Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Febrero de 2011

Exp. Nro. 10-2854

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: K.B.D.M., portadora de la cédula de identidad Nro. 8.625.741, asistida por el abogado W.B.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 12.026.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra de la Resolución Nº 935 de fecha 22 de octubre de 2009 mediante el cual se procedió a removerla y retirarla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, y contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 453 de fecha 21 de abril de 2010, mediante el cual fue confirmado en todas y cada una de sus partes el acto administrativo de remoción y retiro.

REPRESENTANTES DE LA QUERELLADA: E.M.T.C. abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.288.

I

En fecha 02 de agosto de 2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 03 de agosto de 2010, siendo recibido en fecha 04 de agosto de 2010.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que en fecha 1 de diciembre de 2009 interpuso recurso de reconsideración contra el acto mediante el cual se decidió su remoción y retiro ante la Fiscal General de la República.

Indica que en fecha 12 de julio de 2010 fue notificada por escrito de la Resolución Nro. 453 de fecha 21 de abril de 2010, emanada de la Fiscal General de la República mediante la cual se pronunció confirmando el acto administrativo por medio del cual fue removida y retirada.

Señala que con el recurso de reconsideración consignó incapacidad residual suscrita por el Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no se trata de una simple planilla o comprobante como lo indicó la Administración en la Resolución Nro. 453, cuya nulidad también se solicita.

Expone que los profesionales de la medicina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le informaron que debía consignar copia de la Incapacidad Residual en la Coordinación de Servicios Médicos y en la Dirección de Recursos Humanos del organismo, mandatos que fueron cumplidos a cabalidad.

Alega que si la Coordinación de Servicios Médicos del Ministerio Público no elaboró el informe médico correspondiente mediante certificación facultativa razonada y a su vez no lo consignó en su expediente administrativo, lo cual es de exclusiva responsabilidad de tal ente médico y por consiguiente del Ministerio Público, por lo que si no reposaba en su expediente la citada incapacidad para el momento de su remoción es únicamente negligencia y responsabilidad del Ministerio Público.

Expone que tanto la Coordinación de Servicios Médicos, como la Dirección de Recursos Humanos, debieron coordinar su reubicación en un cargo apto para su estado de salud, u otorgarle la pensión de invalidez tal como lo contempla el Estatuto de Personal del Ministerio Público, por haber sido funcionaria de carrera en esa misma institución antes de ser Fiscal, era acreedora de estabilidad laboral y con mayor posibilidad de una reubicación, resulta inconcebible que no constara en su expediente tal incapacidad para el momento de su remoción y que no fuera estudiado su caso apropiadamente.

Que desde el momento en que se reintegró al trabajo y consignó copia de su incapacidad el día 10 de agosto de 2009, hasta la fecha de su remoción que ocurrió el 16 de noviembre de 2009, hubo tiempo suficiente para elaborar el Informe Médico certificado por el Servicio Médico del Ministerio Público y anexarla a su expediente administrativo.

Finalmente solicita se anule el acto administrativo mediante el cual procede a removerla y retirarla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, se anule el acto administrativo mediante el cual fue confirmada en todas y cada una de sus partes el acto administrativo de remoción y retiro, que se proceda a su reincorporación efectiva en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, y que una vez reincorporada se realicen los tramites a fin de que se le otorgue la pensión de invalidez que legalmente le corresponde, y se le cancelen las cantidades correspondientes a los salarios dejados de percibir, actualizados desde la fecha de su remoción y retiro, hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Que por cuanto la recurrente afirma gozar de estabilidad laboral señala que la ciudadana K.D. no ostenta la condición de funcionaria de carrera, e igualmente no consta en el expediente administrativo documentación alguna que demuestre que la querellante es funcionaria de carrera.

