Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 23 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR - EXTENSIÓN

TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-R-2010-000417

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano M.K.V.Z., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.930.956.

APODERADO JUDICIAL: Abogado Z.V. y A.V., venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 109.974 y 38.582, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A., (EMBARSA) inscrita en fecha 27 de diciembre de 1957, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número 49, Tomo 9-A.

APODERADAS JUDICIALES: Abogados I.L. e I.P., venezolanas, mayores de edad e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 49.248 y 32.688, respectivamente.

CAUSA: APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA 29 DE NOVIEMBRE DEL DOS MIL DIEZ (2010) POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

II

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación ejercido por el ciudadano A.V., venezolano, mayor de edad e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 109.974, en su condición de apoderado judicial de la parte actora; en contra de la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de noviembre del dos mil diez (2010), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara la ciudadana M.K.V.Z., venezolana, mayor de edad y titular de las Cédula de Identidad Nº 10.930.956, en contra de la empresa CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A., (EMBARSA).

Contra dicha decisión, la parte accionante, ejerció recurso ordinario de apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 161, 162, 163, 164, 165 y 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde se expuso los alegatos que fundamentaron el ejercicio del recurso de apelación y el Tribunal dictó su fallo en forma oral e inmediata, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Actora Recurrente en fundamento del recurso ejercido, lo siguiente:

El motivo de la apelación se refiere fundamentalmente a la denuncia de varios vicios que hacen nula la sentencia emanada por el a quo, estos vicios son SILENCIO DE PRUEBA, por cuanto no se valoró una prueba fundamental que tenía incidencia importante el dispositivo del fallo del Tribunal a quo, e INCONGRUENCIA ILOGICIDAD y FALTA DE MOTIVACION. Con respecto al Silencio de la Prueba, hay una prueba fundamental que riela en el expediente, relativo a la Certificación emana por el INPSASEL y esta certificación señala de manera expresa en razón a un informe que realizan funcionarios adscritos a la unidad del INPSASEL y la empresa, que ciertamente padece la demandante de autos de una enfermedad ocupacional, denominada espalda fallida y que tiene hernia discal en la L4–L5 y L4–S1, se establece de manera muy clara esa enfermedad ocupacional, igualmente se observa de manera indubitable, que esta presente en el ambiente de trabajo de riegos ergonómicas y que la silla empleada por esta trabajadora para el ejercicio de sus funciones, funciones sedentarias y demás condiciones establecidas en dicho informe. En relación a las condiciones ergonómicas que deben, en este caso, de tener dicha silla, y que de manera que, en el informe ha quedado establecido la relación de causalidad entre la dolencia producida como enfermedad profesional y enfermedad ocupacional propiamente dicha y la certificación médica emanada, que deviene precisamente de esa investigación, no fue valorada dicha certificación por el Tribunal, hecho que denuncio, a los efectos, de que por una parte se establezca una relación de causalidad entre la dolencia señalada por la demandante y la causa que la produjo.

Por otra parte, aun cuando lo establece en su motivación, el artículo 1193, a los efectos de establecer la responsabilidad objetiva, que no solamente se debate hoy, sino que también jurisprudencia reiterada y pacifica del 02 de marzo del 2006 en el caso de L.M.G. contra REGENERADORES Y SERVICIOS REFRIGERADO, el cual se indica en el libelo, donde la parte demandada no desvirtuó en principio la falta de la victima, el caso fortuito y fuerza mayor ni el hecho de un tercero, y que solo indicó con medios probatorios en el curso del juicio la parte demandada un anticipo de Prestaciones Sociales y un Fideicomiso otorgado para la demandada, y que de manera que habiéndolo señalado el Tribunal a quo, nada indicó acerca de la responsabilidad objetiva y no habiendo sido desvirtuado ni enervado de manera alguna estos tres elementos importante que establecen la norma, como lo es, la falta de la victima el caso fortuito y fuerza mayor o bien el hecho de un tercero, por el Juez a quo debió determinar dicha responsabilidad objetiva.

Igualmente y por otro lado, aun cuando valora la Certificación emanada del Seguro Social, mas no así la certificación emanada del INPSASEL, pero si valora la certificación de evaluación de incapacidad residual donde indica que tiene un 67% de incapacidad para el trabajo dicha trabajadora, y que aun cuando valora cierta dicha certificación, declara sin Lugar las indemnizaciones pretendidas en ocasión a la enfermedad ocupacional señalada no solamente en la certificación emanada de INPASAEL sino también la del Seguro Social y aun así la Ilogicidad e incongruencia cuando lo valora cuando emite una sentencia contraria a lo establecido en dicha certificación.

En el mismo sentido indico que, en relación a las prestaciones sociales el tribunal cuando señala el salario para el calculo de la indemnización correspondiente al artículo 125 y también para el calculo del concepto de antigüedad que es el salario integral establecido en el libelo, que es de Bolívares 56,30 como salario integral, aun cuando lo reconoce como salario integral, es éste el que debe establecerse para el calculo de las indemnizaciones, incurre en el error, cuando establece el calculo propio del pago de las indemnizaciones de establecer el salario normal de Bs. 37,50, para el calculo de las indemnizaciones, aun cuando reconoce antes de ello, el salario integral para el calculo del pago de las indemnizaciones, de manera que en atención al pago de estos dos conceptos debió haber establecido el salario de Bs. 56,30 y no Bs. 37,50, es todo

Vistos los alegatos de la parte actora recurrente y a los fines de analizar las denuncias hechas por la Parte, esta sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente, no sin antes dejar expresamente establecido que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación no compareció la parte demandada recurrente, por lo que se dejó constancia de tal incomparecencia, declarándose las consecuencias de ley.

