Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 1 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENTAL

JUEZ PONENTE: Abogado Rhonald D.J.R..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

KAVIR BEDDY R.G., de nacionalidad colombiana, de 28 años edad, y titular de la cédula de ciudadanía N° 80.255.761

DEFENSORA

Abogada Y.C..

FISCAL ACTUANTE

Abogado Joman A.S., Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Pública de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

TRIBUNAL DE ORIGEN

Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 02, extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.E.R.R., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto encargado de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, con sede en San Antonio y Competencia en Materia Contra las Drogas, contra la decisión dictada en fecha 06 de septiembre de 2012, y publicado auto fundado en fecha 04 de abril de 2013, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al acusado Kavir Beddy R.G., a la pena de cinco (05) años de prisión, por la comisión del delito de FACILITADOR en el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, todo de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber declarado y admitido de manera libre, sin apremio y voluntaria su admisión de los hechos, y se le condenó igualmente al señalado acusado a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 23 de abril de 2013, designándose ponente al Juez Abogado Rhonald D.J.R.. (cuaderno de apelación).

En fecha 25 y 29 de abril de 2013, los abogados M.A.M.S. y Ladysabel P.R., respectivamente, en su condición de Juez y Jueza Provisorios de la Corte de Apelaciones, se inhibieron del conocimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo declaradas con lugar, en fecha 03 y 06 de junio de 2013, respectivamente.

En fecha 09 de mayo de 2013, se convocó a los abogados N.I.C. y M.d.C.S.P., a los fines que constituyeran la Sala Accidental, se libraron oficios números 377-13 y 378-13.

En fecha 20 de mayo de 2013, en virtud que hasta la referida fecha no se había recibido la aceptación a la convocatoria hecha a las abogadas N.I.C. y M.d.C.S.P., es por lo que se acordó convocar a las abogadas Dorelys Barrera y A.L.B.. Se libraron oficios números 418-13 y 419-13.

En fecha 22 de mayo de 2013, recibido oficio número 2C-1127-13 de fecha 22-05-2013, constante de un (01) folio útil, suscrito por la abogada Dorelys Barrera, en su condición de Jueza Suplente, mediante el cual manifestó su aceptación, estando a la espera la aceptación o no de la otra Jueza, a los fines de la constitución de la Sala Accidental y la designación del Juez Presidente y Ponente de la misma.

En fecha 30 de mayo de 2013, se recibió escrito suscrito por la abogada A.L.B., constante de un (01) folio útil, mediante el cual manifestó su aceptación para el conocimiento de la presente causa, para lo cual se fijó para el primer día de audiencia siguiente a la referida fecha, a las ocho y treinta minutos de la mañana para la constitución de la Sala Accidental y la designación de Juez Presidente y Ponente de la misma.

En fecha 03 de junio de 2013, siendo el día y la hora se hicieron presentes el abogado Rhonald D.J.R., las Juezas Dorelys Barrera y M.d.C.S.P., en su condición de Juezas Suplentes de la Corte, reunidos con la finalidad de elegir el Juez o Jueza Presidente y Ponente, se efectuó el sortero recayendo la presidencia y la ponencia en el Juez Rhonald D.J.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte los admitió en fecha 10 de junio de 2013, y se fijó la oportunidad para la celebración del acto oral para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 eiusdem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DEL PROCESO

