Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 28 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.

EXP. RQF-8234

RECURSO: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FUNCIONARIAL CON A.C..

QUERELLANTE: K.D.G.G.

QUERELLADO: CONTRALORIA DEL ESTADO GUARICO

ACTO RECURRIDO: ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LAS RESOLUCIONES Nro. 01-028- 2006, de fecha 09 de Agosto de 2006 y Nro. 01-036-2006 de fecha 11 de Septiembre de 2006

De acuerdo al estudio que se hizo a las actas que conforman las actas procesales que conforman el presente expediente; así como a los alegatos y elementos probatorios producidos; siendo la oportunidad legal, este Tribunal pasa a dictar Sentencia en el presente procedimiento, en los términos siguientes.

De acuerdo al estudio que se hizo de las actas que conforman el presente Expediente de los alegatos y elementos probatorios producidos y siendo la oportunidad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a dictar Sentencia en el presente procedimiento.

En fecha 01de Noviembre de 2006, la Ciudadana Abogada DULMARYS J.S.G., titular de la Cédula de Identidad N° 14.146.081, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 120.950, actuando con el carácter de Apoderada Judicial, de la Ciudadana K.D.G.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 12.842.142, interpuso por ante este Despacho RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, conjuntamente con A.C. contra los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 01-028-2006 y 01-036-2006, de fechas 09 de Agosto de 2006, notificada según Oficio N°03-1829 y 11 de Septiembre de 2006 según Oficio N° 01-2018, respectivamente, suscritas por la Ciudadana Contralora del Estado Guárico, P.C.S., mediante las cuales se resolvió colocar a la ciudadana K.D.G.G., en periodo de disponibilidad a partir del 10 de Agosto de 2006 y posteriormente se procedió a retirarla del cargo de Asistente de Auditoria, que desempeñaba en la Dirección de Control de la Administración Estadal Descentralizada de la Contraloría del Estado Guárico, por cuanto señaló la Administración que dicho cargo es de confianza por tanto de libre Nombramiento y Remoción.

Alegó la recurrente que en fecha 01 de Enero de 1998, ingresó a la Administración Publica en el cargo de Secretaria I, cargo de carrera; que posteriormente en fecha 16 de Abril de 203, ascendió al cargo de Asistente Coordinador de Atención al Cliente, cargo también de carrera; Que en fecha 16 de Junio de 2005, pasa a ocupar el cargo de Asistente de Auditoria, que en fecha 14 de julio de 2005 pasa a prestar servicios en la Dirección de Control de la Administración Estadal Descentralizada, al respecto alegó que ejerció el cargo de Asistente de Auditoria, gozando de estabilidad por ejercer un cargo de carrera, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Estadal Descentralizada hasta el día 10 de agosto de 2006, cuando fue notificada que la decisión de la Administración querellada de removerla del cargo, colocándola en periodo de disposición por el curso de un mes, argumentando que dicho cargo era de confianza por tanto de libre nombramiento y remoción, en consecuencia en fecha 11 de septiembre de 2006, fue notificada de su retiro del cargo de Asistente de Auditoria de la Contraloría General del Estado Guárico, por tanto alega que al habérsele violentado el derecho a la estabilidad laboral, que gozan los funcionarios de carrera de la Administración Pública, y al debido proceso, por cuanto argumenta que la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la cual tiene que estar Fundamentado todo procedimiento de Destitución de un Funcionario de la Administración Pública, por tener esta un carácter sub-legal. Así mismo alegó que los actos de remoción y retiro están viciados de absoluta nulidad y denuncian como primer vicio la violación directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que el acto de remoción se basa en una norma sub-legal, y su condición era de funcionario de carrera y gozaba de estabilidad; por lo que expreso que dichos instrumentos que fundamentan los actos que recurre, quebrantan los principios consagrados en los principios 144,146, 2,3 de la Carta Magna, por lo que están viciados de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el Artículo 137 y 138 ejusdem.

