Decisión nº 0932 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 6 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, seis de noviembre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: EP11-R-2009-000107

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE

K.Z.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-15.177.206

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE M.A.G., venezolano, mayor de edad, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 134.504.

MOTIVO DE LA CAUSA:

APELACION

DEMANDADO COMERCIAL LA P.C.., Y CENTRO COMERCIAL LA P.C.., la primera inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 20 de Diciembre de 1993, anotada bajo el Nro. 50, Tomo 1-A, y la Segunda debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 22 de Mayo de 2.006, anotado bajo el Nro. 54, Tomo 8-A.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA A.P., F.G., Y E.G., inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nros. 74.773, 74.772, y 49.422 respectivamente.

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado M.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de identidad Nro.V-12.823.535, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula Nro. 134.504, en su carácter de apoderado judicial de la Ciudadana K.Z.P., venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nro. 15.177.206, en fecha 18 de septiembre de 2.008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución, admitida por auto de fecha 22 de septiembre de 2.008, celebrada la audiencia preliminar, concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación se remitió el expediente a la fase de juicio, correspondiendo a este juzgado conocer del mismo, celebrada la audiencia oral y publica de juicio, dictado oportunamente el dispositivo oral se pasa a su publicación escrita en los términos siguientes:

Alegatos del Demandante:

Señala que en fecha 10 de noviembre de 2.005, su representada comenzó a trabajar como vendedora en las instalaciones de la empresa COMERCIAL P.C.., que su representada cumplió su labor bajo la subordinación del Ciudadano RABIH DANAF BRAVO, el cual es el representante legal y accionista mayoritario de la empresa antes mencionada, que su salario mensual siempre fue el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, que su horario de trabajo era de 08:30 am., a 12:00 pm, y de 02:00 pm, a 06: 30 pm, de lunes a viernes y sábado media jornada, que en fecha 22 de noviembre de 2.006 el ciudadano Rabih Danaf apertura al publico la Sociedad Mercantil CENTRO COMERCIAL LA P.C.., en la cual al igual que en la empresa COMERCIAL P.C.., es el representante legal y accionista mayoritario, que dichas empresas tienen el mismo objeto principal, venden los mismos productos tienen ambas los mismos clientes, los mismos proveedores y prácticamente la misma denominación social, que la empresa fue creciendo tanto en movimiento económico como estructura física y que se vio en la obligación de aumentar el numero de trabajadores, trayéndole la obligación de otorgar beneficios laborales, como el bono de alimentación, así como el aumento de utilidades y la instalación o pago de guarderías infantiles, que la nueva empresa nace con la intención de dividir la nomina de trabajadores y materializar el fraude a la Ley, como en efecto sucedió, que su representada dio a luz en fecha 10 de mayo de 2.007, por lo que la parte patronal estaba obligada a cumplir con lo establecido en el Articulo 391 y siguientes de la Ley orgánica del Trabajo, pero que tal derecho le fue negado, que en fecha 08 de enero de 2.007, fue contratada una trabajadora para ejercer el cargo de vendedora, que es el mismo cargo que ejerce su representada, que el patrono viola el principio de igualdad por cuanto la trabajadora contratada desde su inicio devenga un salario superior al de su representada siendo un mismo trabajo, la misma jornada y las mismas condiciones, que en fecha 14 de febrero de 2.008, su representada fue despedida injustificadamente, que inicio un procedimiento administrativo ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas el día 20 de febrero del mismo año solicitando el reenganche y

Y pago de salarios caídos el cual fue declarado con lugar en fecha 27 de junio de 2.008, que en fecha 30 de junio de 2.008, su representada se presento ante la parte patronal con la intención que diera cumplimiento a la providencia administrativa que declaro con lugar el reenganche y pago de salarios caídos negándose el mismo a acatar dicha decisión, ante tal situación procede a demandar a las empresas COMERCIAL P.C.., y CENTRO COMERCIAL LA P.C.., para que le sean cancelados los siguientes conceptos y cantidades:

-. Utilidades Art.174 L.B.. 3.158,25

-. Vacaciones Art. 219 L.B.. 546,12

-. Vacaciones Fraccionadas Art. 225 L.B.. 429,70

-. Bono Vacacional Art. 223 L.B.. 239, 76

-. Bono Vacacional Fraccionado Art. 225 L.B.. 199,80

-. Antigüedad e Intereses Art. 108 L.B.. 4.658,48

-. Diferencia Salarial Art. 135 L.B.. 1.776,16

-. Guarderia Art. 391 L.O.T Bs. 4.911,21

-.Bono de Alimentación Bs. 9.453,00

-. Indemnización por Despido Art. 125 L.B.. 2.397,60

-. Salarios dejados de Percibir Bs. 4.773,92

-. Indemnización Sustitutiva de Preaviso Art. 125 L.B.. 1.598, 40

Finalmente solicita le sea cancelada la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO DOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 34.102,40) por concepto de prestaciones sociales, mas lo que corresponda por indexación o corrección monetaria.

Alegatos de la demandada:

En la oportunidad de dar contestación a la demanda al apoderado judicial de la parte demandada lo hace en los términos siguientes:

Admite como cierto que la ciudadana K.P. comenzó a prestar sus servicios para su representada COMERCIAL LA P.C.., el día 10 de noviembre de 2.005 hasta el 15 de febrero de 2.008 desempeñando el cargo de vendedora, devengando como ultimo salario mensual la cantidad de Bs.614,80.

Niega que el ciudadano Rabih Danaf haya constituido la empresa Centro Comercial p.C.., con el objeto de defraudar los derechos laborales de los trabajadores de su representada en especial lo atinente al bono de alimentación y guardería, que entre ambas empresas empleen mas de 20 trabajadores, que se le haya violentado a la trabajadora el derecho de igualdad previsto en el Articulo 135 LOT, que ambas empresas generen suficiente utilidad para pagar a sus empleados 60 días de utilidades, por lo que la demandada niega rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas por la actora, así mismo señala que ya le fueron canceladas las vacaciones correspondientes al periodo 2.006-2.007, por lo que nada le adeuda por este concepto al igual que el bono vacacional en virtud de que fue cancelado, admite como cierto que le adeuda los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y antigüedad.

Niega, rechaza, y contradice que le adeude la cantidad que reclama por concepto de diferencia salarial, indemnización por incumplimiento del beneficio de guardería infantil, y bono de alimentación, lo correspondiente por intereses sobre prestaciones corrección monetaria o intereses de mora, así como la estimación de la demanda por la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO DOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.34.102, 40).

Finalmente solicita que la demanda sea declarada Sin Lugar.

DE LA LITIS Y LA CARGA PROBATORIA:

Es criterio pacifico y reiterado de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme la demandada de la contestación de la demanda, por lo que en el presente caso ha quedado admitida la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y culminación, de la misma manera ha quedado admitido que la demandada le adeuda algunos conceptos a la demandante correspondiéndole la carga a la actora probar la causa del despido, la procedencia del beneficio de bono de alimentación así como guardería, en ese sentido le corresponde a la demandada la carga de probar el pago de los conceptos que alega le fueron cancelados a la parte actora.

DE LAS PRUEBAS

Pruebas del Demandante

1. - Inserto en folio 66 copia simple de solicitud dirigida al ciudadano Rabih Danaf de fecha 12 de febrero de 2.007, que al ser impugnada por copia simple no se le otorgo valor probatorio y así se decide.

2. - Inserto en el folio 67 recibió de pago al que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende el logo de la empresa demandada, el RIF, el nombre de la demandante las asignaciones y deducciones que efectuaba el patrono.

3. - Insertos en los folios 68 y 69 copias simples de recibos de pagos a los que no se les otorga valor probatorio en virtud de que el apoderado judicial de la parte demandada los impugno por lo que en consecuencia se desechan.