Señaló el Ministerio Público en su acusación, que los hechos que dieron origen a la presente causa, se dio inicio mediante el acta investigación penal Nº CR1-DF-11-3RA-SIP-907, de fecha 16 de diciembre de 2010, donde siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, los funcionarios SM/2 ARELLANO ZAMBRANO CARLOS, S/2 DIAZ CANTOR JISON y S/2 CHACIN S.N., adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nª 11, CORE 1 y a la Unidad Regional Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, encontrándose de servicio de encomiendas se trasladaron hacia la oficina de la empresa de encomiendas MRW, ubicada en la calle 5 entre carreras 5 y 6, Edificio Sofi, Ureña, se hicieron presentes tres ciudadanos con la finalidad de enviar una encomienda con destino a Madrid, España, siendo identificados como: J.B.P., quien dijo ser de nacionalidad venezolana, Kavir Beddy R.G., quien dijo ser de nacionalidad colombiana, y T.C.R., quien dijo ser de nacionalidad colombiana; procediendo los funcionarios a ubicar a dos personas siendo identificadas como D.R.C.N. y E.J.P., en cuya presencia procedieron a inspeccionar dicha encomienda, la cual consistía en lo siguiente: una caja de cartón de color marrón con el logotipo de marylin, contentiva de setenta y dos (72) frascos de vidrio de pinturas para unas de diferentes colores con una capacidad de 8 ml cada uno con tapa plástica de color negro, dos (02 catálogos de decoración de uñas, una caja de color morado y azul con el logotipo precise contentiva de cincuenta (50) frascos de vidrio de pinturas para uñas de diferentes colores con una capacidad de 15 mil, cada uno con tapa plástica de color negro, una lámina de uñas acrílicas contentiva de 125 unidades de diferentes colores, dos lápices labiales marca mariposa, una pintura de labios marca Wendy, dos limas para uña de color azul, un envase para polvo de maquillaje de color azul marca Vogue, seguidamente los funcionarios procedieron a destapar varios frascos observando que al retirar las brochas de las tapas las mismas contenían una masa de color blanco en forma de plastilina, por tal motivo y ante la presunta comisión de un hecho punible, los funcionarios trasladaron las evidencias, los testigos y los tres ciudadanos intervenidos hasta la sede de la tercera compañía donde procedieron a aplicarse a las mismas la prueba de orientación de campo denominada Narcotest, la cual arrojó una coloración azul positiva para la droga denominada cocaína, que al ser pesada arrojó un peso bruto de 5,656 Kg., por tal motivo los funcionarios le informaron a los ciudadanos J.B.P., KAVIR BEDDY R.G. y T.C.R., sobre su detención flagrante.

En fecha 06 de septiembre de 2012, se dio inicio al juicio oral y público, culminando el mismo en fecha 04 de abril de 2013.

En escrito presentado el día 10 de abril de 2012, el Abogado G.E.R.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto encargado de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Antonio y Competencia en materia Contra las Drogas, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 04-04-2013.

Mediante escrito de fecha 17 de abril de 2013, la Abogada Y.C.d.E., en su carácter de defensora Pública Cuarta adscrita a la Unidad de Defensa Pública extensión San A.d.T., en su condición de defensora del acusado de autos, dio contestación al recurso interpuesto contra la decisión impugnada.

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 16 de julio de 2013, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público.

Se constituyó la Corte de Apelaciones, en Sala Accidental, conformada por el Abogado RHONALD D.J.R., Juez Presidente - Ponente, la Abogada DORELYS BARRERA, Jueza Suplente de Corte, y la Abogada A.B.J., Jueza Suplente de Corte, en compañía de la Secretaria Abogada M.N.A.S., dejándose constancia de la comparecencia de la Fiscal Vigésimo Primera (E) del Ministerio Público abogada O.V., la abogada Y.C.d.E. y el acusado Kavir Beddy R.G..

En ese estado, el Juez Presidente declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, en este caso a la Abogada O.V., en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, quien expuso: “Ciudadanos jueces, esta representante del Ministerio Público ratifica el escrito de apelación que fuera presentado en contra de la sentencia definitiva proferida por el Juzgado de Juicio número 2 de la Extensión Judicial San Antonio de este Circuito Judicial Penal, sustentando en errónea aplicación de la n.j. e inmotivación, en cuanto a la primera denuncia señaló que se le imputan uno hechos al ciudadano Kavir Rodríguez, esto como autor de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual quedó plenamente demostrado a través de todo el acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público, no estando de acuerdo con el cambio de calificación que realizó el juez a facilitador en este punible, pues bien es entendido en el artículo 84 del Código Penal, cuales son las circunstancias para este cambio, siendo el caso que el juez no realiza en forma motivada cual fue la participación del acusado para encuadrar su conducta en la de facilitador, en este sentido respetuosamente señalo que el artículo 13 establece cual es la finalidad del proceso, y no es otra la de establecer la verdad, y esto sería a través del juicio oral y público, por ello pido se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Juicio de la Extensión San Antonio, pues se causa un graven irreparable al estado, es todo”.