Igualmente alegó que el instrumento para la clasificación de un cargo de Alto Nivel y de Confianza, no es de competencia del Organismo, por lo que de conformidad con lo previsto en el Artículo 138 Constitucional, en concordancia con el Artículo 18 numeral 5 de la Ley Organice de Procedimientos Administrativos es nulo, aduciendo que la materia en Función Pública de conformidad con la vigente Constitución es de Reserva Legal, citando los Artículos 144 y 146 constitucionales, así como los Artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que solicitó sea declarada Con Lugar el Recurso Interpuesto y sea reincorporada en el cargo que ocupaba, así como le sean cancelados los respectivos pagos dejados de percibir.

Por su parte la Abogada M.G., en su carácter de Apoderada Judicial de la Administración querellada en su escrito de contestación admitió la relación laboral con la querellante y con respecto al fondo de la misma negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los argumentos esgrimidos por la querellante, al respecto ratificó las Resoluciones Nros. 01-028-2006 y 01-036-2006; igualmente ratificó la Resolución 01-008-2006, indicando que dicha resolución no es inconstitucional, ya que la mismas modifico el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, razón por la cual el procedimiento de retiró está ajustado a derecho y legalmente establecido, donde se catalogó de “libre nombramiento y remoción, alega que dicho instrumento legal es totalmente valido y apegado al ordenamiento jurídico. Igualmente adujo que la Contraloría del Estado Guárico, no tiene obligación de reincorporar a la querellante ni cancelar pago por concepto de salarios dejados de percibir, así como por ningún otro concepto, ya que en su debida oportunidad se efectuó el pago total y definitivo de sus prestaciones sociales. Solicitó finalmente sea declarada Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De conformidad con la relación que se hizo de las actas del presente procedimiento a los alegatos y elementos probatorios producidos por las partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, teniendo presente todos los aspectos precedentemente indicados, este Tribunal pasa a decidir, previa las consideraciones que se señalan a continuación:

El presente caso, plantea RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, conjuntamente con A.C. interpuesto, la Ciudadana K.D.G.G., mediante Apoderada Judicial, contra los Actos Administrativos de efecto particular contenidos en las Resoluciones Nros. 01-028-2006 y 01-036-2006, de fechas 09 de Agosto de 2006, notificada según Oficio N°03-1829 y 11 de Septiembre de 2006 según Oficio N° 01-2018, respectivamente, suscritas por la Ciudadana Contralora del Estado Guárico, P.C.S., mediante las cuales se resolvió colocar a la ciudadana K.D.G.G., en periodo de disponibilidad a partir del 10 de Agosto de 2006 y posteriormente se procedió a retirarla del cargo de Asistente de Auditoria, que desempeñaba en la Dirección de Control de la Administración Estadal Descentralizada de la Contraloría del Estado Guárico, alegando que ella ocupaba un cargo de carrera y no un cargo de confianza por tanto de libre Nombramiento y Remoción, como lo señalo la administración querellada, por lo que dichas Resoluciones son inconstitucionales e ilegales.

Ahora bien, de las actas procesales que conforman la presente causa, observa este Sentenciador, que no es un hecho controvertido entre las partes, la condición de funcionario público de la Ciudadana K.D.G.G., y que previamente a ocupar el cargo de Asistente de Auditoria adscrita a la Dirección de Control de la Administración Estadal Descentralizada de la Contraloría del Estado Guárico, ostentaba la condición de funcionario de carrera, sin embargo, al ocupar la querellante el Cargo supra indicado en fecha 14 de Julio de 2005, tal y como se desprende de Memorando N°03-347-2005, el cual inserto al folio 55 del presente expediente, dicha funcionaria de carrera, pasó a desempeñarse o a ocupar un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción, lo cual constituye el punto objeto de la controversia a los fines de verificar la procedencia o no del Acto que dio lugar a la remoción y posterior retiro de la querellante de la Administración Pública, siendo así, se circunscribe el punto debatido a verificar si efectivamente dicho cargo, es un cargo de libre nombramiento y remoción, o es un cargo de carrera como lo alega la querellante, puesto que la administración fundamentó su decisión de retirar a la mencionada funcionaria de su cargo en la condición de funcionario de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, alegando además la administración querellada, que la funcionaria querellante le fue acordado su periodo de disponibilidad previo a su retiro, de conformidad con la Ley.