4. - Inserto del folio 70 al 76 copia simple de acta constitutiva y estatutos de la empresa Centro Comercial La P.C.., que al tener carácter normativo no constituye medio de prueba por lo que no se le da valor probatorio. Así se establece.

5. - Inserto en el folio 77 al 79 copias simples de acta de asamblea general de accionistas en la que el punto único a tratar es la modificación de los estados financieros del año 2.005, documento que no aporta nada a la solución de la presente controversia por lo que no se le otorga valor probatorio y así se decide.

6. - Insertos del folio 80 al 88 copias simples de la situación financiera de la empresa Comercial P.C.., informe de preparación, Balance General, y Estados de Ganancias y Perdidas que se desechan en virtud de que fueron impugnadas por la parte demandada. Así se establece.

7. - Acta de Nacimiento Inserta en el folio 89, a la que se otorga valor probatorio pero la misma no aporta nada al proceso en virtud de que no es un hecho controvertido el nacimiento de la niña GERMANY CAROLINA. Así se decide.

8. - Inserto del folio 90 al 92 copia simple de acta de asamblea que al ser impugnada por ser copia simple no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

9. - Copia certificada inserta en los folios 93 al 135 de reclamo efectuado por la parte demandante ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas a la que se le otorga valor probatorio y de la misma se desprende que la demandante fue despedida por lo que le corresponde el pago de las indemnizaciones establecidas en el Articulo 125 de la ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

10. - Inserto del folio 136 al 147 copias simples situación financiera de la empresa Comercial P.C.., Informe de preparación, Balance General, y Estados de Ganancias y Pérdidas a los que no se le otorga valor probatorio en virtud de que fueron impugnadas por la parte demandada.

11. - Inserta del folio 148 al 165 copias simples de Acta constitutivas y Estatutos de la empresa Comercial P.C.., que tiene carácter normativo por lo que no constituye medio de prueba y así se establece.

    Pruebas del Demandado:

1. - Inserto en el folio 169 recibo de pago de utilidades y antigüedad del que se desprende el logo de la empresa COMERCIAL P.C.., al que se otorga valor probatorio en virtud de que el apoderado de la parte demandante no hace uso de un medio de ataque idóneo para enervar la eficacia probatoria de la referida documental por cuanto el mismo solo señala que se opone al documento sin ser exacto su ataque si es por impugnación, por tacha o por cualquier otro medio idóneo de ataque, por lo que se tiene como cierto el pago efectuado por la demandada. Así se decide.

2. - Inserto en el folio 170 recibo de pago de vacaciones del que se desprende el logo de la empresa COMERCIAL P.C.., al que se le otorga valor probatorio en virtud de que el apoderado de la parte demandante no hace uso de un medio de ataque idóneo para enervar la eficacia probatoria de la referida documental por cuanto el mismo solo señala que se opone al documento sin ser exacto en su ataque si es por impugnación, por tacha o por cualquier otro medio de ataque, por lo que se tiene como cierto el pago efectuado por la demandada. Así se establece.

3. - Inserto en los folios 171 y 172 recibos de transferencias a cuentas propias y de terceros en el Banco de Venezuela a los que se le otorga valor probatorio y de los mismos se desprenden el logo de la entidad bancaria la fecha en que se efectuaron dichas transacciones, la cuenta de origen y cuenta destino de la transferencia, así como el concepto de la transacción las cuales fueron efectuadas satisfactoriamente y al no haber apoderado de la actora utilizado un medio de ataque idóneo se tienen como ciertos los pagos efectuados mediante las respectivas transferencias. Así se decide.

   Pruebas de Informes:

   Este Juzgado solicito informes al BANCO DE VENEZUELA, en el que se requirió se sirviera certificar si por ante esa entidad bancaria se realizó transferencias de fondos a terceras personas signadas con los Nros. 15259357 y 15259306 de fecha 08 de Diciembre de 2.007. Asimismo, informe sobre los datos de la cuenta origen, montos transferidos y datos de la cuenta destinos de ese fondo, y de la misma se recibió respuesta en fecha 17 de marzo de 2.009 en la que el banco solicita indicar Nro. De cuenta la cual se realizaron las respectivas transferencias a fin de dar respuestas satisfactorias a sus requerimientos, por lo que quien juzga nada tiene que valorar y así se establece.

