Decisión nº 73 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 18 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 13.606

MOTIVO: Querella funcionarial con solicitud de amparo cautelar.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana K.V.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.299.032, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA RECURRENTE: Los abogados C.R.M.D.G., Á.M. y YUSMARY COROMOTO H.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 18.794.647 el primero y Nº 10.446.577 la tercera, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 142.278, 81.778 y 84.363 respectivamente.

PARTE QUERELLADA: El MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLADA: Los abogados G.C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.971.338, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 53.665, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 24 de mayo de 2.010, anotado bajo el Nº 39, Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución de la Alcaldía de Maracaibo Nº 1031, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado a la querellante el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P., por el que removieron y retiraron a la querellante del cargo de ASISTENTE.

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Alega la querellante que comenzó a trabajar en la Alcaldía de Maracaibo el día 15 de julio de 2.002, en el cargo de ANALISTA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN en la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, bajo la supervisión y dirección de la Directora, sin haber obtenido ningún tipo de nombramiento que la calificara como personal de confianza y de libre nombramiento y remoción.

Que el día 20 de noviembre de 2.008 fue trasladada al Centro de Procesamiento Urbano bajo la supervisión y dirección de la Intendente Urbano, según instrucción del Director de Personal hasta el día 05 de febrero de 2.010, fecha en que fue removida y retirada del cargo por Resolución Nº 1031.

Que no era cierto que el último cargo desempeñado fuese de confianza y de libre nombramiento y remoción, ya que no es personal contratado sino que ingresó como personal fijo y siempre ejerció sus funciones bajo estricta supervisión y subordinación de sus superiores.

Que en los años que estuvo laborando de forma ininterrumpida para esa institución, fue fiel cumplidora de sus funciones, sin que medie sanción administrativa alguna; por lo que acude al Tribunal, con fundamento en los artículos 19, 25, 49 numeral 1°, 80, 86, 88, 89 y 91 de la Constitución Nacional de la República, en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para pedir la nulidad absoluta de la Resolución dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, Nº 1031, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado el día 05 de febrero de 2.010, por estar viciada de falso supuesto, ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido y desviación de poder.

Añadió que en el ejercicio del cargo en cuestión desempeñó una serie de funciones que constan en las evaluaciones de su desempeño que reposan en el expediente administrativo, las cuales no pueden calificarse como actividades de confianza. En ese sentido, invocó el principio de supremacía de la realidad de los hechos.

Arguye el quejoso que en el desempeño de sus funciones superó el periodo de prueba, fue evaluado periódicamente por su superior y por ende es acreedora del derecho a la estabilidad absoluta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Constitución Nacional, de manera que no podía ser removido ni retirado injustamente o sin procedimiento previo, a tenor del artículo 93 de la Carta Magna.

Que para que un cargo sea catalogado como de confianza, debe estar expresamente identificado como tal en el Manual Descriptivo de Cargos o en la Ley, de no ser así, se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución.

Que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han establecido que el funcionario que ingrese con posterioridad a la Constitución Nacional de 1.999 sin concurso, gozará de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, una vez superado el periodo de prueba y hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público y por lo tanto el funcionario no podrá ser removido ni retirado sino por las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la administración pública municipal no ha llamado a concurso por razones ajenas a la querellante y por lo tanto, debe ser restituida a su cargo.

DEFENSA DE LA QUERELLADA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la abogada G.C.S., actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo, quien negó, rechazó y contradijo en nombre de su representada todos los hechos y las invocaciones de derecho que hiciera el querellante.

Seguidamente admitió como hechos ciertos que la ciudadana K.V.M. empezó a prestar servicios para su representada el día 15 de julio de 2.002 pero en el cargo de ASISTENTE adscrita al Despacho del Alcalde en condición de personal contratado hasta el día 01 de noviembre de 2.004 cuando es ingresada en la nómina del personal fijo.

Reconoció como cierto que en fecha 20 de noviembre de 2.008 la Alcaldía del Municipio Maracaibo notificó a la querellante que había sido trasladada al Centro de Procesamiento U.d.M. (C.P.U.), hasta el día 05 de febrero de 2.010 cuando le notificó a la querellante de la Resolución Nº 1018 que la removió y retiró del cargo de ASISTENTE adscrita al Despacho del Alcalde.