IV

DE LOS HECHOS

DEL CONTROVERTIDO

DE LA PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano A.V., venezolano, mayor de edad e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 109.974, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.K.V.Z., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.930.956, en contra de la empresa CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A., (EMBARSA), por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Ahora bien, afirma la actora que en fecha 02 de febrero de 2001, fue contratada por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A., ocupando el cargo de asistente de compras hasta el día 02 de febrero de 2002, de recepción hasta el 02 de febrero de 2004 y Asistente Administrativo II hasta el 30 de marzo de 2009, devengando un último salario básico mensual de Bs. 1.125,00. Que dentro de sus funciones estaba la de mantener en orden todos los registros que se generaban de la relación laboral, para suministrar de manera oportuna cualquier información que se requiera referente al contrato de trabajo, debiendo mantener igualmente actualizada toda la información de los documentos asociados de los trabajadores, formalizando el ingreso del personal, verificando los documentos requeridos de acuerdo a los procesos internos y regulatorios establecidos, realizaba el proceso de carnetización a los trabajadores en ingreso, supervisaba y revisaba el proceso de elaboración de nómina de personal, distribuía los listines de pagos tanto en la estructura central como en la obra y archivar a nivel general la correspondencia.

Que a partir del año 2003, comienza a presentar dolores lumbares que posteriormente se irradiaron al miembro inferior izquierdo, presentando en consecuencia periodos de crisis, siendo evaluada por neurología, traumatología, fisiatría en la clínica Puerto Ordaz, realizándose en ocasión a ello estudios de resonancia magnética, rayos x, prescribiéndole tratamiento de rehabilitación sin mejoría alguna, que para el mes de agosto de 2006, le fue diagnosticado un dolor lumbociatico crónico, hernia discal, L4-L5, L5-S1, siendo posteriormente intervenida quirúrgicamente con colocación de artrodesis lumbosacra dinámica L4-S1, permaneciendo de reposo desde el mes de agosto de 2006 hasta el mes de abril de 2007, reposos que fueron expedidos por su medico tratante Dr. F.F., inscrito el el C.M.B, 4426 y MSAS 50403 y que luego de su reincorporación al trabajo presento reagudización del dolor, por lo que en fecha 24 de mayo de 2007, le es practicada otra resonancia magnética en la columna lumbar en el Hospital de Clínicas Caroní, por la Doctora M.S.S., quien concluyó que existía una rectificación del eje lumbar con artrosis leve y una Discopatía degenerativa entre L3-L4 y L5-S1 con hernias paracentral derecha L4-L5, que comprime la raíz nerviosa adyacente y el saco dural, y hernia lateral izquierda L5-S1 que contacta la raíz nerviosa local.

Que en virtud de dicho diagnóstico y del fuerte dolor lumbar acudió a la consulta del Neurocirujano Dr. F.F., quien mediante informe médico de fecha 31 de mayo de 2007 quien concluyo en lo siguiente: “… al examen físico presenta signo de lesegue positivo a 40 grados de miembro inferior izquierdo con disminución de fuerza muscular de IV/V puntos con alteración de sensibilidad superficial en territorio de L3 a S1 con reflejos osteotendinosos, patelar levemente disminuido….” Que en fecha 29 de octubre de 2008, acude al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, siendo que el 11 de marzo de 2009, le fue practicado evaluación médica psicológica, por el Doctor P.R., en la cual se le diagnosticaron varios niveles de ansiedad y preocupación por los distintos problemas en los cuales está atravesando en su medio externo, por lo que podía estar sufriendo algunos síntomas de depresión. Conforme a lo anterior, la funcionaria N.R., titular de la cedula de identidad Nº 8.925.503, en su condición de Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrita a la DIRESAT BOLIVAR, AMAZONAS Y D.A., se trasladó a la empresa demandada a los fines de realizar una investigación de origen de su enfermedad, en que concluyo que “… se pudo constatar que la trabajadora motivo de la actuación, la empresa sufrió un accidente (incendio el Trailer), y la trabajadora tuvo que realizar carga tales como: levantar, halar, empujar y trasladar cajas contentivas con expedientes de trabajadores, que la silla utilizada por la trabajadora no cumplía con los requisitos establecidos en las normas de salud, higiene, seguridad y ergonomía…”.

Asimismo expreso que en fecha 30 de marzo del 2009 la empresa demandada de manera unilateral y sin justificación alguna, procedió a despedirle sin pagarle sus prestaciones sociales, indemnizaciones por despido injustificado y por enfermedad ocupacional, con la agravante de que esta se encontraba en reposo, en fecha 16 de abril de 2009, el INPSASEL, en la persona de su especialista en S.O., Dra. R.P. numero de MSDS 45353, le certifico la enfermedad ocupacional padecida.

Que en razón de lo antes expuesto, en fecha 14 de mayo de 2009, la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Subcomisión Bolívar, le certificó la incapacidad residual, por síndrome de columna fallida en un 67% de capacidad para el trabajo.

Por tal motivo reclama por enfermedad profesional y prestaciones sociales los siguientes conceptos y cantidades:

Indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Veintisiete Mil Bolívares (Bs.27.000, 00). Indemnización contenida en el numeral 3 del artículo 130 de la LOPCYMAT, por la cantidad de Ciento Veintitrés Mil Doscientos Noventa y Siete Bolívares (Bs. 123.297,00). Lucro cesante, la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00). Daño Moral, la cantidad de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00). Antigüedad, la cantidad de Siete Mil Novecientos Sesenta y Seis Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 7.966,94). Vacaciones fraccionadas, la cantidad de Quinientos Noventa Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. 590,62). Utilidades fraccionadas, la cantidad de Ochocientos Cuarenta y Tres Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs.843, 75). Indemnización por despido injustificado, la cantidad de Cinco Mil Seiscientos Veinticinco Bolívares (Bs. 5.625,00). Indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad de Dos Mil Doscientos Cincuenta (Bs. 2.250,00).