   Prueba de Exhibición:

   Este juzgado ordeno a la demandada en el auto de admisión de pruebas exhibir los recibos de nomina para 2.006 y otros documentos, los cuales se exhibieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio y los mismos se encuentran agregados a los autos en los folios 237 al 519, señalando el apoderado judicial de la demandada que consigna los documentos en copias simples en virtud de que los originales se encuentran agregados en un expediente que corresponde a otro Tribunal de esta Coordinación Laboral y de ellos se desprende el salario que devengaba los trabajadores sus asignaciones y deducciones. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   En el presente caso, de la forma en que fue contestada la demanda ha quedado admitida la relación laboral, la fecha de inicio y terminación de la misma, el cargo que ocupaba y el salario devengado, por lo que el primer punto que debe resolver quien juzga, es la causa de terminación de la relación laboral, en este sentido se evidencia del libelo que el demandante señala que en fecha 14 de febrero de 2.008, fue despedida injustificadamente y en la contestación la demandada el representante de la misma admite que la relación laboral culmino en fecha 15 de febrero de 2.008, sin hacer expreso pronunciamiento de la causa de terminación de la misma, por lo que le corresponde a la actora la carga de probar este alegato y se desprende de las documentales consignadas por el apoderado judicial de la parte actora que rielan del folio 93 al 135 que la demandante acudió a la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas y que la actora fue despedida, por lo que se tiene como cierto que la causa de terminación de la relación laboral fue por despido injustificado.

   En este sentido pasa esta juzgadora a pronunciarse en cuanto a la procedencia de lo reclamado por la demandante por un tiempo de servicio de Dos (02) años y Tres (03) meses.

   Antigüedad e Intereses Art. 108 LOT:

   Reclama por este concepto y días adicionales la cantidad de Bs. 4.658,48, conforme a lo dispuesto en el Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden al trabajador por prestación de antigüedad después del tercer mes ininterrumpido de labores, cinco días de salario por cada mes, lo que equivale a cuarenta y cinco días en el primer año y sesenta en los años sucesivos, correspondiéndole en consecuencia Ciento Veinte (120) días, por dos años y tres meses de antigüedad calculados a salario integral como se detalla a continuación:

   Mes Sal Mens Sal Diario A.B.V.A.U.S.I. Antigüedad Presta Acumulada

   nov.-05 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 Bs. 0,00

   dic.-05 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 Bs. 0,00 Bs. 0,00

   ene-06 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 Bs. 0,00 Bs. 0,00

   feb.-06 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 Bs. 71,63 Bs. 71,63

   mar-06 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 Bs. 71,63 Bs. 143,25

   abr.-06 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 Bs. 71,63 Bs. 214,88

   may-06 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 Bs. 71,63 Bs. 286,50

   jun.-06 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 Bs. 71,63 Bs. 358,13

   jul.-06 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 Bs. 71,63 Bs. 429,75

   ago-06 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 Bs. 71,63 Bs. 501,38

   sep-06 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 5 Bs. 71,63 Bs. 573,00

   oct.-06 512,32 17,08 0,33 0,71 18,12 5 Bs. 90,60 Bs. 663,60

   nov.-06 512,32 17,08 0,38 0,71 18,17 5 Bs. 90,84 Bs. 754,45

   dic.-06 512,32 17,08 0,38 0,71 18,17 5 Bs. 90,84 Bs. 845,29

   ene-07 512,32 17,08 0,38 0,71 18,17 5 Bs. 90,84 Bs. 936,13

   feb.-07 512,32 17,08 0,38 0,71 18,17 5 Bs. 90,84 Bs 1.026,97

   mar-07 512,32 17,08 0,38 0,71 18,17 5 Bs. 90,84 Bs 1.117,81

   abr.-07 512,32 17,08 0,38 0,71 18,17 5 Bs. 90,84 Bs 1.208,66

   may-07 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 Bs. 109,01 Bs 1.317,67