Que el último cargo desempeñado por la ciudadana K.V.M. era el de ASISTENTE adscrita al Despacho del Alcalde, el cual era un cargo de confianza por la naturaleza de sus funciones, ya que era responsable de: manejar, conocer y distribuir correspondencia interna y externa, establecer contacto y mantener comunicación con los proveedores; registrar, procesar y despachar documentos administrativos y de oficina por lo que estas funciones de manejo y resguardo de información confidencial, implica que el cargo tenga un alto grado de confianza. Además, el quejoso ejercía sus funciones adscrito al Despacho del Alcalde y en consecuencia, tenía acceso directo al conocimiento de asuntos de extra confidencialidad, así como a la organización de tareas realizadas dentro del despacho.

Que las funciones desempeñadas por la quejosa en el Centro de Procesamiento U.e. temporales pues fue trasladada, siendo su cargo nominal el de ASISTENTE adscrita al Despacho del Alcalde.

Que el Decreto Nº 140 de fecha 28 de junio de 2.002 dictado por el Alcalde establece la cualidad de empleado de confianza al personal que presta servicios en el Despacho del Alcalde, por ser el lugar físico donde se toman decisiones trascendentales y por el acceso a esa información que tiene el personal que labora allí.

Que el artículo 146 de la Constitución Nacional establece el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso y la querellante ingresó de forma irregular a la Corporación Alcaldía de Maracaibo porque su representada nunca ha realizado el referido concurso.

Negó que las funciones indicadas en el acto administrativo de remoción y retiro no sean las que efectivamente ejerció la quejosa, lo que demostraría en su oportunidad.

Alegó que no existe procedimiento previo para remover y retirar a un funcionario de confianza y por lo tanto no era cierto que el acto administrativo impugnado esté viciado por omisión absoluta del procedimiento legal.

Por las razones expuestas pide que sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y que sea condenada en costas la parte querellante, de conformidad con el criterio expuesto en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de octubre de 2.008, en el expediente 00-1535, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante la cual se abandonó el criterio sentado por la misma Sala, en sentencia Nº 172, del 18 de febrero de 2.004.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En fecha 19 de enero de 2.011 se dio apertura al lapso de pruebas por haberlo solicitado las partes en la Audiencia Preliminar.

- Pruebas promovidas por la apoderada judicial del Municipio Maracaibo:

1. Invocó el mérito favorable de las actas del proceso.

2. A los fines de probar que desde el inicio de la relación laboral la querellante desempeñó el cargo de ASISTENTE adscrita al Despacho del Alcalde, promovió copias fotostáticas de los siguientes documentos:

   b.1) Comunicación de fecha 15 de diciembre de 2.002 donde se le notifica a la querellante que el contrato en el cargo de ASISTENTE en el despacho del Alcalde llegó a su término y no sería prorrogado;

   b.2) Contrato de trabajo de fecha 01 de enero de 2.004 donde se lee que el cargo ejercido por la querellante era de ASISTENTE ESPECIALISTA en cualquiera de sus oficinas e instalaciones;

   b.3) Memorando Nº 000170, de fecha 09 de marzo de 2.004, suscrito por el Director de Personal, dirigido al Jefe del Departamento de Relaciones con el Personal, donde gira instrucciones para egresar de la nómina de contratados e ingresar a la nómina de empleados, a partir del 01 de marzo de 2.004, a la ciudadana K.V.M., en el cargo de ASISTENTE en la dependencia 01-0551;

   b.4) Aviso de salida de vacaciones de fecha 27 de julio de 2.006 donde se evidencia que el cargo ejercido por la quejosa era el de ASISTENTE adscrita al Despacho del Alcalde;

   b.5) Comprobante de Recepción de la Declaración Jurada de Patrimonio de fecha 01 de abril de 2.004, donde se lee que el cargo ocupado por la querellante es el de ASISTENTE adscrita al Despacho del Alcalde;

   b.6) Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo en fecha 15 de enero de 2.010 a favor de la ciudadana K.V.M., emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde se lee que ejercía el cargo de ASISTENTE adscrita al Despacho del Alcalde;

3. Con el objeto de demostrar que las funciones realizadas por la ciudadana K.V.M. son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, promovió copia fotostática de los siguientes documentos:

   c.1) Comunicación de fecha 11 de julio de 2.003 suscrito por la ciudadana K.V.M., donde le solicita directamente al Alcalde el pago de sus vacaciones;

   c.2) Comunicación de fecha 27 de febrero de 2.004 suscrito por la ciudadana K.V.M., donde le solicita directamente al Alcalde que sea ingresada en la nómina de empleados fijos de la Alcaldía;

   c.3) Decreto Nº 140 emitido por el Alcalde del Municipio Maracaibo, de fecha 28 de junio de 2.002, donde se establece que todo el personal que presta servicios en el Despacho del Alcalde tiene la cualidad de trabajadores de confianza y de libre nombramiento y remoción;