La suma de los anteriores conceptos y cantidades ascienden a la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. 967.572,69). Mas los intereses desde la fecha del despido hasta la fecha de la definitiva decisión en la presente causa, y la indemnización de los montos correspondientes a las prestaciones sociales desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la fecha de la sentencia definitiva.

DE LA CONTESTACION.- En la oportunidad de la Contestación de la demanda la Representación Judicial de la Parte Demandada CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A., (EMBARSA), alega en su escrito de contestación, en el capítulo denominado de las consideraciones preliminares opone la defensa perentoria y de fondo sobre la falta de cualidad de quien se atribuye la representación de apoderado judicial de la ciudadana M.K.V.Z., por cuanto el instrumento poder que riela en autos no expresa la facultad para demandar a su representada. Admite la existencia de la relación de trabajo con respecto a la ciudadana M.K.V.Z., desde el día 02 de febrero de 2001 hasta el 15 de marzo de 2009, devengando un salario básico de Bs. 220,00. Admite que la demandante devengara un último salario básico mensual de Bs. 1.125,00.

Asimismo, Niega rechaza y contradice que la relación de trabajo se hubiese mantenido en los términos y condiciones que señala la parte actora en el escrito de demanda, desempeñándose en el área administrativa, siendo el último cargo desempeñado el de Asistente Administrativo II. Niega y rechaza que la hayan despedido en fecha 30 de marzo de 2009, por cuanto que para ese día, la demandante se encontraba de reposo. Niega y rechaza, que la ex trabajadora le correspondan y tenga derecho a reclamar las cantidades reclamadas por prestación de antigüedad Bs. 7.966,94, vacaciones fraccionadas Bs. 590,62, utilidades fraccionadas Bs.843,75, por cuanto la demandante se encontraba de reposo y los periodos de reposo no se computan a los efectos de la determinación del tiempo de servicio (antigüedad), en la empresa y por la otra la mencionada ex trabajadora recibió anticipo de prestaciones sociales de antigüedad por la cantidad Bs. 10.850,00, por concepto de indemnización por despido injustificado del 125 L.B.. 5.625,00 y por indemnización por despido injustificado del 125 L.B.. 2.250,00, niega y rechaza que se le adeude a la demandante las cantidades y conceptos laborales de prestaciones sociales, de intereses, de vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas, indemnizaciones por despido injustificado, niega y rechaza que le adeude Bs. 967.572,69 por los referidos conceptos, niega y rechaza que este obligada y que la parte actora tenga derecho a reclamar el pago de cantidad alguna por concepto de intereses de mora, indemnizaciones (corrección monetaria).

Niega la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por la parte actora.

En relación a la enfermedad alegada por la parte actora de autos, niega y rechaza que la trabajadora padezca una Discopatía degenerativa en los discos intervertebrales y que tenga origen ocupacional; negó y rechazó que haya desarrollado actividades en el área administrativa, que la haya obligado a mantener una postura estática. Niega y rechaza que la demandada comenzara en el año 2003 a presentar dolores lumbares que posteriormente se irradiara al miembro inferior izquierdo, y que haya presentado periodos de crisis y que haya sido evaluada por neurología, traumatología y fisiatría en la Clínica Puerto Ordaz; niega y rechaza que le haya sido practicado un estudio de Resonancia magnética, rayos X; y de igual manera niega y rechaza que le haya sido prescrito tratamiento de rehabilitación sin mejora alguna, niega y rechaza que en el mes de agosto de 2006 le haya sido diagnosticada a la ex trabajadora dolor lumbociatico crónico, así como hernia discal L4-L5, L5-S1, niega y rechaza que haya sido intervenida quirúrgicamente con colocación de artrodesis lumbosacra dinámica L4-S1 y que como consecuencia de ello haya permanecido en reposo desde agosto de 2006 hasta abril de 2007, negamos y rechazamos que la ex trabajadora se le haya practicado la referida operación (intervención quirúrgica) en la Clínica Puerto Ordaz, y que le hayan sido expedidos reposos médicos por el neurocirujano Dr. F.F..

Niegan y rechazan que luego de la reincorporación al trabajo de la mencionada extrabajadora haya presentado reagudización de dolor alguno y como consecuencia de ello haya iniciado el reposo en mayo de 2007.

Niega y rechaza que a la extrabajadora se le haya practicado resonancia magnética en la columna lumbar en fecha 24 de mayo de 2007 en el Hospital de Clínicas Caroní por la Dra. M.S. y que la conclusión haya sido que existía una rectificación del eje lumbar con artrodesis leve y Discopatía degenerativa entre L3-L4 y L5-S1 con hernias paracentrales derecha L4-L5 que comprimiera la raíz nerviosa adyacente y el saco dural, y hernia lateral izquierda L5-S1 que contactara la raíz nerviosa local.