Indica que las disposiciones contenidas en los artículos 4 y 5 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público deben ser a.i.a. la luz de la Constitución, por cuanto de ellas se desprende que para ingresar a la carrera administrativa del Ministerio Público, incluyendo la de fiscal, es necesario presentar el concurso de oposición correspondiente, para de esa manera alcanzar la estabilidad en el cargo, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, por lo que al no haber ingresado a la carrera administrativa su designación tiene carácter provisorio y está sujeta a una nueva instrucción de la ciudadana Fiscal General de la República.

Alega que la querellante no ingresó a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y por ende no gozaba de estabilidad alguna, razón por la cual la Fiscal General de la República en virtud de su potestad estatutaria podía retirarle del cargo de Fiscal del Ministerio Público, las cuales sirvieron de motivación al acto impugnado.

En relación a la Resolución Nro. 453 hace una interpretación propia de su contenido, y refiere que consignó la incapacidad residual suscrita por el Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Indica que tal y como lo establece el artículo 62 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, la recurrente contaba con el Servicio de Atención Médica gratuita brindado por la Institución al cual no accedió por voluntad propia, tomando en cuenta que su coordinador ostenta la especialidad en Psiquiatría, quien se encontraba a su disposición.

No existe en el expediente administrativo constancia de alguna consulta al servicio médico que funciona en la Institución para sus funcionarios, antes o después de la incapacidad residual certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Solicita que se deseche el alegato referido a la violación constitucional del derecho consagrado en el artículo 86 de la Constitución, por cuanto la querellante tenía la potestad de elegir que el Estado a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le garantizara el derecho a la protección social, lo cual como se ha explicado consta en el expediente administrativo; y asimismo, dicha garantía se materializa al otorgarle dicha Institución una pensión dentro de los límites establecidos en el Reglamento General de la Ley del Seguro Social, lo cual evidencia que la Fiscal General de la República no incurrió en la violación de derecho alguno a la querellante, ya que le dio el tratamiento correspondiente a cada uno de los permisos médicos presentados tempestivamente, y cumplió con todas las obligaciones laborales mientras la querellante estuvo activa.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 935 de fecha 22 de octubre de 2009 mediante el cual se procedió a remover y retirar a la ciudadana K.D. del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, y del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 453 de fecha 21 de abril de 2010, mediante el cual fue confirmado en todas y cada una de sus partes el acto administrativo de remoción y retiro, y que en consecuencia se proceda a su reincorporación efectiva en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, y que una vez reincorporada se realicen los tramites a fin de que se le otorgue la pensión de invalidez que legalmente le corresponde. Por su parte la parte recurrida niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes las pretensiones expuesta en el escrito libelar. A los efectos este Juzgado señala:

En primer término, antes de proceder a pronunciarse con relación a la solicitud realizada por la parte recurrente en cuanto a la nulidad del acto objeto de impugnación, y a la solicitud de otorgamiento de la pensión de invalidez, debe este Tribunal resolver el alegato expuesto por la Fiscal General de la República en la Resolución Nro. 453, que contiene la respuesta al recurso de reconsideración ejercido por la parte recurrente en sede administrativa, según el cual “…desde su designación como Fiscal del Ministerio Público y hasta la fecha de su egreso, la ciudadana K.B.D.M., tuvo conocimiento que su desempeño en el cargo para el cual era nombrada en cada oportunidad que se hizo, no era permanente, toda vez que en todas y cada una de las resoluciones dictadas al respecto, se estableció que dicho nombramiento era’…hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad.’ lo cual implica, que la misma podía ser removida y retirada de dicho cargo en la oportunidad que la máxima autoridad Jerárquica del Ministerio Público lo considerara pertinente”.