   - Pruebas promovidas por la parte querellante:

4. Invocó el mérito favorable de las actas procesales y ratificó el valor probatorio de los documentos consignados juntamente con el libelo, esto es:

   d.1.) Oficio emitido en fecha 20 de noviembre de 2.008 sin número emitido por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, dirigido a la ciudadana K.V.M., donde le informa que a partir de la fecha sería trasladada al Centro de Procesamiento Urbano (C.P.U.) cumpliendo funciones bajo la Dirección y Supervisión de la Intendente Urbano;

   d.2) Resolución Nº 1031, de fecha 04 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, mediante la que removieron a la ciudadana K.V.M. y que aparece suscrita en señal de recibido por la referida ciudadana en fecha 05 de febrero de 2.010;

   d.3) Copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana K.A.V.M. y de carne de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde se lee que el cargo ocupado por la misma era “ANALISTA OMPU”;

   d.4) Por diligencia de fecha 08 de julio de 2.010 la apoderada actora consignó C.d.t. en original, emitida en fecha 19 de octubre de 2.005 por la Directora de la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde se hace constar que la ciudadana K.V.M. prestaba sus servicios como empleada fija de esa dependencia desde el 15 de julio de 2.002, desempeñando el cargo de ANALISTA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN;

5. Promovió la C.d.T. original suscrita por la Coordinadora General del Servicio de Asistencia Técnica e Información de la Alcaldía del Municipio Maracaibo (antes Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica), de fecha 26 de marzo de 2.008, donde consta que la ciudadana K.V. prestaba sus servicios en esa dependencia desde el día 15 de julio de 2.002, ocupando el cargo de ANALISTA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN;

6. Cuatro (04) folios contentivos de copia fotostática de los Recibos de Nómina emitidos por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo de fechas 09/06/2005, 31/07/2006, 05/03/2009 y 05/02/2010, donde consta el salario y demás beneficios remunerativos percibidos por la querellante;

   - Expediente Administrativo de la ciudadana K.V.:

7. En fecha 26 de julio de 2.011 compareció la representante judicial del municipio querellado y agregó a las actas mediante diligencia el expediente administrativo de la ciudadana K.V., constante de cincuenta y tres (53) folios útiles, debidamente certificados por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   En relación a la invocación del mérito favorable de las actas procesales que hicieron los representantes legales de las partes, el Tribunal observa que se trata de un principio de valoración de los instrumentos probatorios aportados al proceso, que el Juzgador debe aplicar en su decisión, pero no constituye un medio de prueba en sí mismo y en consecuencia, el Tribunal se abstiene de estimarlo. Así se decide.

   Las pruebas identificadas con los literales d.1), d.2), d.4) y e) son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000. Igual valor probatorio se le reconoce a los instrumentos probatorios identificados como b.1), b.2), b.3), b.4), b.5), b.6), d.3) y f), por cuanto son copias fotostáticas de documentos administrativos que no fueron impugnadas por la contraparte y e consecuencia, se reputan idénticas de sus originales a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Se desecha asimismo la valoración del expediente administrativo identificado como prueba g), toda vez que el mismo fue consignado en actas de manera extemporánea en virtud de haberse celebrado con anterioridad (25 de abril de 2.011) la Audiencia Definitiva en ésta causa, oportunidad en la que se pronunció el dispositivo del fallo sin que constasen en autos el expediente administrativo en cuestión. Así se decide.

   Con lo que respecta a la copia fotostática del Decreto identificado en el particular c.3), el Tribunal lo reconoce su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Vistas igualmente las comunicaciones originales emitidas por la ciudadana K.V.M., parte querellante en esta causa, identificadas en los particulares c.1) y c.2), las cuales fueron producidas en actas por la parte querellante, resulta necesario atender al criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este tipo de documentos recibidos por la contraparte, conforme al cual “…es preciso distinguir en estos casos, aquéllos en los cuales se ha verificado la recepción del documento, pues si bien éste fue formado por la parte que se quiere servir de él, constituye prueba de que su contenido (cierto o falso) llegó al conocimiento de la otra parte, cuestión que puede generar consecuencias jurídicas. Por consiguiente, sólo ha de negársele valor probatorio a las documentales en las cuales no consten elementos que permitan concluir que éstas fueron recibidas por su destinatario”. (Vid., entre otras, la Sentencia Nº 01529 de fecha 28 de octubre de 2009). Así las cosas, éste Tribunal valora tales documentales como prueba de que las comunicaciones en cuestión fueron conocidas por su destinatario. Así se decide.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Constituye un hecho suficientemente demostrado en actas que la ciudadana K.V. prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde ingresó en fecha 15 de julio de 2.002 mediante contrato de trabajo, para desempeñar el cargo de ASISTENTE ESPECIALISTA en cualquiera de las dependencias administrativa de la Alcaldía de Maracaibo y se mantuvo en esa condición hasta el día 01 de marzo de 2.004 cuando el Director de Personal competente giró instrucciones para que la querellante fuese egresada de la nómina de contratados e ingresada a la nómina de personal fijo en el cargo de ASISTENTE adscrita al Despacho del Alcalde (folio 72).