Niega y rechaza que la ex trabajadora haya sido intervenida quirúrgicamente para el mes de junio del 2007 que en fecha 17 de marzo de 2008 el neurocirujano Dr. F.F. haya informado que a pesar de cursar postoperatorio, la evolución clínica no haya sido satisfactoria, niega y rechaza que dicha ciudadana presentara limitación funcional y dolor de miembro inferir derecho y que haya sido sugerida la incapacidad total y permanente; niega y rechaza que la ciudadana haya sido remitida por la comisión evaluadora del IVSS al INPSASEL, para evolución medica, y que haya sido diagnosticada espalda fallida; niegan y rechaza que el 29 de octubre de 2008 la mencionada trabajadora haya acudido al INPSASEL a los fines de evaluación medica alguna; que el fecha 11 de marzo del 2009 se le haya practicado evaluación psicológica por medico alguno; niega y rechaza, que la actora no haya sido capacitada en materia de seguridad, higiene, salud en el medio ambiente de trabajo, niegan y rechazan que ellos incumplieran las normas relativas a la atención de primeros auxilios, transporte de lesionados, atención médica de emergencia y planes de contingencia, niegan y rechazan que la actividad desarrollada por la ex trabajadora se destacara la exigencia de postura estática sedestación prolongada; niega y rechaza que para la ejecución de tareas inherentes al cargo que desempeñaba es exigiera o fuera necesaria la adopción de posiciones o postura indebidas por parte de la trabajadora, niegan y rechazan que hayan sufrido accidente consistente en incendio de trailer en virtud del cual la ex trabajadora haya tenido que realizar trabajos de carga de ningún tipo, niega y rechaza que la supuesta enfermedad que alega puede certificarse por el INPSASEL, a través de especialistas en s.o. alguno y menos aun por la Dra. R.P., como una enfermedad ocupacional.

Niega y rechaza que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad del IVSS, haya certificado incapacidad residual en virtud de supuesta columna fallida con una perdida de un 67% de capacidad para el trabajo, niega que la trabajadora sufra una discapacidad total y permanente, como consecuencia de esfuerzo alguno en la ejecución de tareas para la demandada y que su representada incumpliera las normas de seguridad en el trabajo.

Niega y rechaza que la extrabajadora haya adquirido un apartamento a crédito y por tanto la existencia de deuda alguna con entidad financiera

Niega que su representada se encuentre obligada a cancelar las indemnizaciones por responsabilidad alguna, ya que no ha incurrido en negligencia o en culpa grave, con respecto a la omisión a las normas de seguridad, higiene y salud en el trabajo. Niega y rechaza que su representada haya incurrido en hecho alguno que genere responsabilidad subjetiva en la supuesta enfermedad ocupacional; niega y rechaza que su representada no haya notificado e informado en forma oportuna a la mencionada ex trabajadora sobre riesgo inherentes al cargo que, en el área administrativa desempeñaba; niega y rechaza que deba tomarse como base de cálculo la cantidad de Bs. 56,30 por concepto de salario diario. Niega y rechaza que la ciudadana K.V. le haya sido diagnosticada una enfermedad ocupacional a los 37 años de edad y que esta haya perdido ganancia futura alguna, por la supuesta disminución en la capacidad de producción; niega y rechaza que se le haya causado daño moral y por tanto que este obligada o deba ser condenada a pagar una indemnización por concepto de daño moral a tenor de lo establecido en el articulo 1196 del Código Civil.

Niega y rechaza que la actora tenga incapacidad alguna derivada de supuesta enfermedad, y que la misma sea total y permanente.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES EN EL PROCESO

Pruebas de la parte actora:

1) Documentales marcadas con la letra “A”, listines de pago, constante de Ciento Veinticuatro (124) folios útiles, cursante desde el folio 51 al 177 de la primera pieza, de los cuales se desprenden los conceptos y cantidades canceladas por la empresa demandada con ocasión a la prestación del servicio, de la ciudadana M.K.V., los mismos constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte en tiempo oportuno, a los que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia periodos quincenales cancelados de acuerdo a las fechas señaladas, el salario devengado por la accionante, los conceptos que se cancelaban como aquellos que a su vez se deducían.

2) Marcada con la letra “B”, informe de resonancia magnética practicada en fecha 24 de mayo de 2007 a la demandante cursante al folio 178 de la primera pieza, los cuales fueron impugnados por la representación judicial de la demandada, puesto que al tratarse de informe privado, emanado de un tercero ajeno a la causa, debió haber sido ratificado por el emisor. En tal razón se desecha.

3) Marcado con la letra “C”, informe médico de fecha 31 de mayo de 2007, elaborado por el ciudadano F.F., cursante al folio 179 de la primera pieza, en copia simple, puesto que al tratarse de informe privado, emanado de un tercero ajeno a la causa, debió haber sido ratificado por el emisor. En tal razón se desecha.

4) Marcado con la letra “D”, informe medico de fecha 17 de marzo de 2008 efectuado por el neurocirujano adjunto Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Uyapar, Servicio de Traumatología, Dr. F.F., el cual cursa al folio 180 de la primera pieza, dicha instrumental constituye los denominados documento público administrativo cual al ser realizado por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos, o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por no haber sido desvirtuado por ningún medio de prueba.-

5) Marcado con la letra “E”, cursante al folio 181 de la primera pieza, Certificado de Incapacidad Residual emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad, Sub-Comisión Bolívar, de fecha 14 de mayo de 2009, el cual establece un porcentaje de 67% de incapacidad, conforme evaluación numero SPO-296-09 de la ciudadana M.V.Z., por habérsele diagnosticado Síndrome de Columna Fallida, dicha instrumental constituye los denominados documento público administrativo cual al ser realizado por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos, o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por no haber sido desvirtuado por ningún medio de prueba.