Luego de ello, se le cedió el derecho de palabra a la Abogada defensora Y.C.d.E., a los fines de la contestación del recurso, quien expuso: ”Ciudadanos magistrados, estando en la oportunidad para contestar el recurso interpuesto por el Ministerio Público, como punto previo quiero plantear que la apelación se fundamenta en el artículo 451 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que es el del recurso de casación, por lo que pido sea desestimado este recurso de no ser así, procedo a señalar que esta causa se inicia en el 2010, donde efectivos realizan procedimiento en la oficina de MRW, donde resultan detenidas tres personas, en la audiencia de flagrancia uno de ello admite ser el dueño de la sustancia, pero quedan detenidos las tres personas, en el juicio que se lleva a cabo T.S., admite los hechos, se da la continencia de la causa y mi defendido y el otro co-acusado se van a juicio, donde mi defendido resulta condenado y el otro absuelvo, la defensa apela por inmotivación en cuanto a la sentencia de Kavir Rodríguez, la cual es declarada con lugar y se anula el juicio y es cuando el Juez Segundo de juicio procede a sentenciar a mi representado haciendo un cambio de calificación a la de autor a la de facilitador, y en este caso señalo que de los elementos probatorios presentados por el Ministerio Público, no se puede establecer que mi representado sea el autor del delito de Transporte de Estupefacientes, por lo que la decisión dictada por la juez a quo se encuentra ajustada a derecho pues ella revisó los elementos presentados por la representación fiscal, no quedando de estos que en forma cierta que al analizar los elementos de convicción se determinara que la participación por parte de Kavir Beddy R.G., es la de facilitador y con todo respeto invoco la sentencia emanada por este Tribunal con ponencia del juez Luis Alberto Hernández, es por ello que pido se declare sin lugar el presente recurso, esto en primer lugar que la representación fiscal basa su recurso en normas procesales propias de la Casación y en segundo lugar al considerar que la sentencia dictada por el tribunal de juicio se encuentra plenamente ajustada a derecho, por último esta defensa técnica solicita que se tome en cuenta todo lo que favorezca a mi representado, es todo”.

Posteriormente, se le impuso al ciudadano KAVIR BEDDY R.G., del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 133 el Código Orgánico Procesal Penal, quien libre de toda coacción y apremio manifestó que deseaba declarar, manifestando: ”Buenos días, yo quiero señalar que ya existe una persona que admitió los hechos y él señaló desde un primer momento que él nos había utilizado, además quiero señalar que este señor ya va a salir en libertad y yo todavía estoy procesado, yo estoy detenido desde el 2010, ya es la segunda vez que vengo a esta sala, yo acompañé a ese señor, mi delito fue estar ahí, pido justicia, quiero que vean el expediente de él, ya tiene su redención, yo estoy pagando y pido la oportunidad de continuar con mi vida, es todo”.

Seguidamente, el Juez Presidente, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las dos horas y treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Seguidamente, esta Corte de Apelaciones pasa a analizar tanto los fundamentos de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación y contestación, observando lo siguiente:

1. DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

   La decisión recurrida dictada en fecha 06 de septiembre de 2012, publicada mediante auto fundado en fecha 04 de abril de 2013, entre otras cosas, refiere lo siguiente:

   (Omissis)

   - III –

   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación de los imputados, este Tribunal adminiculando el conjunto de diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público junto al acto conclusivo, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de argumentos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:

   a –

   DE LA ADMISION DE LA ACUSACION

   El Código Orgánico Procesal Penal, se divide en tres fases, fase Preparatoria, Fase Intermedia y la Fase del Juicio Oral, que además de sucederse preclusivamente, tienen asignadas un fin específico, de acuerdo a las necesidades que en cada momento exija la actividad procesal, caso contrario se estaría vulnerando el principio fundamental del debido proceso.

   En el caso que nos ocupa, luego de revisada minuciosamente la causa, se observa que durante el proceso seguido al ciudadano KAVIR BEDDY R.G., el mismo en fecha 17 de diciembre de 2010, fue presentado por parte del Ministerio Público ante el Juzgado Segundo de Control de esta Extensión Judicial, en virtud de haber sido aprehendido en estado de flagrancia por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11, CORE 1, Unidad Regional Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando se encontraban de servicio en la oficina de la empresa de encomiendas MRW, ubicada en la calle 5 entre carreras 5 y 6, Edificio Sofi, Ureña; lugar al cual se hicieron presentes tres ciudadanos con la finalidad de enviar una encomienda con destino a Madrid, España, siendo identificados como: J.B.P., KAVIR BEDDY R.G., y T.C.R., la cual consistía en: una caja de cartón de color marrón con el logotipo de marylin, contentiva de setenta y dos (72) frascos de vidrio de pinturas para unas de diferentes colores con una capacidad de 8ml cada uno con tapa plástica de color negro, dos (02 catálogos de decoración de uñas, una caja de color morado y azul con el logotipo precise contentiva de cincuenta (50) frascos de vidrio de pinturas para uñas de diferentes colores con una capacidad de 15mil, cada uno con tapa plástica de color negro, una lámina de uñas acrílicas contentiva de 125 unidades de diferentes colores, dos lápices labiales marca mariposa, una pintura de labios marca Wendy, dos limas para uña de color azul, un envase para polvo de maquillaje de color azul marca Vogue; resolviendo las solicitudes que le hizo el Representante (sic) del Ministerio Público así:

   Omissis…

   PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos J.B.P., (…), KAVIR BEDDY R.G., (…) y T.C.R., (…) a quienes el Ministerio Público señala en la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   SEGUNDO: Ordena la prosecución de la presente causa, por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, conforme lo establece el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se ordena remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente, a los fines legales consiguientes vencido que sea el lapso de Ley.

   TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a los imputados J.B.P., KAVIR BEDDY R.G. y T.C.R., plenamente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Occidente para el imputado T.C.R.; y para los imputados J.B.P. y KAVIR BEDDY R.G., se designa como sitio de reclusión la Sub-Comisaría Policial de San Antonio, Estado Táchira….

   .

   Del dispositivo emitido por el Juzgado Segundo de Control, se aprecia que ordenó la aplicación del procedimiento abreviado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó remitir la causa al Tribunal de Juicio.

   El artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito

   .

   Por su parte el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

   El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

   Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

   En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en el tribunal de juicio a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

   En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

   Las normas indicadas ut supra, regulan los supuestos de procedencia del procedimiento abreviado, en el cual se suprime las fases preparatoria e intermedia del proceso penal. Una vez la causa se encuentra en fase del juicio oral, constituye en el procedimiento abreviado un momento estelar, ya que tiene lugar el desarrollo del Juicio (sic) Oral (sic), el cual una vez fijado conforme a la Ley, el Ministerio Público presentará su acto conclusivo siguiendo la aplicación analógica de las reglas del procedimiento ordinario al procedimiento abreviado, tal como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es en esta fase de juicio, que el Juez tiene por objeto fundamental delimitar clara y específicamente cuáles van a ser los términos en que va a quedar definido el litigio penal, lográndose así la depuración del procedimiento, mediante el análisis de los argumentos de hecho y de derecho que fundamentan el escrito acusatorio, todo a los fines de evitar el pase a juicio de acusaciones que bien no cumplan con los requisitos de ley –control formal-; o bien se propongan de forma infundadas, temeraria o arbitrarias –control material-. Es decir, en esta fase el Juez de Juicio cumple funciones como Juez de Control, es decir resuelve la admisión total o parcial de la acusación, los argumentos planteados en el escrito de contestación a ésta y la apertura a juicio oral y público; evidentemente en atención a ese control material de la acusación, fase que en el caso que nos ocupa se cumplió, toda vez que en fecha 06 de septiembre del año en curso, este Juzgado Segundo de Juicio de esta Extensión Judicial, celebró la respectiva audiencia oral, en la que las partes expusieron:

   El Representante (sic) del Ministerio Público, quien en ejercicio de sus funciones presentó de manera oral los alegatos de apertura, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, y formalizó acusación en contra del ciudadano KAVIR BEDDY R.G., a quien señala como Autor (sic) en la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Igualmente, hizo un breve relato del hecho imputado, reiteró los fundamentos de la imputación y los medios de prueba ofrecidos en el escrito de acusación; solicitó al Tribunal la admisión de la acusación presentada y los medios de prueba ofrecidos, a fin de enjuiciar al acusado alegando la pertinencia de cada una de las pruebas señaladas, y finalmente, solicitó al Tribunal que pronunciara una Sentencia (sic) Condenatoria (sic) e impusiera al acusado la correspondiente pena.

   Posteriormente, la Defensora Pública Abg. Y.C., hizo sus alegatos de apertura adversando la acusación presentada en contra de su defendido, rechazó, negó y contradijo la acusación presentada por el Ministerio Público, por cuanto en su criterio, los elementos de convicción han cambiado a la presente fecha, señaló que la defensa presentó un escrito de excepciones y pruebas de fecha 02/02/2011, aduciendo que T.C., admitió los hechos y manifestó la forma cómo planificó todo, que Kavir y el viejito no tenían nada que ver en eso; de esa admisión de hechos, pasa a juicio el señor J.B. y su representado, en la que sale absuelto J.B., quien facilitó la cédula de identidad para poner la encomienda y su defendido fue condenado por el Tribunal de Juicio 1, por lo cual la defensa técnica no estando conteste con la decisión procedió a interponer recurso de apelación por falta de motivación, y la Corte de Apelaciones declaró con lugar el recurso, y ordenó reponer la causa para el inicio de juicio; ratificando que han cambiado las circunstancias por las cuales el Ministerio Público presentó su acusación, que el único error de su defendido es alojar a un familiar lejano en su casa, que es inocente y la fiscalía nunca probó que él tenia conocimiento de lo que iba en esa encomienda; solicitó la absolución para su defendido, y en su defecto solicitó a éste Tribunal se considerara un cambio de calificación jurídica de su defendido como Facilitador (sic) en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y que en caso de no considerarse este cambio de calificación solicitó se pronunciara como punto previo respecto al escrito de excepciones de fecha 02/02/2011 que riela a los folios 120 al 126 de la Primera (sic) Pieza (sic) y de la admisión como nuevas pruebas las declaraciones de T.C.R. y J.B.P..