Por lo anterior resulta preciso referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que en casos similares al que nos ocupa ha sido criterio de este Tribunal en cuanto a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, en atención a lo señalado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en relación a lo previsto en el artículo 286 eiusdem y en los artículos 79 y 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público de fecha 11 de septiembre de 1998, proceder a los efectos de dicha estabilidad, a realizar un análisis del contenido del artículo 100 eiusdem, precisando que del mismo se infieren tres situaciones: 1.- La necesidad de celebrar un concurso a los fines de satisfacer la carrera de los fiscales pregonada en el artículo 79 de la misma Ley en su relación con los artículos 17 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Dicho concurso no había sido celebrado en el plazo que la misma Ley impone; esto es, dentro del año siguiente a su publicación; sin embargo, la propia Ley establece una disposición de carácter transitoria a los fines de que mientras se abría el respectivo concurso, quienes ocupasen el cargo de Fiscal continuarían ocupando dichos cargos 2.- Continuarían en el ejercicio de sus cargos; y 3.- Quien hubiere cumplido 10 años de servicios en el Ministerio Público seria objeto de una evaluación especial lo cual otorgaría la estabilidad de la Carrera sin el requisito del concurso.

El punto 2, establece una suerte de estabilidad relativa a quienes ejercieran el cargo antes de la entrada en vigencia de la Ley, en el sentido de si se ha vencido el lapso por el cual fue designado –situación de ingreso en la Ley Derogada-, tienen el derecho a continuar en el ejercicio del cargo mientras sea convocado el concurso y en caso de resultar ganador del mismo, obtener la estabilidad absoluta en el ejercicio del cargo por el ingreso a la Carrera del Ministerio Público.

Considera este Tribunal que la estabilidad que otorgaba la Ley lo hacía en reconocimiento del plazo que el funcionario había prestado sus servicios al Ministerio Público, lo cual se agrava considerando que los concursos no se habían cumplido pese a una mora de más de 9 años desde que la propia Ley los ordenaba, lo cual adquirió luego soporte y rango constitucional.

Sin embargo, en virtud de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de marzo de 2006 identificada con el Nº 660, que indicó que dicha disposición transitoria debió ser desaplicada, toda vez que la misma transgredía lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A tal efecto en sentencias anteriores este Tribunal indicó que:

… dicha norma prevé que aquellos funcionarios que tuvieren por lo menos 10 años de servicios, adquirirían la estabilidad en el cargo con la mera presentación de una prueba. De tal forma que la referida mención de la Ley Orgánica del Ministerio Público quedó derogada sobrevenidamente a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución, toda vez que no puede entenderse que con la mera presentación de una prueba, adquiera titularidad y estabilidad absoluta quien no ingresare a la Carrera Fiscal por concurso, estableciendo un régimen de ingreso a la carrera distinto al previsto en la norma Constitucional

.

Si bien es cierto, este Juzgado ha sostenido el criterio según el cual la continuación en el ejercicio del cargo una vez vencido el período constitucional en 1999, no implicaba que los Fiscales continuarían en el ejercicio del cargo como funcionarios de carrera, sino de manera provisional. Se acotó que de conformidad con las previsiones de la primera parte del artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público debió el Ministerio Público a través de su máximo representante, establecer el Estatuto de Personal que regiría el ingreso a la “Carrera de los Fiscales del Ministerio Público” y que conforme el mismo artículo debía preverse el concurso de oposición, lo cual fue sobrevenidamente establecido en nuestra Constitución en su artículo 146, de forma tal que era competencia exclusiva y excluyente del Ministerio Público establecer los requisitos exigidos para los concursos de oposición así como su efectiva implementación, en cumplimiento no sólo de la Ley que le regula, sino en cumplimiento de un mandato Constitucional, cuya omisión de cumplimiento no podría lesionar los derechos y las expectativas de quienes ocupan dichos cargos.