Por lo que resulta oportuno advertir, que la vigente jurisprudencia, ha señalado que cuando corresponda a un funcionario de carrera, ocupar un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, para su remoción y retiró de la administración, previamente deberá operar a su favor, un periodo de disponibilidad que se otorga al funcionario, a los fines de su reubicación y una vez agotadas todas las diligencias pertinentes, se podrá entonces acordar el retiro definitivo del funcionario de la administración pública de conformidad con lo previsto en el último aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto a los fines de salvaguardar su condición previa como funcionario de carrera, por tanto se debe indicar, que tanto el acto de remoción como el de retiro, son actos autónomos e independientes uno del otro, pues, el primero se convierte en un acto preparatorio del segundo.

Siendo esto así, se observa que en el caso de marras la querellante impugna dos actos administrativos, que constituyen el acto de remoción y consecuencialmente el acto de su retiro definitivo de la Administración Pública, contenidos en las Resoluciones Nros. 01-028-2006 y 01-036-2006, de fechas 09 de Agosto de 2006, notificada según Oficio N°03-1829 (inserto a los folios 40 al 45 ) y 11 de Septiembre de 2006 según Oficio N° 01-2018, (inserto a los folios 46 al 50); alegando la querellante que ambos Actos Administrativos son Inconstitucionales y adolecen del vicio de ilegalidad, por cuanto la Administración querellada fundamentó su retiro en una norma que no le es aplicable, al considerar que la recurrente ejercía un cargo de confianza, por tanto de Libre Nombramiento y Remoción, en virtud del cargo que ostentaba, como “ASISTENTE DE AUDITORIA” , adscrita a la Dirección de Control de la Administración Estadal Descentralizada, tal y como se evidencia de lo folio 55 del expediente. Así pues, que quien decide, a las actas procesales insertas a los folios 57 al 62 del expediente contentivo de copia de la Gaceta Oficial del Estado Guárico contentiva de la Resolución N° 01-008-2006, por medio del cual se califica entre otros cargos el cargo de “Asistente de Auditoria” como de confianza, en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, igualmente se observa que de los folios 122 al 126 del expediente corre insertas copias certificada del Registro de Información de Cargos (Funcionarios), esto es el Manual Informativo de Funciones, en las cuales se describen las funciones desempeñadas por la funcionaria querellante como Asistente de Auditoria, del cual se desprende fehacientemente que, las funciones realizadas por la querellante eran catalogadas de “confianza”, lo que en concordancia con lo previsto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica que señala: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, (…). También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley ” y adminiculado con la Resolución N° 01-008-2006, inserta a los folios 137 al 142 del presente, lo que demuestra que la querellante ocupaba un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo que dicho cargo no la arropa de gozar de estabilidad laboral funcionarial perse, pues a esta categoría de cargos le es potestativo a la administración pública prescindir o remover y retirar a sus titulares en cualquier momento, y tiene el Estado la potestad de decidir, desde cuando y hasta cuando, requiere la Administración Pública de dicha prestación. Así pues, que al calificar el cargo de “Asistente de Auditoria” “ dentro de los supuestos señalados en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que enumera los cargos de confianza de la administración pública, el mismo debe ser calificado como de Libre Nombramiento y Remoción, por tanto le es aplicable, en virtud de que a dicho cargo, le son inherentes funciones de control e inspección tal y como se demuestra de los folios 122 al 126 del expediente, las cuales encuadran dentro de las tareas de inspección, vigilancia y fiscalización, dado el desempeño y grado de confidencialidad que conlleva el mismo. Siendo así, infiere quien decide que la Administración querellada procedió conforme a la ley al proceder primero a Removerla del cargo, colocando a la querellante en periodo de disponibilidad, a los fines de reubicarla en un cargo de carrera, tal y como el que ocupaba previo a ocupar el cargo del cual fue retirada, y en este sentido quedó demostrado de las actas procesales insertas a los folios 145 al 152 que la Administración querella realizó las gestiones de reubicación pertinentes a los fines de dar cumplimiento con lo previsto en el Artículo 78, ultimo párrafo de la Ley Funcionarial y posteriormente proceder al acto administrativo de Retiro correspondiente.