   Consta igualmente en las actas (folio 37) que para el día 19 de octubre de 2.005 la ciudadana K.V. ocupaba el cargo de ANALISTA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, adscrita a la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica de la Alcaldía del Municipio Maracaibo (unidad administrativa que posteriormente se denominó SERVICIO DE ASISTENCIA TÉCNICA E INFORMACIÓN)

   Se demostró asimismo que a partir del día 20 de noviembre de 2.008 la querellante fue trasladada al Centro de Procesamiento Urbano para desempeñar funciones como ANALISTA bajo la supervisión y dirección de la Intendente Urbano, siendo éste el último cargo desempeñado hasta el día 05 de febrero de 2.010 cuando es removida y retirada del cargo mediante Resolución 1.031, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo en fecha 04 de febrero de 2.010, acto administrativo éste que impugna la interesada.

   Se lee en la resolución impugnada que la ciudadana K.V.M. fue removida del cargo de ASISTENTE adscrito al Despacho del Alcalde, lo que constituye un falso supuesto de hecho o una errónea interpretación de los hechos, por cuanto consta en las actas que el día 20 de noviembre de 2.008 la interesada fue reubicada mediante traslado al cargo de ANALISTA adscrita al Centro de Procesamiento Urbano y éste fue el último cargo desempeñado por la quejosa.

   Para desvirtuar el hecho, la parte querellante promovió sendos recibos de nómina emitidos en fechas 27/06/2.006 y 15/01/2010, junto con comprobante de recepción de declaración jurada de patrimonio de fecha 01/04/2004 de la ciudadana K.V., donde se lee que ocupaba el cargo de ASISTENTE, pero el Tribunal debe acotar que los recibos de nómina constituyen un medio de prueba idóneo en relación con la certeza del pago de los emolumentos y demás remuneraciones percibidas por el funcionario público, no así en relación a otros hechos como el cambio de situación administrativa, de ubicación de los cargos, sobre los cuáles tienen mayor relevancia otros documentos públicos como es el caso de las Constancias de Trabajo, resoluciones y oficios suscritos por los Directores de Personal competentes. Así las cosas, aún cuando se lee en el recibo de nómina identificado como prueba b.6) que la quejosa ocupaba el cargo de ASISTENTE, ésta prueba declina su valor probatorio frente a los documentos administrativos identificados como d.1), d.3) y e), de los cuales se desprenden que la quejosa fue trasladada del cargo de asistente y designada a otros destinos, a partir del día 20 de noviembre de 2.008, siendo el último cargo desempeñado el de ANALISTA adscrita al Centro de Procesamiento Urbano. Así se declara.

   Alega la parte querellada que el cargo desempeñado en el Centro de Procesamiento Urbano era temporal, pero éste hecho no fue probado en actas, ya que no consta que su designación fuese a través de la comisión de servicios sino mediante traslado, movimiento de personal que es por su naturaleza de carácter permanente o al menos, de duración indefinida y por ende, debió ser removida y/o retirada de éste cargo y no del cargo de ASISTENTE adscrita al despacho del Alcalde. Así se declara.

   Alega la defensa que todos los cargos desempeñados por el querellante fueron de libre nombramiento y remoción, pero no fue demostrado en las actas que el último cargo desempeñado por la quejosa tuviese éste carácter. Tampoco se indicaron ni probaron en el juicio cuáles eran las funciones que desempeñó la quejosa en su último cargo ocupado ni se agregó a las actas el Manual Descriptivo de Cargos a que se refieren los artículos 163 y 165 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, del cual pudiese ésta Juzgadora determinar el carácter de confianza o no del mismo, por lo que se desecha éste argumento de la defensa. Así se decide.