De forma tal que no podía entenderse que quienes no hubiesen ingresado por vía del concurso, sino conforme las previsiones de la ley derogada, no pudieran endilgarse la titularidad del cargo, sino que lo ocupaban bajo una figura tácita de provisionalidad, indicando el Tribunal que esa provisionalidad no implicaba la libre remoción, sino la provisionalidad hasta el llamado a concurso, cuya aprobación otorgaría la estabilidad de la carrera, toda vez que su condición de ingreso y permanencia era en su oportunidad temporal, lo cual resultaba aplicable a todos quienes ejercieran los cargos de Fiscales del Ministerio Público, más por mandato de Ley y recogido posteriormente en el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se modificaba esa temporalidad por la provisoriedad hasta tanto fuesen convocados debidamente los concursos [lo cual se cumplió en reciente data], debiendo permanecer los Fiscales en sus cargos hasta la provisión definitiva del cargo en cumplimiento del mandamiento Constitucional.

Este Tribunal observa que la recurrente ingresó al Ministerio Público el 02 de enero de 1991 en el cargo de Abogado adscrita a la Fiscalía Centésima Décima del Distrito Federal, tal y como se desprende de constancia que corre inserta al folio 361 de la pieza número uno (01) del administrativo, y posteriormente ejerció el cargo de expediente Fiscal Auxiliar, adscrita a la Fiscalía 26 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folio 108 de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo), y luego adscrita a la Fiscalía Quinta del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, en acatamiento a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, Nº 660, expediente 06-0289, en virtud de la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el Fiscal General de la República contra la sentencia N° 2005-3190, dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso N.M. vs. Fiscalía General de la República, que de forma vinculante se ha aplicado al caso concreto y que señaló que la disposición transitoria contenida en el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del 11-09-1998, debía ser desaplicada, toda vez que la misma transgrede lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo este Juzgado, en cumplimiento de dicha interpretación, declarar sin lugar los casos de fiscales y auxiliares del Ministerio Público que no se hayan sometido favorablemente a un concurso de ingreso y obtener así la estabilidad en el cargo, siendo en caso contrario, susceptible de disposición del cargo por parte de la máxima jerarquía del órgano, este Juzgado procede a pronunciarse sobre el presente caso y a tal efecto se tiene que:

Al folio 09 del expediente judicial se desprende Comunicación N° DSG-52.579, del 22 de octubre de 2009, dictada por la Fiscal General de la República, mediante la cual notifican a la ciudadana K.D. la decisión de removerla y retirarla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Trigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cargo desempeñado desde el 01 de octubre de 2008 por Resolución Nº 924 de fecha 19 de septiembre de 2008.

En tal sentido, ciertamente no consta que el ingreso de la querellante al Ministerio Público se hubiese realizado mediante concurso, ni consta su ingreso con el carácter de titular, ni se desprende de autos o del expediente administrativo que exista nombramiento que determine alguna condición de titular del cargo, por lo que es pertinente señalar que cualquier cambio en el cargo ejercido debía provenir de la autoridad competente a través de un acto expreso que cambiara el status jurídico de su condición de interino o provisional. De tal manera que no habiendo ingresado la actora a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y no siendo titular del cargo que desempeñaba, podía, en principio, ser removida y retirada por la Fiscal General de la República sin más fundamentación que su condición de Interina.

Sin embargo, aun cuando lo anterior resulta irrefutable, no puede este Juzgado dejar de observar que si bien la querellante no ostentaba al momento de su remoción la condición de funcionario público de carrera dada su condición de Fiscal Auxiliar Interino, cargo para el cual no ingresó mediante concurso público, ni existió nombramiento alguno que le otorgara el carácter de titular en el cargo, antes de su remoción la funcionaria había tramitado, y le había sido efectivamente otorgada su incapacidad residual, dada la afección de salud que padeció durante varios meses antes de ser removida y retirada, condición y trámites que fueron debidamente puestos a conocimiento del Ministerio Público mediante la consignación de los respectivos reposos y de la declaratoria de incapacidad residual otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 28 de abril de 2009.