6) Marcado con la letra “F”, cursante a los folios 182 y 183 de la primera pieza, Evaluación psicológica, suscrita por el psicólogo P.R., adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., dicha instrumental constituye los denominados documento público administrativo cual al ser realizado por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos, o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, y al no ser desvirtuado por otro medio de prueba, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.-

7) Marcada con la letra “G”, cursante al los folios 184 al 192 de la primera pieza; informe de investigación de origen de la enfermedad emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dicha instrumental constituye los denominados documento público administrativo cual al ser realizado por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos, o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, y al no ser desvirtuado por otro medio de prueba, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.-

8) Marcado con la letra “H”, cursante al folio 193 al 195 de la primera pieza, Certificación de la enfermedad ocupacional, mediante oficio número 131, de fecha 16 de abril de 2009 emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales debidamente suscrita por la profesional de la medicina R.P., mediante la cual se determinan los cargos desempeñados por la actora para empresa Construcciones Benvenuto Barsanti, S.A., dicha instrumental constituye los denominados documento público administrativo cual al ser realizado por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos, o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, y al no ser desvirtuado por otro medio de prueba, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.-

9) Marcadas con las letras “I”, cursante a los folios 196 y 197 de la primera pieza, reposo postoperatorio de fecha 07 de agosto de 2006, para hospitalización y reposos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales suscritos por el Doctor F.F., los cuales a pesar de haber sido impugnados por la demandada, no fueron desvirtuados por otro medio de prueba, aunado al hecho que, fueron debidamente ratificados mediante la prueba testimonial, apreciándose en consecuencia cuanto a valor probatorio se refiere.-

10)Marcadas con las letras “J”, cursante a los folios desde el 198 al 215 de la primera pieza, certificados de incapacidad, postoperatorios, para hospitalización y reposos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales suscritos por el Doctor F.F., los cuales a pesar de haber sido impugnados por la demandada, no fueron desvirtuados por otro medio de prueba, aunado al hecho que, fueron debidamente ratificados mediante la prueba testimonial, apreciándose en consecuencia cuanto a valor probatorio se refiere.

PRUEBA DE EXHIBICION

En relación a la prueba de exhibición de los listines de pago solicitada por la parte actora, los cuales al no haber sido exhibidos se tiene como cierto el alegato de la parte actora en cuanto al salario, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley adjetiva laboral.

PRUEBA DE INFORMES

Solicitada a la Dirección Estadal del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, fue remitida oportunamente en copia certificada las actuaciones pertinentes a la evaluación psicológica y a la certificación de la enfermedad de la actora conforme memorando de fecha 04 de octubre de 2010, las cuales fueron objeto de valoración previamente.-

TESTIMONIALES

En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos P.J.R.R., N.R., R.P. y M.S.S., no comparecieron a rendir declaración por tanto nada que valorar; y el ciudadano F.F., el mismo fue conteste en sus deposiciones al señalar la condición física de la actora y ratificar el contenido de las documentales relativa al reposo postoperatorio de fecha 07 de agosto de 2006, para hospitalización y los emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, deposición esta que este Tribunal le otorga valor probatorio.-

Pruebas de la Parte Demandada:

En cuanto al merito favorable de autos, ello no constituye prueba alguna, no es un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, en consecuencia, no arroja mérito alguno al promoverte.

Instrumentales:

1) Marcados con la letra “C”, cursante a los folios 07 al 35 de la segunda pieza, comprobantes de Egreso de cheques de anticipos de prestaciones sociales, de los se desprenden los distintos pagos efectuados durante el tiempo que se mantuvo la prestación del servicio que mantuviera la ciudadana M.V. con la demandada, los mismos constituyen documentos privados, que al no ser impugnados, este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2) Marcados como la letra “D”, cursantes a los folios desde el 37 al 41 de la segunda pieza, recibos de pagos de intereses de prestaciones sociales correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2007, los mismos constituyen documentos privados, los cuales al haber sido reconocidos por la parte actora este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3) Marcados con la letra “E”, cursante a los folios 43 al 48 de la segunda pieza, comprobantes de pago con cheque y recibos de pago los mismos constituyen documentos privados, los cuales al haber sido reconocidos por la parte actora este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4) Marcado con la letra “F”, cursante al folios 50 de la segunda pieza, análisis y notificación de riesgos en el año 2004, en copias simples, el cual se desecho al haber sido impugnado por la representación judicial de la parte actora.-

TESTIMONIALES:

En relación a las testimoniales de las ciudadanas P.L., J.O., Lorvys Figuera y C.P., no comparecieron a rendir declaración, en la audiencia de juicio, carga que correspondía exclusivamente a la parte promovente, no pudo ser evacuada y consecuencialmente no puede ser valoradas.-

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Primera denuncia:

Inicia el recurrente denunciando el vicio de inmotivación por silencio de prueba, ello en razón que tal como lo manifestó en la audiencia de apelación, el a quo no valoró el Certificado emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y el Informe emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que a pesar de enunciarlos en la sentencia no le otorgó el valor probatorio respectivo, que de haberse otorgado el valor correspondiente hubiera llegado a otra conclusión, puesto que del contenido de los mencionados instrumentos se evidenciaba la relación de causalidad entre la labor que desempeñaba la actora y la patología que padecía; para decidir se observa,

Respecto al vicio de silencio de prueba, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 604, de fecha 18 de mayo de 2009, caso: CAPÍTULO METROPOLITANO DE CARACAS, dejó establecido: “El silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o alguno(s) de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos. Es decir, el deber de los jueces de instancia no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado. (s.S.C.C. nº 248 del 19 de julio de 2000). En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivará su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin a.c.e.v. denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...). (s.S.C.C. n.º 1 del 27 de febrero de 2003), al verificar la sentencia recurrida, encontramos que el Juez al valorar las mencionadas instrumentales, señaló:

- “con respecto Certificado de Incapacidad Residual emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad, Sub-Comisión Bolívar, de fecha 14 de mayo de 2009, lo que de el se establecía; es decir, un porcentaje de 67% de incapacidad, conforme evaluación numero SPO-296-09 de la ciudadana M.V., por habérsele diagnosticado Síndrome de Columna Fallida, el cual apreció en cuanto al valor probatorio sin indicar el alcance de éste;