   jun.-07 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 Bs. 109,01 Bs 1.426,68

   jul.-07 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 Bs. 109,01 Bs 1.535,69

   ago-07 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 Bs. 109,01 Bs 1.644,70

   sep-07 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 Bs. 109,01 Bs 1.753,71

   oct.-07 614,79 20,49 0,46 0,85 21,80 5 Bs. 109,01 Bs 1.862,72

   nov.-07 614,79 20,49 0,51 0,85 21,86 5 Bs. 109,30 Bs 1.972,02

   dic.-07 614,79 20,49 0,51 0,85 21,86 5 Bs. 109,30 Bs 2.081,32

   ene-08 614,79 20,49 0,51 0,85 21,86 5 Bs. 109,30 Bs 2.190,61

   feb.-08 614,79 20,49 0,51 0,85 21,86 5 Bs. 109,30 Bs 2.299,91

   Días adicionales

   Al respecto es de señalar que igualmente contempla el citado articulo 108 en su segundo aparte que después del primer año de servicio le corresponderán dos días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, acumulativamente hasta un máximo de treinta días los cuales deberán calcularse conforme a lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en base al promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo correspondiéndole en consecuencia 2 días como se detalla a continuación:

   2 días x Bs. 21,80 TOTAL Bs. 43,60

   Por lo que le corresponde por concepto de antigüedad y días adicionales establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs.2.343,51, ahora bien, en virtud de que se desprende de las documentales que rielan en los folios 169 y 171 el pago efectuado por la demandada a favor de la demandante por este concepto la cantidad de Bs. 1.024.650 o su equivalente en Bs. F.1.024,65 y Bs.602.605 o su equivalente en Bs. F.602,60, por lo que debe deducírsele a la cantidad que le corresponde por concepto de antigüedad y días adicionales correspondiéndole en total la cantidad de Bs. 716,26

   Vacaciones Art.219 LOT.

   Reclama por este concepto la cantidad de Bs. 546,12, debiendo señalar que conforme a lo previsto en el artículo 219 eiusdem después del primer año ininterrumpido de servicio el trabajador tendrá derecho a 15 días hábiles de vacaciones remuneradas, y en los años sucesivos le corresponderá un día adicional por cada año hasta un máximo de 15 días, y la base de calculo para las mismas conforme a lo previsto en el artículo 145 será el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al que nació el derecho por lo que le corresponde por el concepto de vacaciones de la siguiente manera:

   Vacaciones

   año Sal.Diario Días Total

   2006 17,08 15 256,2

   2007 20,49 16 327,84

   584,04

   Vacaciones Fraccionadas

   De conformidad con el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la fracción por este concepto 3,75 días por el salario diario devengado en ese mes el cual era de Bs. 20,49 lo que da un total de Bs.76,83

   Le corresponde por el concepto de Vacaciones y la fracción un Total de Bs. 660,87, y se desprende de la documental que riela en el folio 170 que la demandada efectúo un pago por este concepto por la cantidad de Bs.392.782, 50 o su equivalente en Bs. F.392, 78 el cual debe deducírsele para un Total de Bs. 268,09

   Bono Vacacional Art.223 LOT

   Es de señalar que el artículo 223 de la tantas veces mencionada Ley del Trabajo establece la obligatoriedad por parte del patrono de pagar a los trabajadores, al momento del disfrute de sus vacaciones una bonificación equivalente a un mínimo de siete días de salario más un día adicional por cada año hasta un máximo de veintiún días por lo que le corresponde por este concepto el pago de la siguiente manera:

   Bono Vacacional

   año Sal.Diario Días Total

   2006 17,08 7 119,56

   2007 20,49 8 163,92

   Total 283,48

   Bono vacacional Fraccionado

   La correspondiente fracción por este concepto de acuerdo a lo establecido en el articulo 225 eiusdem, es de 1,75 días que multiplicado por el salario diario Bs.20, 49 resulta la cantidad de Bs.35, 85

   Le corresponde por el concepto de Bono Vacacional y la fracción un Total de Bs.319, 33, y se desprende de la documental que riela en el folio 170 que la demandada efectúo un pago por este concepto por la cantidad de Bs.119.542, 50 o su equivalente en Bs. F.119, 54 el cual debe deducírsele para un Total de Bs. 199,79

   Utilidades Art. 174 LOT.