Así, es imperativo para este Juzgado indicar que de acuerdo a lo previsto en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Estado tiene la obligación de garantizar el disfrute por parte de todos los ciudadanos de los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, garanticen la salud y aseguren protección en contingencias de enfermedad, invalidez, necesidades especiales y cualquier otra circunstancia de previsión social. Fundamento suficiente para reconocer y otorgar los beneficios sociales que procedan a favor de aquellos ciudadanos que lo ameriten, sin distinción alguna.

Empero, el propio Estatuto de Personal del Ministerio Público en su artículo 140 establece la expresa obligación que tiene el Ministerio Público de otorgar a sus fiscales, funcionarios o empleados sean de carrera o no ( la norma en comento al igual que la Constitución, no establecen ningún tipo de distinción), que sin reunir los requisitos necesarios para la concesión del beneficio de jubilación, sufrieren enfermedad o accidente grave que les dejare incapacitados para el cumplimiento de sus labores, al término del permiso contemplado en el literal a) del artículo 97 y siempre que persista la situación de incapacidad, una pensión de invalidez, en los montos que se acuerdan en el Estatuto, siendo que a los efectos del Estatuto se debía considerar inválido al fiscal, funcionario o empleado que, a causa de una enfermedad o accidente, se encontrase impedido de cumplir sus labores durante más de cuatro (4) meses o de manera permanente.

En el caso de autos, tal y como se desprende del “Record de Reposos del Período 17/05/02 al 09/08/09” que corre inserto al folio uno (01) de la pieza Nº 2 del expediente administrativo, desde el día 24 de marzo de 2008 y hasta el 09 de agosto de 2009 la querellante presentó continuos e ininterrumpidos reposos. Últimos reposos que estuvieron precedidos por la declaratoria de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 28 de abril de 2009, y que fue consignada en la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público el día 3 de agosto de 2009, y ante el Servicio Médico del Ministerio Público en fecha 14 de agosto de 2009; con lo cual queda evidenciado que para el día 22 de octubre de 2009, fecha de emisión del acto de remoción y retiro de la ciudadana K.D., la Administración se encontraba en pleno conocimiento de la situación en la que se encontraba la funcionaria, hoy querellante, motivo por el cual el Ministerio Público en la persona de la Fiscal General de la República, se encontraba en la obligación de tramitar y acreditar el otorgamiento de la pensión de invalidez de la querellante (de ser procedente), de conformidad con lo establecido en el artículo 143 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y con base en la Incapacidad Residual otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Social, la cual al emanar de un órgano público y estar suscrita por un funcionario público que le daba plena fe a su contenido, debía ser considerada en todo sus efectos a fin de realizar los trámites necesarios con el objeto de ejecutar los actos conducentes para el otorgamiento del beneficio social procedente, en este caso la pensión de invalidez prevista en el artículo 140 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, con las consecuencias que ello implicase, siendo que en todo caso, de existir alguna inconformidad con dicho informe o de desconocerse su contenido por razones fundadas, debió iniciar el procedimiento administrativo a fin de su verificación.

Contrario a ello el Ministerio Público procedió a la remoción y retiro de la funcionaria, en absoluta contravención a lo dispuesto en las normas constitucionales y estatutarias que protegen y garantizan el respeto a los beneficios sociales de “todos los funcionarios” (sean o no de carrera), y en especial, del derecho a la salud, que debe ser protegido como elemento superior frente a la libre disponibilidad del cargo.

Ahora bien, solicita la querellante que una vez se declare la nulidad del acto, se ordene su reincorporación al cargo de Fiscal Auxiliar y el pago de los salarios dejados de percibir, sin embargo dado que como se indicó la funcionaria hoy querellante no ostentaba la condición de funcionario público de carrera y por tanto podía ser removida sin más limitaciones que las de la emisión de un acto administrativo en el que se le manifestara tal voluntad, -que de no mediar la especial situación de salud que se presenta en el caso de autos podía ser incluso retirada-, debe este Juzgado dejar en claro que en virtud de lo anterior y dado que a la querellante le fue diagnosticada una incapacidad residual frente a la cual lo propio era la verificación de la procedencia del otorgamiento de una pensión de invalidez en los términos previstos en el artículo 143 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, antes de su retiro definitivo, lo procedente en caso que la Administración requiriese disponer del cargo ocupado por la querellante, era removerla y mantenerla en condición de activa mientras se realizaban los trámites correspondientes para la acreditación o no de la incapacidad por parte del Servicio Médico del Ministerio Público, y no proceder a su retiro.