- “con respecto al informe de investigación de origen de la enfermedad emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dejó constancia que con su contenido se concluía que la ciudadana M.V., labora para la empresa Construcciones Benvenuto Barsanti, S.A., en calidad de Asistente Administrativo, destacándose la exigencia postural estática y sedestación prolongada, adoptando posiciones o posturas indebidas, para la ejecución y realización de las tareas encomendadas, al cual le otorgó pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Así igualmente, “con respecto la Certificación de enfermedad ocupacional, mediante oficio número 131, de fecha 16 de abril de 2009 emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales debidamente suscrita por la profesional de la medicina R.P., dejó constancia que en el mismo se determinaba los cargos desempeñados por la actora para empresa Construcciones Benvenuto Barsanti, S.A., haciendo referencia el inicio de la enfermedad actual a partir del año 2003, cuando comienza a sentir dolor lumbar que luego se irradia al miembro inferior izquierdo, presentado periodos de crisis, concluyéndose, “que se trataba de enfermedades ocupacionales (Agravadas por trabajo): dolor lumbociatico crónico, Hernias discales L4-L5, L5-S1 (reintervenidas quirúrgicamente), espalda quirúrgica fallida, que originan en la trabajadora M.K.V.Z. una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. …”.

De tal forma que, considera esta Alzada que el juez de la recurrida indicó las consideraciones particulares que emanaban de dichos medios probatorios según su apreciación; en cuanto al silencio de pruebas, esta Alzada ha señalado que se presenta cuando el Juez, al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. (Vid., sentencia de esta M.I. dictada bajo el No. 00162 del 13 de febrero de 2008, caso: Latil Auto, S.A.).

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo.

No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que el a quo no incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de prueba; no obstante, aprecia esta Jueza Superior que lo configurado por el a quo es un error en la valoración u apreciación de la prueba, de haber apreciado estas instrumentales conjuntamente con el resto de los medios probatorios, hubiera llegado a la conclusión que la accionante padece una enfermedad común, pero agravada por el trabajo en un 27% únicamente, que le ocasiona un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de un 67%, del tal y como se demuestra de la instrumental incorporada al folio 181 de la primera pieza, identificada con la letra “E”, por lo que debe prosperar la primera denuncia efectuada. Y así se establece.-

Y ello lo fundamenta esta Alzada por las consideraciones siguientes:

Establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, lo siguiente:

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones desergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes (…)

. (Subrayado de esta Alzada)

Luego tal como lo ha establecido nuestra Sala de adscripción mediante Sentencia N° 352 del 17/12/2001 “para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico y el trabajo desempeñado (…), es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida”. (Subrayado de la Alzada).

Pues bien, en el presente caso, la Certificación Médica emitida por el INPSASEL de fecha 16 de Abril del 2009 y que corre inserta a los folios 193 al 195 de la primera pieza presente expediente, se certifica que la trabajadora presenta dolor lumbociatico crónico, hernias discales L4-L5, L5-S1 (reintervenidas quirúrgicamente), enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo), lesión que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, es decir, reconoce el INPSASEL en dicha certificación, que la patología que padece la actora, no es una enfermedad ocasionada o contraída por el trabajo, sino que es una enfermedad común pero que fue agravada por el trabajo, vale decir, que independientemente -la empresa haya realizado o no el examen médico pre-empleo-, la funcionaria reconoció que tal patología no fue contraída en la empresa sino agravada por el puesto de trabajo.

Aunado a ello, encontramos que la actora consignó además en su aporte probatorio, Informe de Investigación de origen de Enfermedad, donde se verificó y a.l.c.d. trabajo, de fecha 07 de abril del 2008, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); y evaluación de incapacidad residual emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad, Sub-Comisión Bolívar, de fecha 14 de mayo de 2009, quien concluyó que la accionante tenía un 67% de pérdida de capacidad para el trabajo, 27% ocupacional, y 40% común.

Asimismo evidencia esta Alzada que la parte actora promovió la testimonial del Dr. F.F., el mismo fue conteste en sus deposiciones al señalar la condición física de la actora y ratificar el contenido de las documentales relativa al reposo postoperatorio, para hospitalización y los emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la cual merece valor probatorio.-

Conforme a lo anterior considera quien juzga, que si logró demostrar la accionante que la patología adquirida por ella se agravó por las labores que realizaba con ocasión a la prestación del servicio para la demandada, que estaban dirigidas al levantamiento, el transporte, el empuje o la tracción de cargas frecuentes o pesadas, asociadas también a torsiones, curvaturas, u otras posturas no neutras del tronco adoptadas de forma frecuentes o prolongadas, posición sedentaria prolongada.

Por consiguiente, al tratarse de una enfermedad agravada por el trabajo, debe concluir quien suscribe el presente fallo, que conforme a la definición del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se trata de una enfermedad ocupacional. Establecido el carácter ocupacional de la enfermedad padecida por la actora, debe pronunciarse esta Juzgadora sobre las indemnizaciones reclamadas por la actora, para ello, se observa que las indemnizaciones pretendidas en el presente caso con ocasión a la enfermedad ocupacional, fueron las siguientes: Indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Veintisiete Mil Bolívares (Bs.27.000, 00). Indemnización contenida en el numeral 3 del artículo 130 de la LOPCYMAT, por la cantidad de Ciento Veintitrés Mil Doscientos Noventa y Siete Bolívares (Bs. 123.297,00). Lucro cesante, la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00). Daño Moral, la cantidad de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00).