   El Ministerio Público al responder sobre la excepción, lo hizo en los siguientes términos:

   La primera excepción, que la acusación cumple los requisitos tanto formales como materiales, solicitó no se tome en cuenta y sea desestimada dicha excepción.

   La segunda excepción, respecto de las pruebas ofrecidas y su pertinencia, se realizó en forma oral y en el mismo escrito de acusación se establece la pertinencia de pruebas. Se opuso totalmente a las pruebas ofrecidas por la defensa, por cuanto no establece la pertinencia ni necesidad de dichas testimoniales.

   Se le cede el derecho de palabra a la defensa pública quien manifestó:

   Que la primera persona es la cónyuge de su defendido, quien recibió la llamada telefónica del ciudadano T.C.; y

   Que la segunda ciudadana, es la nieta del señor J.B., quien da fe de que dicho ciudadano le pidió que le prestara su cédula para colocar la encomienda, personas cuyos testimonios consideró pertinentes, útiles y necesarios, y solicito la admisión de dichas testimoniales.

   Este Tribunal pasa a resolver las excepciones opuestas por la defensa así:

   PUNTO PREVIO: FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD HECHA POR LA DEFENSA DEL CO-IMPUTADO KAVIR BEDDY R.G.:

   En cuanto a la petición de la defensa del imputado Kavir Beddy R.G., abogada Y.C., quien alega que en su criterio, los elementos de convicción han cambiado a la presente fecha, señaló que la defensa presentó un escrito de excepciones y pruebas de fecha 02/02/2011, aduciendo que T.C., admitió los hechos y manifestó la forma cómo planificó todo, que Kavir y el viejito no tenían nada que ver en eso; de esa admisión de hechos, pasa a juicio el señor J.B. y su representado, en la que sale absuelto J.B., quien facilitó la cédula de identidad para poner la encomienda y su defendido fue condenado por el Tribunal de Juicio 1, por lo cual la defensa técnica no estando conteste con la decisión procedió a interponer recurso de apelación por falta de motivación, y la Corte de Apelaciones declaró con lugar el recurso, y ordenó reponer la causa para el inicio de juicio; ratificando que han cambiado las circunstancias por las cuales el Ministerio Público presentó su acusación, que el único error de su defendido es alojar a un familiar lejano en su casa, que es inocente y la fiscalía nunca probó que él tenia conocimiento de lo que iba en esa encomienda; solicitó la absolución para su defendido, y en su defecto solicitó a éste Tribunal se considerara un cambio de calificación jurídica de su defendido como Facilitador (sic) en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y que en caso de no considerarse este cambio de calificación solicitó se pronunciara como punto previo respecto al escrito de excepciones de fecha 02/02/2011 que riela a los folios 120 al 126 de la Primera (sic) Pieza (sic) y de la admisión como nuevas pruebas las declaraciones de T.C.R. y J.B.P..

   Este Juzgado ante los alegatos expresados tanto por la defensa como por el Ministerio Público, en la audiencia oral y publica celebrada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo pronunciamiento sobre la admisibilidad parcial del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público y en tal sentido aprecia del mismo (del escrito de acusación inserto desde el folio 96 al 105, pieza I), que la representación fiscal presentó como fundamentos de imputación en contra del ciudadano KAVIR BEDDY R.G., con respecto al delito que le atribuye (TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), los siguientes:

   1. -ACTA DE INSPECCION N° CR1-DF-11-3ERA-SIP-907 de fecha 16 de diciembre de 2010, suscrita por los funcionarios SM/2 ARELLANO ZAMBRANO CARLOS, S/2 DIAZ CANTOR JISON y S/2 CHACIN S.N., adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11, CORE 1 y a la Unidad Regional Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual narran que siendo las 11:00 horas de la mañana, encontrándose de servicio de encomiendas se trasladaron hacía la oficina de la empresa M.R.W. ubicada en la calle 5 y 6 edificio Sofi Ureña, se hicieron presentes tres ciudadanos con la finalidad de enviar una encomienda con destino a Madrid, España, siendo identificados como J.B.P. (…), KAVIR B.R.G., (…), y T.C.R., (…), procediendo los funcionarios a ubicar a dos personas para que presenciaran el procedimiento siendo identificados como: D.R.C.N., Cédula de Identidad N° V- 18.970.681, y E.J.P., Cédula de Identidad N° 13.021.352, en cuya presencia procedieron a inspeccionar dicha encomienda la cual consistía en lo siguiente: una caja de cartón de color marrón con el logotipo de Marilyn contentiva de setenta y dos (72) frascos de vidrio de pinturas para uñas, de diferentes colores con una capacidad de 8 mil cada uno con tapa plástica de color negro, dos (02) catálogos de decoración para uñas, una caja de color morado y azul con el logotipo precise contentiva de cincuenta (50) frascos de vidrio de pinturas para uñas de diferentes colores con una capacidad de 15 ml cada uno con tapa plástica color negro, una lámina de uñas acrílicas contentivas de 125 unidades de diferentes colores, dos lápices labiales marca mariposa, una pintura de labios marca Wendy, dos limas para uñas color azul, un envase para polvo de maquillaje de color azul marca Vogue, seguidamente los funcionarios procedieron a destapar varios frascos observando que la retirar las brochas de las tapas las mismas contenían una masa de color blanco en forma de plastilina, por tal motivo y ante la presunta comisión de un hecho punible los funcionarios trasladaron las evidencias, los testigos, y los tres ciudadanos intervenidos hasta la sede de la Tercera Compañía donde procedieron a aplicarle a las mismas la prueba de orientación de campo denominada Narcotest, la cual arrojó una coloración azul positiva para la droga denominada cocaína, que al ser pesada arrojó un peso bruto de 5.656 Kg. Por tal motivo los funcionarios le informaron a los ciudadanos J.B.P., KAVIR BEDDY R.G. y T.C.R., sobre su detención flagrante, les leyeron sus derechos legales y Constitucionales. Elemento de convicción ya que en dicha acta los funcionarios actuantes narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar del procedimiento de incautación de la sustancia ilícita que los imputados transportaban en forma oculta en las tapas de esmaltes para uñas y que pretendieron enviar como encomienda a España.

      2- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 16 de diciembre de 2010,por el ciudadano D.R.C.N., C.I.V-18.970.681, en la cual expuso: “hoy como a las 11 de la mañana llegue a la oficina de MRW para retirar una encomienda, al entrar se encontraban tres ciudadanos que estaban enviando una encomienda, y dos efectivos de antidrogas que estaban arrinconando a los ciudadanos y me dijeron que sirviera de testigo del procedimiento, entre los ciudadanos detenidos se encontraba un señor de color blanco de la tercera edad, uno moreno y uno negro quien manifestó que él es el responsable y los otros dos no tienen nada que ver, que solo lo estaban acompañando, seguidamente el funcionario procedió abrir las dos cajas de cartón una de color marrón y otra azul con morado con el nombre precise, dentro de las mismas habían varios frascos de pinturas de uñas de diferentes colores las cuales al destaparlas observamos que dentro de su tapa se encontraba una sustancia de color blanco, la cual dijeron que era droga presuntamente cocaína dicha encomienda iba a ser enviada a España, posteriormente llegó una comisión de la Guardia Nacional y trasladaron a los tres ciudadanos al comando de Ureña, procedieron hacer una prueba con un líquido blanco y nos informaron que si el polvo se colocaba azul era positiva la prueba y era cocaína, procedieron a pesar las dos cajas arrojando un peso de 5.656 Kg. Procedieron a leerle los derechos a todos los ciudadanos…” Elemento de Convicción (sic) ya que dicho ciudadano presenció el procedimiento de incautación de la sustancia ilícita que los imputados transportaban de forma oculta en las tapas de esmalte para uñas y que pretendieron enviar como encomienda a España.