   Añadió la querellada que a la interesada no le corresponde el derecho a la estabilidad en el cargo por cuanto el ingreso no se efectuó mediante concurso y por ende no cumplió con los requisitos exigidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, en concordancia con el artículo 146 de la Carta Magna.

   En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Tampoco consignó en original o copia algún nombramiento. Sólo se desprende de las actas que su ingreso se debió a un contrato y que fue pasado a personal fijo a partir del día 01 de marzo de 2.004, por lo que no puede afirmarse que posee la condición de funcionaria pública de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999, tal y como lo reconoce la propia querellante.

   La Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

   A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

   (...)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   (…)

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

   (Negrillas del Tribunal).

   Siguiendo el criterio expuesto, constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de seis (6) meses, que la funcionaria cumplía horario y se mantuvo en relación de subordinación y dirección de otros jerarcas y que cesó por Resolución Nº 1031, notificada en fecha 05 de febrero de 2.010, suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo. En base a las consideraciones que anteceden, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana K.V.M. no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia desde el día 15 de julio de 2.002, sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como ANALISTA hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso, a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional.

   Por otro lado, la resolución que se impugna establece en uno de sus considerandos lo siguiente:

   (...) CONSIDERANDO

   Que en el desempeño del cargo de ASISTENTE, el ciudadano (a) VELIZ MELÉNDEZ, K.A. cumplía las siguientes funciones: Recibe, revisa y clasifica la correspondencia interna y externa; establece contacto y mantiene comunicación con las diferentes organizaciones y proveedores; registra, procesa y despacha documentos administrativos y de oficina, entre otras funciones todo lo cual califica al cargo como de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción(...)

   Es decir, que la administración pública municipal le atribuyó a la querellante una serie de funciones que calificó como de confianza y en base a ello procedió a removerla y retirarla en el mismo acto, alegando que no estaba obligada a sustanciar procedimiento previo. Pero es el caso que la querellante impugnó el acto administrativo de su remoción y retiro, fundamentando su nulidad precisamente en el vicio de falso supuesto, desconociendo que su último cargo fuese el señalado en el acto de remoción y retiro así como también las funciones que la administración pública municipal le atribuye, lo cual se podía verificar en las evaluaciones anuales que realizó su superior jerárquico. Tales argumentaciones invirtieron la carga de la prueba en la Administración Pública Municipal, debido a que constituye un principio general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera y las excepciones deben estar tipificadas en la ley y probadas debidamente en juicio en caso de controversia.

   Así las cosas, no puede dejar de observar quien suscribe que no fueron consignadas en el expediente administrativo las evaluaciones anuales de desempeño que debió efectuar el ente querellado a la ciudadana K.A.V.M. a tenor de los artículos 57 al 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace nacer una presunción a favor del mismo. Por otra parte el expediente administrativo fue agregado a las actas en forma tardía, por lo que no pudo ser valorado por el Tribunal. Finalmente, como se expuso antes, el Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo no fue consignado en éste expediente judicial, lo que hace concluir a la Juzgadora que la remoción y retiro de la quejosa están viciados por falso supuesto de hecho, pues se removió y retiró de un cargo que no fue el último desempeñado por ésta y cuya naturaleza no era de confianza sino de carrera, con fundamento en el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así se declara.

   La errónea apreciación de los hechos por parte del ente querellado, conllevó a su ilegal decisión de omitir absolutamente el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se omitió el periodo de disponibilidad que constituye un mecanismo tendente a garantizar la continuidad del funcionario o de la funcionaria en la Administración Pública.

   En consecuencia, es forzoso declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1031, de fecha 04 de febrero de 2.010, notificada a la querellante el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P., por el que removieron y retiraron a la ciudadana K.A.V.M. del cargo de ASISTENTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución nacional, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   Se ordena la reincorporación de la ciudadana K.A.V.M., en el cargo de ANALISTA, adscrita al Centro de Procesamiento Urbano, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

   A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, desde el día 05 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

   Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana K.A.V.M., contenido en la Resolución Nº 1031, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado el 05 de febrero de 2.010;

Segundo

ORDENA LA REINCORPORACIÓN de la ciudadana K.A.V.M., en el cargo de ANALISTA, adscrito al Centro de procesamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

Tercero

A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, desde el día 05 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio.

Cuarto

Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil doce (2.012). Años 202° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las once y treinta y cinco minutos de la mañana (11:35 a.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 73 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. Nº 13.606

GUM/DRPS