir que por favor se levantara, el lo hizo levantar y tenia su miembro afuera, entonces la niña estaba al lado de él, la niña la agarró y le pidió la cedula a él y le respondió que no tenia cedula, luego le dijo que fueran al comando, llevaron a la niña, le preguntaron que le estaba haciendo él y ella les respondió que él le estaba haciendo cosas con el miembro, aparte de eso el señor dio un nombre falso que no era, le informó a sus superiores que estaban de servicio y siguieron los procedimientos, el señor quedo detenido. Se le da pleno valor para establecer circunstancias de tiempo, lugar y modo, con las observaciones y análisis que de la misma se hace más abajo.

5) L.A.R., declaró en el desarrollo del debate, diciendo que él trabajaba dentro del Comando, y a las cinco de la tarde salió, se sentó en la banca del parque con su señora, las niñas estaban como a una distancia de una cuadra jugando, y cuando salió el funcionario lo llamó para adentro, estando adentro lo esposó y él sin saber. No ejerciendo el derecho a controlar el Fiscal del Ministerio Público ni la Defensa. Se valora como tal declaración, rendida sin juramento.

V

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Tribunal con base a lo anteriormente expresado, aplicando los artículos 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la acusación endilgada al acusado por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374, numeral 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con el agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña N. E.. B. R., durante el juicio oral y reservado, así también de las documentales que contiene la misma causa, se consideró:

De la declaración de la víctima y testigo E. N. B. R., sin juramento por ser menor de 15 años, expresó, que estaba jugando con su hermana y su mama, estaba con su papá, entonces salio el guardia y lo metió a él para adentro, ella estaba jugando en la noche, después a ella la metieron donde estaba el guardia y la obligo a que dijera que él sí la violó, se quedaron en el comando. Al controlar la testimonial, la víctima señaló que antes del llegar el guardia estaban jugando, jugando con su hermana, el sitio donde estaban jugando era el parque al lado del comando, su papá estaba con su mamá en el parque, ellas no viven en el parque, agregando la niña que él no le hizo nada. Seguidamente a las interrogantes de la defensa indicó, que él es su padrastro, y ella lo quiere como su papa, no supo decir cuanto tiene viviendo con su mama, tienen bastante en el parque, ese día estaba jugando con su hermana y después vino su mamá y le dijo “…quédense aquí…”, y se fueron a la bodega, se fue su papá para la bodega, finalizó diciendo que no la han amenazado.