      3- Acta de Entrevista (sic) rendida en fecha 18 de noviembre de 2010, por el ciudadano E.J.P., C.I.V- 13.021.352, en la cual expuso: “hoy como a las 10:55 de la mañana me encontraba en la empresa Tealca que se encuentra al lado de MRW, la salir observe a tres ciudadanos que entraron a MRW, al disponerse a colocar la encomienda fueron atendidos por el funcionario antidroga que se encuentra de servicio, recibí una llamada del sargento Arellano para que fuera a buscar a quien se encontrara de servicio en la Aduana de Ureña, fui y lo traje en la moto hasta MRW, el Guardia de Antidrogas ya tenía a los tres ciudadanos en un rincón de la oficina y le dijo al Sargento Arellano que iban a colocar una encomienda para España, luego me pidió el favor para que sirviera de testigo y procedieron a abrir las dos cajas de una de color marrón y otra azul con morado con el nombre precise, dentro de las mismas habían varios frascos de pintura de uñas de diferentes colores las cuales al destaparlas observamos que dentro de su tapa se encontraba una sustancia de color blanco, la cual dijeron que era droga presuntamente cocaína dicha encomienda iba a ser enviada a España, posteriormente llegó una comisión de la Guardia Nacional y trasladaron a los tres ciudadanos al comando de Ureña, procedieron a hacer una prueba con un líquido blanco y nos informaron que si el polvo se colocaba azul era positiva la prueba y era cocaína, procedieron a pesar las dos cajas arrojando un peso de 5,656 KG, procedieron a leerle los derechos a todos los ciudadanos…” Elemento de Convicción (sic) ya que dicho ciudadano presenció el procedimiento de incautación de la sustancia ilícita que los imputados transportaban de forma oculta en las tapas de esmaltes para uñas y que pretendieron enviar como encomienda a España.

      4- PRUEBA DE ORIENTACION, PESAJE, Y PRECINTAJE N° CO-LC-LR-1-DIR-PO/DQ-2010/3682, de fecha 16-12-2010, mediante la cual el SM/2 L.L.E., Experto (sic) adscrito al Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana dejó constancia que recibió para su análisis una bolsa de material plástico, traslucida, contentiva de una caja de cartón de color marrón con el logotipo de Marilyn contentiva de setenta y dos (72) frascos de pinturas de uñas de diferentes colores con una capacidad de 8 ml cada uno elaborados en vidrio, con tapa de rosca de color negro, elaborados en material sintético de forma cilíndrica, una caja de color morado y azul con el logotipo precise contentiva de cincuenta (50) frascos de pinturas para uñas de diferentes colores con una capacidad de 15 ml cada uno elaborados en vidrio, con tapa de rosca color negro, elaborados en material sintético de forma cilíndrica, todas las tapas contenían de forma oculta una sustancia de color blanco, aspecto homogéneo, consistencia de polvo, olor fuerte y penetrante, identificada Con (sic) el N° 1 al 122, a las cuales luego de aplicarles la técnica de Scott arrojó positivo para: COCAINA con un peso neto de DOSCIENTOS GRAMOS (200 G). Elemento de Convicción (sic) ya que en dicha prueba el experto dejó constancia del tipo y peso de la sustancia ilícita que los imputados transportaban de forma oculta en las tapas de esmaltes paras uñas y que pretendieron enviar como encomienda a España.

      5- RESEÑA FOTOGRAFICA constante de cuatro (04) fotografías impresas a color, tomadas en el procedimiento de incautación de la droga en el presente caso, realizada en fecha 16 de diciembre de 2010, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, y relacionada con el Acta (sic) de Investigación (sic) Penal (sic) N° CR1-DF-11-3RA-SIP-907, de fecha 19 de noviembre de 2010.

   6. - DICTAMEN PERICIAL QUIMICO N° CO-LC-LR-1-JEF-DQ-2010/3682, de fecha 23 de diciembre de 2010, mediante el cual el Experto (sic) LIC. JORGE ELIAS SALCEDO ZAMBRANO, adscrito al laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, dejó constancia que la sustancia analizada es una muestra representativa de una sustancia de color blanco, aspecto homogénea, consistencia de polvo, olor fuerte y penetrante, identificadas del N° 1 al 122, colectada el 16-12-2010, en la Prueba de Orientación, Pesaje y Precintaje, N° CO-LC- LR-1-DIR-PO/DQ/2010/3682, a las cuales se les aplicó la técnica de Espectrofotometría Ultravioleta Visible arrojando un resultado POSITIVO para COCAINA con un peso neto de DOSCIENTOS GRAMOS (200 g) la cual no tiene uso terapéutico conocido.