   Reclama por este concepto la cantidad de Bs.3.158, 25 en base a 60 días por año pero es de señalar que la parte demandante no logró demostrar que la demandada tenía alta rentabilidad para cancelarle a sus trabajadores 60 días de utilidades por lo que se ordena su pago conforme a lo establecido en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo

   Utilidades

   año Sal.Diario Días Total

   2006 17,08 15 256,2

   2007 20,49 15 307,35

   563,55

   Utilidades Fraccionadas:

   Le corresponde la fracción por este concepto de 3,75 días en base al salario diario devengado en el último mes el cual era de Bs. 20,49 por lo que le corresponde el pago por la cantidad de Bs.76, 83

   Correspondiéndole por concepto de Utilidades conforme a lo establecido en el articulo 174 LOT la cantidad de Bs.640, 38, debiendo deducírsele el pago efectuado por la demandada que riela en el folio169 y 172 el pago efectuado por la demandada a favor de la demandante por la cantidad de Bs. 256.162,50 o su equivalente en Bs. F.256, 16 y Bs.307.395,00 o su equivalente en Bs. F.307, 39, por lo que le corresponde por este concepto un total de

   Bs. 76,83

   Diferencia Salarial Art.135 LOT.

   Reclama por este concepto la cantidad de Bs. 1.776,16 aduciendo que la demanda viola el principio de igualdad establecido en el artículo 135 eiusdem en virtud de que el empleador contrató a otra trabajadora para ejercer el cargo de vendedora el cual era el mismo que ejercía, ahora bien de los recibos de pago insertos en los folios 68 y 69 no se evidencia el cargo que ocupaba la ciudadana H.d.C.M.Y., por lo que la demandante no logró probar que la ciudadana antes mencionada ejercía el mismo cargo y en las mismas circunstancias por lo que al no haber probado dicho alegato este reclamo no puede prosperar.

   Ley de Alimentación para los Trabajadores

   La Ley Programa de Alimentación establece su artículo 4 las formas de implementación del referido beneficio, dando diferentes alternativas al patrono para su cumplimiento siendo una de ellas mediante la provisión al trabajador de cupones o tickets, señalando a la vez en el parágrafo único del citado articulo que en ningún caso el mismo sería cancelado en dinero, entendiendo que esta prohibición obedecía al hecho de que el propósito de la citada Ley es mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud prevenir las enfermedades y propender a una mayor productividad laboral, no obstante ha sido criterio de la Sala de casación Social del Supremo Tribunal de la República que está conteste con la prohibición establecida la citada norma en cuanto al pago en dinero en virtud de lo anteriormente expresado en cuanto a la finalidad de la citada Ley, pero que sin embargo la situación es otra cuando se ha verificado que el patrono ha incumplido con ese beneficio que le correspondía al trabajador en su debida oportunidad procede el pago en dinero, y a tal efecto en sentencia de fecha 28 de abril de 2005 caso E.A.V. vs. GOBERNACION del ESTADO APURE dejó sentado el siguiente criterio “ la Sala por razones de justicia considera necesario flexibilizar la denunciada norma en los casos como el de autos, y se estima como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su debido momento, pues, pese a que el demandante actualmente no labora para la Gobernación, sin embargo, se ha verificado en el proceso que este era un beneficio que le correspondía disfrutar y que era una obligación del empleador satisfacer”.