Aún cuando en este tipo de delitos, es de primordial importancia la declaración de la víctima, debido a que los mismos son de muy restringida observancia por testigos, siendo la víctima directa, quien mejor nos puede ilustrar, siempre y cuando ofrezca elementos de confiabilidad, seguridad y certeza en su declaración, no se de dejar de lado necesaria y obligatoriamente, el análisis de los restantes elementos probatorios u otros indicios esclarecedores, por ello adminiculemos dicha declaración, a lo dicho por la madre de la niña y testigo presencial C.E.B.R., quien una vez prestó el juramento de ley y respondió al juez sobre su relación con el acusado, su edad, su fecha de nacimiento, el lugar y profesión, señaló, no tener parentesco con él, pero dijo que el acusado fue su marido, tiene 32 años, no sabe en que año nació, es de Venezuela, nació en San Antonio y su profesión es oficios del hogar. Seguidamente expuso, lo que paso ese día fue que estaba con su marido y salió el guardia y se llevo a su marido, lo agarró y lo llevo para adentro, se lo llevaron por que el guardia dijo que la estaban violando, dijo la niña suya. Continuó agregando, que ahí lo metieron preso a él. A las interrogantes del fiscal respondió, que se llama C.E.B.R., y resaltó la testigo: “…se escribe con B larga…”, agregando que ella se encontraba al lado del comando, tienen viviendo 4 años, no tiene hijos con el, después que sucedieron los hechos no ha tenido contacto con él, señalando que el Guardia Nacional salió del comando, el Guardia le dijo que dijera que él estaba violando a la niña, eso sucedió a las 08:00 de la noche, que ella si vivía en ese parque y ahora vive en Llano Jorge al lado del comando de la Guardia Nacional, hacía arriba en un ranchito. Abundó en sus respuestas y dijo que las niñas estaban jugando, en el parque de la fraternidad, dormían en una colchoneta en el piso afuera del parque, tenían dos colchones para dormir. Controlada por la defensa respondió que se encontraba en el parque por que no tenían donde vivir, que el acusado (señalándolo en sala) trabajaba en el comando de la guardia, él realizaba labores de limpieza en el comando, no había visto al Guardia que lo detuvo, ella estaba con él (acusado) cuando el Guardia vino a llevárselo, ella se encontraba cerca de las niñas cuando lo agarraron, el Guardia le dijo que estaba manoseando a la menor y metiéndole eso. Finalmente a las preguntas del juez responde la testigo que ella si había firmado la declaración que riela en el folio 8 que había firmado en la Guardia, que si la había firmado ella, la declaración que riela en el folio 8, porque se lo dijo el Guardia que la firmara no diciéndole nada inicialmente, aduciendo la declarante que el Guardia la obligo a firmar la entrevista, diciéndole que si no la firmaba, la niña se iría para un internado, y firmó la entrevista por temor de perder la niña, manifestando que sabia escribir mas no leer. Continuó agregando que él (acusado L.A.) estaba con ella en la entrada del parque, con su marido hablando, las niñas estaban como a una cuadra y la víctima N.E.B.R. estaba vestida con un pantaloncito, no ha sido amenazada, L.A. no sabe a que hora s.d.C., pero si era antes de oscurecer, ese día salió temprano, ellas compraban comida para cenar, después del hecho no volvió a ver ni hablar con el Guardia Nacional, el Guardia le dijo que si no firmaba eso le quitaban la niña y se iba para un internado y firmó eso para que no le quitaran la niña.

Del análisis y valoración de las pruebas, vemos como la niña víctima en la presente causa, señaló insistentemente que el acusado no le hizo nada, que el guardia nacional la amenazó para que dijera que el acusado la había violado, hecho que concatenamos con lo expresado por la madre de la niña, quien muy a pesar de ser la denunciante, manifestó que el Guardia la amenazó para que dijera que el acusado intentó violar a la niña, que quien dijo que estaban violando a la niña fue el Guardia Nacional, siendo contestes, aún cuando dijo no saber leer y escribir muy poco, también dijo que su apellido se escribía con “B” larga, que va sentando una estela de duda sobre la realización del hecho punible, mucho mas alejada la participación del acusado en el, llevando hasta la presente etapa a la presencia del acusad, junto a su concubina en el parque de la confraternidad, ubicado al lado de la Aduana de San A.d.T..

A lo anterior debemos adminicularle el examen practicado por el médico forense, con la nomenclatura 000639 de fecha 01/12/2006 (folio 13), suscrito por el Experto Profesional I Forense J.C.V.G. mediante el cual se practicó Reconocimiento Médico Legal a la menor E. N. B. R., debidamente incorporado como documental y al respecto allí se dijo: Sin lesiones externas que calificar del punto de vista medico legal. GINECOLOGICO: GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION ACORDE A SU EDAD. ANO-RECTAL: SIN LESIONES. CONCLUSION: SIN DESFLORACION Y ANO RECTAL SIN LESION SIN INCAPACIDAD., que sin duda alguna despeja el caminó, primero para la existencia del hecho y por consecuencia en segundo lugar, para la configuración del delito que pretendió endilgar la fiscalía del Ministerio Público, ya que encontrándose los genitales externos normales, sin lesiones en el ano, sin desfloración, ni presentar desgarros de ninguna naturaleza o tipo en la niña, el delito tipo no se puede configurar, y revisado el iter criminis aducido por el Ministerio Público, como lo es la tentativa, se evidencia que ni siquiera observó el forense zonas enrojecidas, lesiones mínimas, equimosis, petequias o cualquier otra señal, que pudiera conducir a una actividad dirigida a una violación, abuso sexual y en el peor de los casos a unos actos lascivos, ya que son contundentes las testimoniales y el examen aludido, que no presentó lesiones externas y se determino sin incapacidad, por lo que se continúa en el camino de alejar la existencia del hecho y por ende la participación del acusado.