Con respecto a la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo referida a que en caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario, lo que se encuentra calificada como, responsabilidad objetiva en la cual incurre el patrono de conformidad con lo establecido en los artículos 560 y 561 de la LOT, ya sea que exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o del trabajador, procede en cualquier caso la obligación por parte del patrono de pagar la indemnización, esta Alzada considera que como quiera que la parte demandada no cumplió con la carga probatoria de demostrar tenía a la hoy accionante inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debe ésta asumir tal indemnización, en consecuencia esta Alzada teniendo en cuenta que la accionante solo tuvo una incapacidad ocupacional solo en un 27% del 67% que le fue declarada, puesto que el 40% restante era por enfermedad común es decir la padecía sin intervención de responsabilidad alguna de la empresa, condena a la demandada a cancelar la cantidad de Bolívares OCHO MIL CIEN (Bs. 8.100,00). Cantidad esta que resulta ser el 27% del resultado de multiplicar os 25 salarios mínimos límites establecidos en la norma que se aplica. Y así se decide.-

En cuanto a las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y las reclamadas conforme al Derecho común previstas en el Código Civil, entre ellas lucro cesante y daño moral, advierte quien juzga que constituye criterio reiterado que una vez demostrado el hecho ilícito del patrono (la doctrina especialista en la materia, señala que el hecho ilícito es un acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la culpa del agente (intención, negligencia, mala fe, impericia) que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan presencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño), es decir, la negligencia, imprudencia, impericia, inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial, resultan procedentes a favor del trabajador las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva.

Ahora bien, con respecto a la Indemnización contenida en el numeral 3 del artículo 130 de la LOPCYMAT, la cual establece: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual; indemnización esta que solo es procedente al demostrarse la responsabilidad subjetiva del patrono, debe necesariamente esta Alzada hacer las siguientes consideraciones:

Debe indicarse en primer término que la circunstancia de la existencia de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo no conlleva per se la demostración de una conducta ilícita por parte de la empresa-patrono; el empleador tal como lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud, por lo que a los fines de la procedencia de las indemnizaciones allí establecidas, es menester que se haya traído a juicio los elementos probatorios que demuestren que el patrono conociendo de los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, no supervisó adecuadamente el cumplimiento de las medidas de seguridad ni del uso por parte de los trabajadores de los implementos de seguridad, violando negligentemente las disposiciones del señalado instrumento normativo. Es decir, que el empleador responde por haber actuado en forma culposa, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

En el caso sub iudice, no quedó claramente establecido el incumplimiento del patrono en cuanto a la vulneración de las disposiciones legales, que buscan garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo, en consecuencia, esta Alzada al constatar la falta de elementos de convicción que permitan concluir la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, en virtud del incumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, le resulta necesariamente declarar la improcedencia de la indemnización que se reclama con base en dicha Ley, reiterándose que en modo alguno quedó acreditado en los autos que la patología sufrida por el demandante, sea producto del alegado hecho ilícito de la sociedad demandada, por consiguiente se declara igualmente la improcedencia de su reclamo. Así se declara.

En cuanto al concepto de LUCRO CESANTE demandado: este Tribunal considera necesario mencionar la decisión del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación N° 1373, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (Caso G.S.d.U., Angus Uzcanga y Y.U. contra la Sociedad Mercantil S.H. FUNDICIONES C.A., hoy denominada C.A., DANAVEN.), estableció:

Lucro cesante: Es la expectativa del derecho a la ganancia, vale decir lo que dejo de percibir, tomando en cuenta los años de vida útil o productiva

Pues bien, con respecto a este concepto, al no lograr el actor demostrar, en el decurso del juicio, que el hecho generador del daño (enfermedad profesional) surgió como consecuencia directa de la conducta del empleador, que hiciera surgir la responsabilidad subjetiva del mismo, es decir, no logró demostrar que el hecho generador del daño provino de la conducta omisiva y culposa del patrono, al incumplir la normativa legal vigente en materia de condiciones de higiene, seguridad y protección, le es forzado declarar su improcedencia conforme las previsiones establecidas en los artículos 1.273 y 1275 del Código Civil.

En cuanto al concepto de DAÑO MORAL:

Ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que “el daño moral tipificado en la Ley Orgánica del Trabajo debe condenarse no sólo porque el patrono haya incurrido en culpa, sino en aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, la cual se traduce en la obligación del patrono de reparar el daño causado por el accidente de trabajo o enfermedad padecida por el trabajador prestando sus servicios a la empresa”, es decir, que aun y cuando las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva sean declaradas improcedentes, subsiste la procedencia del daño moral por la responsabilidad objetiva del patrono; de tal forma que, habiéndose condenado la responsabilidad objetiva del patrono en el presente caso, esta sentenciadora procede a su condena teniendo en cuenta:

1) La importancia del daño: la trabajadora tiene imposibilidad física para ejercer el trabajo que habitualmente desempeñó por más de ocho años.

2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: No quedó demostrado que el patrono haya incurrido en hecho ilícito que pudiera ser el causante de la patología agravada por la accionante.

3) La conducta de la víctima: No se reconoció que la trabajadora hubiera tenido inherencia en las circunstancias en la agravación de la enfermedad padecida.

4) Grado de educación y cultura de la reclamante; no consta en autos información al respecto. Sin embargo de acuerdo a la actividad que realizaba se requería un mínimo de conocimientos.

5) Posición social y económica del reclamante. Al respecto, esta sentenciadora constata que la trabajadora tenía un ingreso económico modesto por la labor desempeñada.

6) Capacidad económica de la parte demandada: No consta en autos información financiera de la empresa demandada, ni notificación a la Inspectoría del Trabajo sobre un proceso de reducción de personal, ni la enajenación de los bienes de la empresa. Por ello, este sentenciador considera que al ser una empresa debidamente constituida, y con empleados a su servicio, cuenta con capacidad económica suficiente para cubrir las eventualidades que a estos últimos les puedan ocurrir.

7) Las posibles atenuantes a favor del responsable, no existe en autos atenuantes aplicables a la responsabilidad patronal.

Vistas tales consideraciones, y observando que efectivamente la tendencia jurisprudencial en caso de padecimientos semejantes la de la trabajadora, este juzgador considera justo y conforme a derecho una indemnización por Bs. 10.000,00 a favor de la demandante por concepto de daño moral. Así se decide.