   En el presente caso en virtud de que el representante de la demandada niega que le corresponda el pago de este concepto le corresponde a la parte demandante la carga de probar la procedencia de dicho concepto y revisado como han sido los elementos probatorios aportados por el actor no se evidencia prueba alguna que demuestre la existencia de la cantidad de trabajadores establecida para que sean beneficiarios de dicho pago, aunado a esto el apoderado de la parte actora en un expediente en las mismas condiciones signado con el Nº EP11-L-2008-000368 cuyas partes son M.G.V.. COMERCIAL LA PRIMAVERA C.A., Y CENTRO COMERCIAL LA PRIMAVERA C.A., y que es llevada por este mismo Tribunal admite que la demandada nada le adeuda por el concepto de Bono de Alimentación por lo que mal puede solicitar el pago de este concepto en esta causa que esta en la mismas condiciones y son las mismas empresas demandadas, por lo que este concepto no puede prosperar. Así se decide

   Guardería Art.391 LOT.

   Reclama el actor por este concepto la cantidad de Bs. 4.911,21 señalando que en fecha 10 de mayo de 2007 su representada dio a luz y que en virtud de que en las empresas ya existían más de 20 trabajadores le corresponde el beneficio establecido en el Art.391 LOT, ahora bien es de señalar que le corresponde al actor la carga de probar la procedencia de este beneficio es decir que las empresas ocupaban más de 20 trabajadores y al no haber el demandante aportado ningún medio probatorio capaz de demostrar la existencia de la ya mencionada cantidad de trabajadores este concepto no puede prosperar. Así se decide

   Indemnización por Despido Injustificado Art. 125 LOT.

   En virtud de que la parte demandante logró demostrar que la causa de terminación de la relación laboral se dio por despido injustificado y de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe pagarse 30 días de salario por cada año de servicio o fracción de seis meses, hasta un máximo de 150 días en base al salario devengado para el momento del despido conforme a lo dispuesto en el artículo 146 eiusdem, debiendo resaltar que si bien es cierto el precitado artículo 146, no distingue si es salario normal o salario integral y si el legislador no hizo tal distinción debe entenderse que debe tomarse es el salario integral y así fue aclarado por la Sala de Casación Social del m.T. de la República en sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004, en el caso FUNDESO, por cuanto el tiempo de servicio prestado por el actor fue de 2 años y 3 meses, le corresponden 60 días por el salario integral devengado al termino de la relación de trabajo el cual es de Bs.21,86. Para un total de Bs.1.311, 60

   Indemnización sustitutiva del preaviso Art. 125 LOT

   El literal d) del mencionado artículo establece el pago de 60 días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años en el caso que nos ocupa nos encontramos dentro de este supuesto por cuanto el tiempo de servicio fue de 2 años y 3 meses, le corresponde el pago de 60 días por el salario integral devengado al termino de la relación de trabajo el cual es de Bs.21, 86 para un total de Bs.1.311, 60.

   Intereses sobre prestaciones sociales prevista en el artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Al respecto es de señalar que según lo dispuesto en el citado artículo, la prestación de antigüedad atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito deberá depositarse mensualmente en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

   1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los fondos de prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasas del mercado si fuere en una entidad financiera;

   2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

   3. A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

      En el presente caso no se evidencia de autos la manifestación escrita del trabajador de que se le depositara en un fideicomiso o en un fondo de prestaciones lo correspondiente a prestación de antigüedad, ni tampoco que el patrono hubiere depositado en ninguna de las formas anteriormente señaladas por lo que se entiende que se mantenían en su contabilidad, en tal sentido deberán calcularse en la forma prevista en el literal c del supra mencionado artículo 108 es decir a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, calculados mediante experticia complementaria del fallo por un solo perito designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión, los cuales serán calculados desde el momento en que nació el derecho, es decir, a partir del cuarto mes de la relación de trabajo hasta la fecha de culminación de la misma, tomando en consideración lo que la empresa demandada debía depositar mensualmente al ex trabajador demandante por prestación de antigüedad.

      Adicionalmente a los montos y conceptos condenados se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de calculo de intereses moratorios, dicha experticia será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada.

      Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

      Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide.