Existe una situación anormal en las declaraciones, aún cuando no se evidenció de ninguna de ellas falsedad, observándose en los declarantes un mínimo nerviosismo, quietud en sus manos y mirada fija, debe adminicularse a lo ya dicho, la declaración del Guardia Nacional aprehensor en la causa Kigman Josenni Rattia Palacio, juramentado dijo que eso pasó entre el 28 o 29 de noviembre, él estaba de servicio en recorrida en la Aduana de San Antonio, se dirigió hacia el parque que esta ahí, de repente estaba llegando la señora presente y le llamó (señalando a la representante de la victima presente en sala), le dice que la acompañara que su esposo le estaba intentando violar a la niña, se dirigió con ella, incluso ella cargaba unas cajas. Continuó agregando el Guardia aprehensor, que encontró al señor sentado en un banco con las piernas cruzadas, le pidió que por favor se parara, tenia las piernas cruzadas y las manos entre las piernas, cuando le volvió a decir que por favor se levantara, el lo hizo levantar y tenia su miembro afuera, entonces la niña estaba al lado de él, la niña la agarró y le pidió la cedula a él y le respondió que no tenia cedula, luego le dijo que fueran al comando, llevaron a la niña, le preguntaron que le estaba haciendo él y ella les respondió que él le estaba haciendo cosas con el miembro, aparte de eso el señor dio un nombre falso que no era, le informó a sus superiores que estaban de servicio y siguieron los procedimientos, el señor quedo detenido.

Controlada por las partes el funcionario señaló, que cuando lo vio, él agarro la niña y la puso de lado y cruzo las piernas, las manos las coloco tapándose el miembro, las tenía sobre el miembro viril, cuando le pidió que se levantara le vio el miembro viril, él estaba sentado en un banco y el (guardia ) fue quien lo levantó del banco y le preguntó que tenía ahí, él estaba ebrio, tenia una botella ahí, y cuando se levanto estaba con el miembro afuera, tenia el miembro no erecto. Continuo respondiendo que al lado de él estaba la niña y cuando llegó con la señora cree que había una niña más, la ropa ( del imputado) cargaba un pantalón de vestir oscuro largo y una camiseta, señalando al acusado en sala, dijo que a él fue a quien se llevo detenido, lo llevaron al Comando que esta cerca del parque, a la señora la llevaron luego para el Comando porque la señora en principio no quería ir, la señora declaró en el Comando, se identificó con su cédula de identidad, la señora estaba arreglando una cama para dormir porque eran damnificados, la niña tenía el shortcito levantado, la niña tenia un shortcito corto y lo tenia enrollado hacia arriba, como halado. Una vez ejerció el control la defensa señaló, que eso ocurrió en el parque que esta cerca del Comando al frente en la plaza, eran como las siete u ocho, estaba recibiendo el servicio, serian como las ocho, la niña estaba cerca de él, incluso él agarro la niña y la puso de lado, la niña cargaba un short como azul o rosado y una franelilla, el short lo tenía enrollado hacia arriba en la pierna derecha, enrollado como subiéndolo hacia arriba, la niña no dijo nada ahí, luego cuando la llevaron al Comando dijo que él le decía que se lo agarrara (el miembro) y ella no quiso, se pudo a llorar, el señor tenía los pantalones arriba y el cierre abierto, cuando lo levanto le salió el miembro, finalizando diciendo que el venía, ella (refiriéndose a la víctima) estaba de espalda y cuando lo vio venir la agarro y la puso a un lado y cruzó las piernas, el no puso resistencia para ir al Comando

Es necesario detenerse en las pruebas traídas al juicio oral y reservado, ya que del acervo promovido por el Ministerio Público (folio 52), no se promovió el examen psicológico, de capital y primordial importancia en este tipo de delitos, que pudo dar mayores luces en el oscuro túnel de establecer la existencia del hecho y la verdad de lo ocurrido, lastimosamente no se hizo, recordando a este respecto que en la doctrina patria, el autor R.C., Jesús María”, en el libro “El Delito de Violación 2”, Tipografía Central, San Cristóbal. 1981. citando a su vez al autor Lopez Saiz, Ignacio. Codon, J.M., en la obra: “ Psiquiatría Jurídica Penal y Civil”. Tercera edición. 1968. Ediciones Aldecosa, S.A.. pag 299, nos indicó:

…Necesario es resaltar el estudio psiquiátrico del sujeto activo como del pasivo en el delito de violación, y la relación de su estado mental con el hecho cometido; las personas paranoicas son propensas a cometer el hecho delictivo, o a deformar la realidad y aseverar que ha sufrido un acto carnal sin su consentimiento. Los Paranoicos con el delirio erótico o amoroso ´caerán ordinariamente en los delitos de su género, es decir, algunas veces cometerán violaciones y abusos deshonestos; pero más predilección que por los delitos reales tienen por los imaginarios (falsos raptos o atentados contra la honestidad), y por otras transgresiones indirectamente relacionadas con el pudor, como la falsificación de documentos comprometedores de tipo amoroso, etc´, .

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Así las cosas, se erigen sólidas bases de una estructura que permite en esta etapa de evaluación de las pruebas, señalar en primer lugar, la duda en la realización del hecho, violación en grado de tentativa en la niña, en segundo lugar, las gravísimas contradicciones con respecto a la denuncia que se instaurara y dio motivo a la investigación, y en tercer lugar, la insuficiencia de pruebas y la duda razonable, al no poder eslabonar elemento de prueba alguno, que permita conducir a la acción por parte del acusado, no conduciendo nada a la existencia de la violación tentada, mucho menos a la participación del acusado L.A.R..

1. Cuerpo del delito, como hecho humano e histórico, en este caso no se demuestra solo con la existencia de una niña y lo dicho por el funcionario aprehensor, ya que de la documental incorporada, como lo fue el examen ginecológico a la niña, se desprende que la misma presentó sus genitales normales, sin desgarros de ningún tipo ni naturaleza, tanto en el himen como en el ano, a lo que se le suma que ni siquiera presentó enrojecimiento de parte alguna de su cuerpo, sumándole que de las declaraciones ambas testigos indicaron hartamente que el acusado no le hizo nada y que estaban en el parque la confraternidad hablando, y las niñas jugando, por lo que no se da la existencia del hecho que interese al colectivo, por ende tampoco el cuerpo del delito.

2. De otra parte tenemos, sobre la existencia de una conducta humana jurídicamente relevante para el derecho penal, solo se acreditó la presencia del acusado L.A.R. en el parque de la confraternidad, más no se demostró procesalmente, ni siquiera someramente, que haya dirigido su conducta ha ocasionar el hecho que le fuere endilgado por el Ministerio Público, el cual como se dijo, procesalmente no existió, por lo cual dicha conducta solo cumple parcialmente con los extremos de la conducta humana, a saber, a) Voluntariedad, al no estar excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo o acto inconsciente, b) Externa, al haber trascendido al mundo exterior con resultado material, no evidenciándose de las actas levantadas en el juicio oral y reservado que haya dirigido conducta alguna al hecho endilgado y c) proceder del ser humano. En consecuencia no existe conducta humana relevante, que debe valorarse desde la óptica del derecho penal, excluyendo así el primer elemento del delito.

3. La tipicidad, tal y como lo ha sostenido la Corte de Apelaciones del Estado Táchira en Ponencia del Magistrado Eliseo Padrón Hidalgo, causa: As-1197-07, Abril 2007: “…ésta debe analizarse en sentido objetivo y sentido subjetivo. En el primer sentido, se aprecia que la conducta humana…”.

c.a) En el primero de los sentidos, al caso que nos ocupa, consistente el supuesto de hecho, en el uso de la violencia o amenazas para constreñir a la niña a un acto carnal por vía vaginal o anal, que tal y como se dijo más arriba de la declaración de la víctima-testigo, niña E.N.B.R., de la madre de ésta y por ende también testigo, así como del examen forense ginecológico, no se pudo evidenciar que tal hecho haya ocurrido, aún cuando el Ministerio Público investigó y presentó su acto conclusivo por el señalado delito, durante el juicio no se pudo demostrar que tal hecho haya ocurrido, por lo que conduce a la atipicidad objetiva del hecho, esto porque lo único que se demostró fue, que el acusado estaba en el parque la confraternidad junto a su concubina y las dos niñas cuando llegó el Guardia Nacional, ratificando el aserto de este Tribunal que el hecho no es típico. .