Segunda denuncia:

En cuanto a lo invocado por la parte demandante recurrente, relacionado a que el juez de la recurrida condenó los conceptos de ANTIGÜEDAD e INDEMNIZACIONES POR DESPIDO de conformidad con lo establecido en el artículo 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, con el salario normal de Bs. 37,50, y no a razón del salario integral establecido.

Esta Alzada verifica que efectivamente habiendo quedado admitido por parte de la demandada el último salario integral diario invocado por la accionante como generado de Bs. 56,30, por nada haber dicho en la Contestación de la Demanda, debía necesariamente haber efectuado el calculo con éste último, para el caso de las indemnizaciones provenientes del despido y con el salario integral diario correspondiente al mes respectivo, a partir que nació el derecho, en el caso del concepto de Antigüedad. Motivo por el cual se debe forzadamente corregir y en tal sentido modifica la condenatoria efectuada por el a quo en los referidos conceptos de la manera que a continuación se declara:

ANTIGÜEDAD:

Conforme a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordenará su cálculo de cinco (05) días del salario integral diario correspondiente al mes respectivo, a partir que nació el derecho, y como quiera quedó admitido el salario devengado por la accionante durante la prestación del servicio, se condena a cancelar por este concepto la cantidad de Bs. 13.309,79. Y así se decide.-

INDEMINIZACION POR DESPIDO: Conforme a lo establecido en el literal 2) del encabezado del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a cancelar por este concepto, 150 días a razón del ultimo salario integral diario devengado por la accionante, Bs. 56,30 lo que arroja la cantidad de Bs.8.445,00. Y así se decide.-

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Conforme a lo establecido en el literal D) del primer aparte del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a cancelar por este concepto, 60 días a razón del ultimo salario integral diario devengado por la accionante, Bs. 56,30 lo que arroja la cantidad de Bs.3.378,00. Y así se decide.-

Quedan incólumes por no haber sido objeto de revisión por esta Alzada los demás conceptos demandados y condenados por el Juez de la recurrida, como:

VACACIONES FRACCIONADAS: la cantidad de Bs. 590,00.-

UTILIDADES FRACCIONADAS: la cantidad de Bs. 843,75.-

Por lo que deberá cancelar la parte demandada por la suma total de todos los conceptos condenados, la cantidad de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 31.356,75). Y así se decide.-

Asimismo se condena los intereses de mora por el retardo en la cancelación de la prestación de antigüedad, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación laboral, esto es, 30 de marzo del 2009, conforme a la tasa establecida en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se condena igualmente la corrección monetaria de las cantidades aquí condenadas según los siguientes parámetros:

El concepto de antigüedad, conforme a la misma premisa que se dispuso para el cálculo de los intereses de mora en el mismo concepto; es decir, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo.

En cuanto a los conceptos de Indemnización por Despido e Indemnización Sustitutiva del Preaviso, Vacaciones Fraccionadas y Utilidades Fraccionadas, su cálculo se efectuara a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada, es decir, a partir del 19 de Marzo del 2010.

En cuanto a la Indemnización por responsabilidad objetiva contenida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y el daño Moral, a partir que la presente sentencia quede definitiva y firme.

Ambos cálculos se efectuara por medio de una experticia complementaria del fallo, por un único experto contable que designará el tribunal que corresponda conocer de la fase de ejecución, teniendo en cuenta que para todos los cálculos; cual sea el concepto, su límite será hasta el día que la presente sentencia quede definitiva y firme. Los honorarios generados por el experto dado que no hubo vencimiento total en la sentencia, deberán ser sufragados por ambas partes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Aranceles Judiciales, sección segunda Art. 54, 55, y 66 y según el Articulo 10, del Reglamento de Honorarios y Remuneraciones mínimos (PLR-9) decretado por la Federación del Colegio de Contadores.

Si la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena la corrección monetaria e intereses de mora, de la cantidad total que arroje el informe presentado por el perito, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la fecha del pago definitivo, entendiéndose éste como la fecha de materialización del pago; es decir, el Juez de la ejecución a los fines de ordenar el presente cálculo deberá constatar que ambas fechas (el del decreto de la ejecución y la materialización del pago) se encuentren ciertas.- Y así se decide.-

Esta Alzada con todo los argumentos anteriores le es forzado declarar desistida la apelación interpuesta por la parte demandada, dada su incomparecencia a la audiencia oral y pública de apelación, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por una parte, declarar con lugar la apelación ejercida por la parte accionante, modificar el fallo recurrido y declarar parcialmente con lugar la demanda, tal como expresamente se enunciará el la parte dispositiva del presente fallo.-

VII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

DESISTIDA LA APELACION interpuesta por la parte demandada, en la persona de su representante judicial I.P., Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 32.688, contra la decisión proferida en fecha 29 de noviembre de 2010 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, dada su incomparecencia a la Audiencia Oral y pública de Apelación, de conformidad con ,lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.-

SEGUNDO

CON LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano A.V., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 109.974 en su condición de apoderado judicial parte actora, contra sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2010 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

TERCERO

SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

CUARTO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES E INDEMINIZACION POR ENFERMEDAD PROFESIONAL, incoara la ciudadana M.K.V.Z. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.930.956, en contra de la empresa CONTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A.,.

QUINTO

NO hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.-

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Puerto Ordaz, a los veintitrés (23) días del mes de Marzo del año dos mil once (2011).

JUEZ SUPERIOR SEGUNDO,

Abg. M.S.R.

LA SECRETARIA DE SALA,

Abg. MARVELYS PINTO

En esta misma fecha, se registró, se publicó y se dejó copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

LA SECRETARIA DE SALA,

Abg. MARVELYS PINTO