      III

      FUNDAMENTOS DE LA APELACION

      Oída la exposición de la parte apelante y analizada el acta apelada, este Tribunal observa, que el asunto sometido a consideración de esta Alzada consiste en determinar:

   1. La fecha incierta del despido, y alega que la fecha cierta es a partir de la persistencia del despido.

   2. Que los salarios no fueron debidamente tomados en consideración ya que el mismo era de QUINIENTOS SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.506,oo) y no de CUATROCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.400, oo).

   3. Niega la diferencia salarial, ya que el tipo de cargo de la trabajadora, era de vendedora.

   4. La prueba de exhibición no fue valorada.

   5. Que hubo una forma de acuerdo de auto composición procesal.

   6. Y por ultimo la Juez aquo no hace mención de los salarios caídos.

      Por su parte la empresa demandada alega que el punto controvertido fue el pago del beneficio de la alimentación y el beneficio de la guardería.

      IV

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR

      Oída la exposición de la parte apelante y analizada el acta apelada, este Tribunal observa, que el asunto sometido a consideración de esta Alzada consiste en determinar:

      Ahora bien esta alzada para decidir observa lo siguiente:

      En primer lugar, del libelo de la demanda emerge la fecha cierta de la culminación de la relación laboral fue el 14 de febrero y la empresa demandada acuerda como fecha cierta el 15/02/2008 y así se evidencia de la sentencia que riela inserta al folio 529 de la sentencia emanada del Tribunal Segundo de la Coordinación Laboral de la circunscripción Judicial del Estado Barinas, por ende esta alzada declara improcedente la denuncia apelada.

      En segundo lugar, de las actas procesales, emerge, que en virtud de que el apoderado judicial, de la parte demandada impugno por ser copia simple, no se le otorga valor probatorio, por esto esta alzada considera como medio de ataque idóneo, para enervar la eficacia probatoria considera esta alzada que el debate probatorio fue ajustado a derecho y por ende esta alzada considera improcedente la denuncia hecha por el actor apelante. Así se establece.

      En tercer lugar, de las actas emerge efectivamente las pruebas documentales de la trabajadora mediante la cual solicitan sea comparados los diferentes tipos de salarios esta alzada evidencia la diferencia salarial mas no verifica la condición de vendedora ni el tipo de labor que efectuaba la ciudadana a quien el aquo debió comparar por ende al no aportar nada al proceso esta alzada comparte el criterio del aquo, por ende declara improcedente la denuncia planteada por el actor apelante, Y así se establece.

      Con respecto a la prueba de exhibición, considera esta alzada que no hubo silencio de pruebas, y que debidamente aplicada por el aquo la mecánica procesal, para el efectivo debate probatorio, por ende esta alzada considera improcedente la denuncia formulada por el abogado apelante. Y así se establece.

      Y por ultimo, en atamiento al criterio establecido por la Sala de Casación Social de nuestro m.T. en sentencia Nº 0603 de fecha 28/04/09, donde señala lo siguiente:

      Los salarios dejados de percibir, se calcularán desde la fecha en que se verificó la notificación de la demandada hasta la fecha en que el patrono se negó a ejecutar el acto administrativo

      Si bien es cierto, solicitó, el pago de los salarios caídos, del material videográfico de la audiencia de juicio las partes, admitieron que el único punto controvertido en el presente caso era el de la procedencia de cesta ticket y guardería que al revisar las actas procesales esta alzada observo que la sentencia del aquo estuvo ajustada a derecho por ende se declara sin lugar el recurso de apelación intentado por la parte actora apelante, en contra de la sentencia de fecha 24/09/2009. Así se decide.

      DECISION:

      Este Juzgado Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante en contra la decisión publicada en fecha 24 de Septiembre del 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA la decisión de fecha 24 de Septiembre de 2.009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

No hay Condenatoria en costas.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los Seis (06) días del mes de noviembre del dos mil nueve, años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

La Juez

La Secretaria

Dra. Honey Montilla.

Abg. A.M..

En la misma fecha se dicto y publico, bajo el No 99, siendo las 02:50 P.m. Conste

La Secretaria,

Abg. A.M..