Con base a lo anteriormente señalado, se precisa traer a colación lo sostenido por Jesid R.A., en la obra titulada “Dogmática y Criminología”, Editorial Legis, Bogota, 2005, sub-titulada “La ubicación del dolo y la imprudencia en una concepción normativa de la Teoría del delito””, pp.518, donde dijo:

…el Estado solo puede indagar en la subjetividad de quien la desplegó en la medida en que, desde esa perspectiva objetiva, la encuentre penalmente relevante, es en sí misma correcta porque establece un límite a la posibilidad de que el Estado pueda cuestionar el fuero interno del individuo; esta eventualidad quedaría relegada únicamente para aquellos casos en los que esté demostrado que el comportamiento desplegado es típico y antijurídico…

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Por ello en el presente caso, se hace innecesario entrar a a.e.t.s., ya que si no nació el tipo objetivo, mucho menos podríamos a entrar a analizar lo subjetivo de éste, es decir, el dolo, culpa, preterintención, concausal y demás, así como tampoco la antijuridicidad, la imputabilidad de la persona, la existencia o no de condiciones psíquicas y de madurez suficientes para comprender la norma como causas que la excluyen, la minoría de edad y la enfermedad mental y los restantes elementos de carácter científico presentes en el delito que ante la nueva teoría del delito, se hacen vanos por la atipicidad demostrada del hecho.

Con base a todo lo anterior y atendiendo lo preceptuado en los artículos 1 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente sentencia ha de ser absolutoria a favor de L.A.R., de conformidad con el artículo 366 Ejusdem. Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

ESTE JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN A.D.T., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO

ABSUELVE al acusado L.A.R., de nacionalidad colombiana, natural de Pailitas, Departamento del César, República de Colombia, nacido en fecha 08 de abril de 1.953, de 53 años de edad, titular de la cédula de ciudadanía Nº 13.468.718, hijo de O.M. (f) y de A.S.R., de profesión u oficio Albañil, sin residencia fija en el país, de la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374, numeral 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con el agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña N. E. B. R.

SEGUNDO

EXONERA de COSTAS al Estado venezolano por haber existido elementos para que la fiscalía llevara adelante la investigación y ser necesario la realización del juicio oral y publico.

TERCERO

SE DECRETA EL CESE de la Privación Judicial Preventiva de Libertad y la libertad inmediata del ciudadano L.A.R..

CUARTO

SE DENUNCIA A C.E.B.R., por la presunta comisión de los delitos de CALUMNIA previsto y sancionado en el articulo 240 del Código Penal y FALSA ATESTACION previsto y sancionado en el articulo 242 y siguientes Ejusdem. Se ordena oficiar al Fiscal Superior del Ministerio Publico del Estado Táchira, acompañada con copia de denuncia la cual se encuentra en el folio 06 y acta de juicio de fecha 23 de julio de 2007, que se encuentra en los folios del 164 al 168.

QUINTO

SE ORDENA oficiar y poner en conocimiento al C.d.P.d.M.B.d.E.T., de la presunta violación o amenaza de los derechos de la niña N. E. B. R. previstos en los artículos 30,42 y 53 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente con base a lo establecido en el artículo 158 y siguientes Ejusdem, en relación con el ordinal 2 del articulo 287 del Código Orgánico Procesal Pena, con copia del folio 07 y acta de juicio de fecha 23 de julio de 2007 que se encuentra en los folios del 164 al 168.

Dictada, refrendada, leída y publicada, en Sala de Juicio de San A.d.T. a los 10 días del mes de Agosto de 2007.

Firme la presente decisión, remítase al archivo judicial.

Líbrese oficio a alguacilzazo sobre el cese de la medida.

Déjese copia.

EL JUEZ PRIMERO DE JUICIO

ABG. R.A.C.D.

LA SECRETARIA

ABG. N.S.