Así, este Juzgado con el objeto de reponer la situación jurídica infringida y en resguardo de las normas constitucionales que prevén los términos y condiciones para el ingreso a la carrera administrativa, y que protegen el derecho de todos los ciudadanos a obtener del Estado los beneficios sociales que le garanticen una v.d. en caso de vejez o alguna contingencia asociada a enfermedad o incapacidad temporal o permanente, y por cuanto en este caso para el otorgamiento de la pensión de invalidez el Servicio Médico del Ministerio Público debe certificar la incapacidad residual otorgada a la querellante por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Juzgado considera procedente la remoción de la querellante dada su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción conforme el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que debe necesariamente este Tribunal acoger, pero ordena su reincorporación al cargo ejercido, hasta tanto se verifique la procedencia de la pensión de invalidez. Y dado que no existe una norma expresa que prevea una situación similar a la expuesta en el presente caso, este Juzgado procede a aplicar el contenido de la norma del artículo 78 en su último párrafo en cuanto al mes de disponibilidad, en consecuencia se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Fiscal Auxiliar Interino por el lapso de un mes en condición de disponibilidad a los fines que se realicen los trámites correspondientes para la autorización, y de ser procedente el otorgamiento de la pensión de invalidez. Así se decide.

En virtud de la declaratoria anterior, y dado que a consideración de quien decide, la remoción de la querellante se encuentra ajustada a derecho, debe negarse la solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir desde la emisión del acto de remoción y retiro de fecha 22 de octubre de 2009, y se ordena el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, luego del cual, de proceder el otorgamiento de la pensión por incapacidad deberá ser sustituido por el pago del monto correspondiente a dicha pensión. Así se decide.

Por lo antedicho resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo Nro. 453 de fecha 21 de abril de 2010, que confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nro. 953 de fecha 22 de octubre de 2009, sólo en cuanto al retiro de la querellante, manteniéndose vigente en cuanto a la remoción. Así se decide.

En este estado, debe aclarar este Tribunal, que contrario al alegato formulado por la representación judicial del Ministerio Público, referente a que la querellante tenía la opción de acudir al Seguro Social o al departamento de s.d.Ó., tal mención implica no sólo el desconocimiento de sus propia normativa, en el entendido que la misma no sujeta dicho beneficio a la opción de considerarlo renunciado al acogerse a otro; por el contrario, el estatuto establece el beneficio que le resulta propio a los funcionarios que prestan sus servicios para él, el cual no resulta incompatible con el que puede otorgar el Seguro Social, siendo que en todo caso, los informes emanados del Seguro Social han de servir como elemento demostrativo de la condición y situación del empleado, para que se proceda en consecuencia, a verificar si procede el beneficio.

Con relación a la solicitud de la parte recurrente en cuanto a que se declare la nulidad del acto contenido en la Resolución Nro. 953 de fecha 22 de octubre de 2009, mediante la cual se decidió remover y retirar a la ciudadana K.D., es de señalar que en fecha 01 de diciembre de 2009, la indicada ciudadana presentó escrito correspondiente a recurso de reconsideración ante la Fiscal General de la República, recurso que fue debidamente resuelto mediante Resolución Nro. 453 de fecha 21 de abril de 2010 emanada de la Fiscalía General de la República, y en la que se confirmó en todas y cada una de sus partes el acto originario impugnado.