Con respecto al alegato invocado por la recurrente al folio 28 del escrito libelar, con respecto a “…que a ella nos se le designo para ejercer ese cargo lo que le hubiese dado la oportunidad a no aceptar y quedarse en su cargo de carrera…”, deber advertirse que el Artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que la “aceptación de un segundo destino, implica la renuncia del primero…”, de manera que siendo así, resulta improcedente el alegato invocado por la querellante, toda vez que la administración procedió a removerla y retirarla del cargo de Libre Nombramiento y Remoción, respetándole su condición de carrera que le precedió al cargo de Asistente de Auditoria, al acordarle como se indico supra, el periodo de disponibilidad a los fines de su reubicación, contenido en el ACTO DE REMOCIÓN, previo a dictar el ACTO DE RETIRO, contenidos recurridos en Nulidad contenidos en las Resolución Resoluciones Nros. 01-028-2006 y 01-036-2006, de fechas 09 de Agosto de 2006, notificada según Oficio N°03-1829 y 11 de Septiembre de 2006 según Oficio N° 01-2018, ambas recurridas en Nulidad en el presente Recurso Contencioso Administrativo.

Por todo lo anteriormente señalado este Juzgador declara SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Ciudadana Abogada J.S.G., en su carácter de Apoderada Judicial de la Ciudadana K.D.G.G., por lo que se confirma los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 01-028-2006 y 01-036-2006, de fechas 09 de Agosto de 2006, notificada según Oficio N°03-1829 y 11 de Septiembre de 2006 según Oficio N° 01-2018, contentivas de las decisiones emanadas de la Contralora del Estado Guarico, P.C.S., pues dicho actos fueron dictados en concordancia con lo previsto en los Artículos 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiéndose dichas disposiciones con el hecho de que la querellante se desempeñaba en un cargo de Libre Nombramiento y Remoción. Así se decide.

DECISION

Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la Abogada J.S.G., en su carácter de Apoderada Judicial de la K.D.G.G. contra las Resoluciones Nros. 01-028-2006 y 01-036-2006, de fechas 09 de Agosto de 2006, notificada según Oficio N°03-1829 y 11 de Septiembre de 2006, dictados por la Ciudadana P.C.S., en su carácter de la CONTRALORA DEL ESTADO GUARICO, por medio del cual se Retiro de la Administración Pública a la Ciudadana K.D.G.G.. Todos identificados en autos. Así se decide.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza especial del juicio.

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo la notificación de la Procuraduría General del Estado Guárico de conformidad con lo previsto en el Artículo 99 de la Constitución del Estado Guárico. Anexándole copia de la Sentencia.

Publíquese, regístrese, déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, a los veintiocho (28) días del mes de Mayo del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. D.E.Z.N.

LA SECRETARIA,

ABG. G.D.L.R..

En la misma fecha se publicó y registró la decisión anterior, siendo las dos y cuarenta y cinco de la tarde (2:45 p.m).

LA SECRETARIA,

ABG. G.D.L.R..

DEZN/maría a.

cc. archivo.

Exp. N°. RQF-8234