Siendo lo anterior así, es preciso indicar que siendo el acto definitivo el correspondiente a la respuesta al recurso de reconsideración interpuesto, el recurso contencioso administrativo debía ejercerse únicamente contra dicho acto, que en definitiva fue el que causó estado.

Así, se considera doctrinariamente como acto que causa estado aquél sobre el cual no procede recurso subsecuente en sede administrativa o que pone fin a la vía administrativa. Sin embargo, puede que una persona haya obviado (voluntaria o involuntariamente) ejercer el recurso correspondiente lo cual otorga firmeza al acto, agregando que a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el agotamiento de la vía administrativa no es requisito de admisibilidad o procedencia del recurso contencioso administrativo, razón por la cual puede el administrado, a su arbitrio, agotar la vía administrativa o recurrir directamente ante los órganos contencioso administrativos, debiendo recalcar que si opta por la primera vía, deberá ejercer el recurso contencioso contra el acto que cause estado.

Al ejercerse válidamente un recurso contra un acto en sede administrativa, puede presentarse varias situaciones, entre las cuales debemos destacar:

1. - Que la Administración no se pronuncie dentro del plazo legalmente establecido, en cuyo caso, el Administrado podría optar por esperar la respuesta expresa o acogerse a la ficción del silencio administrativo. En el segundo de los casos, conforme las previsiones de Ley y amparado en una ficción, se entiende que la Administración decidió negativamente a la pretensión del actor, habilitándolo para ejercer el recurso subsiguiente (si fuere el caso) o acudir a la vía jurisdiccional,(sino no hubiere recurso en sede administrativa, o ante la optatividad de ejercer éste o acudir al órgano jurisdiccional). En caso de silencio ha de destacarse que no existe acto administrativo alguno, sino la ficción que fue resuelto negativamente.

2. - Que la administración emita acto expreso. En este segundo supuesto, el segundo acto se entiende como acto definitivo y en el caso de autos el acto que causa estado y en consecuencia, el acto que puede ser impugnado, pero el hecho que la Administración emitiera de manera expresa su pronunciamiento, genera un efecto importante que hay que destacar y no es otro que es que el acto recurrido, desparece o decae, ocupando el lugar de efectividad, validez y eficacia el nuevo acto.

Es por lo antedicho, que resulta improcedente declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nro. 935 por no haber sido este el acto que causó estado, y por tanto no ser recurrible en sede judicial. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 453, de fecha 21 de abril de 2010 emanado de la Fiscal General de la República, se ordena la reincorporación de la ciudadana K.D. al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Trigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que sea tramitada su pensión de invalidez de acuerdo a lo previsto en los artículos 140 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público, con efecto a partir de la fecha del ilegal retiro. Así se decide.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana K.B.D.M., portadora de la cédula de identidad Nro. 8.625.741, asistida por el abogado W.B.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 12.026, contra el acto de remoción contenido en la Resolución Nº 453, de fecha 21 de abril de 2010 emanada de la Fiscal General de la República, mediante la cual se confirmó el contenido del acto de remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 453 de fecha 21 de abril de 2010, correspondiente a la repuesta al recurso de reconsideración intentado en contra de la Resolución Nro. 935 de fecha 22 de octubre de 2009 emanada de la ciudadana Fiscal General de la República y que confirmó el acto de remoción y retiro, en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión.

SEGUNDO

Se niega la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 935 de fecha 22 de octubre de 2009 emanada de la ciudadana Fiscal General de la República, tal como quedó expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO

Se ordena la reincorporación de la ciudadana K.D. al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Trigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el lapso de un mes a los fines que se realicen los tramites correspondiente para la autorización y otorgamiento de la pensión de invalidez, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO

Se niega la solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir desde la emisión del acto de remoción y retiro de fecha 22 de octubre de 2009.

QUINTO

Se ordena el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, tal como fue indicado en la parte motiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA,

G.B.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

G.B..

Exp. Nro. 10-2854.-