      En este sentido es preciso individualizar la posible participación del imputado, lo que a la libre apreciación razonada de este Tribunal se observe de las actas, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para que le sea admitida la acusación, segundo para intentar demostrar en juicio oral y público su tesis de comisión del delito por parte del imputado, tenemos que los hechos se desarrollaron inicialmente cuando siendo las 11:00 horas de la mañana, los funcionarios actuantes, encontrándose de servicio de encomiendas se trasladaron hacia la oficina de la empresa M.R.W. ubicada en la calle 5 y 6 edificio Sofi Ureña, en la cual se hicieron presentes tres ciudadanos con la finalidad de enviar una encomienda con destino a Madrid, España, siendo identificados como J.B.P., KAVIR B.R.G., y T.C.R., procediendo los funcionarios a ubicar a dos personas para que presenciaran el procedimiento siendo identificados como: D.R.C.N. y E.J.P., en cuya presencia procedieron a inspeccionar dicha encomienda la cual consistía en lo siguiente: una caja de cartón de color marrón con el logotipo de Marilyn contentiva de setenta y dos (72) frascos de vidrio de pinturas para uñas, de diferentes colores con una capacidad de 8 mil cada uno con tapa plástica de color negro, dos (02) catálogos de decoración para uñas, una caja de color morado y azul con el logotipo precise contentiva de cincuenta (50) frascos de vidrio de pinturas para uñas de diferentes colores con una capacidad de 15 ml cada uno con tapa plástica color negro, una lámina de uñas acrílicas contentivas de 125 unidades de diferentes colores, dos lápices labiales marca mariposa, una pintura de labios marca Wendy, dos limas para uñas color azul, un envase para polvo de maquillaje de color azul marca Vogue, seguidamente los funcionarios procedieron a destapar varios frascos observando que la retirar las brochas de las tapas las mismas contenían una masa de color blanco en forma de plastilina, por tal motivo y ante la presunta comisión de un hecho punible los funcionarios trasladaron las evidencias, los testigos, y los tres ciudadanos intervenidos hasta la sede de la Tercera Compañía donde procedieron a aplicarle a las mismas la prueba de orientación de campo denominada Narcotest, la cual arrojó una coloración azul positiva para la droga denominada cocaína, que al ser pesada arrojó un peso bruto de 5.656 Kg.

      Si bien es cierto que, por mandato legal (Art. 329 del Código Orgánico Procesal Penal), en esta fase del proceso, está prohibido a las partes y al Juez, plantear cuestiones de fondo, toda vez que no existe contradictorio; ello no es óbice para que el Juez que conoce en fase intermedia emita pronunciamientos que van directamente a la relación jurídico-material, planteada en el escrito de acusación.; en tal sentido, se observó de la lectura realizada a las declaraciones de los testigos, que ninguno constató la participación del acusado como autor del delito de transporte, por cuanto ninguno manifestó haber visto al acusado de autos portar la caja en la cual se trasladaba la sustancia incautada, e incluso, el testigo D.R.C. señaló, refiriéndose al acusado T.C. que, “... uno negro quien manifestó que él es el responsable y los otros dos no tienen nada que ver, que solo lo estaban acompañando”; además de que el testigo E.P., sólo manifestó haber visto a tres ciudadanos que entraron a MRW y que al disponerse a colocar la encomienda fueron atendidos por el funcionario antidroga que estaba de servicio, señala entre otras cosas, que luego de recibir una llamada salió y que al regresar el guardia antidrogas ya tenía a los tres ciudadanos en un rincón de la oficina y le pidieron el favor de ser testigo. Esto aunado al hecho que en el acta los funcionarios sólo manifiestan que “se hicieron presentes tres ciudadanos con la finalidad de enviar una encomienda con destino a Madrid, España”, que en presencia de los testigos revisaron la encomienda, describiendo el contenido de la misma, más no especifican las acciones realizadas por cada uno de los ciudadanos detenidos.

      De tal manera que, al proceder a revisar las entrevistas como elemento de convicción que pretende el Ministerio Público esgrimir, a fin de verificar si algo aportan para señalar prima facie al acusado (KAVIR BEDDY R.G.) como autor o partícipe del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conjuntamente con la declaración del acusado hoy penado T.C.; debemos detenernos y reflexionar, que no se describe ninguna actuación en específico del acusado Kavir R.G. que lleve a este Tribunal a aceptar la tesis del Ministerio Público, según la cual esos elementos de convicción son suficientes; pues el hecho de ingresar al lugar acompañando a quien portaba la sustancia incautada sin existir ninguna otra vinculación concreta con la misma, no puede ser suficiente para sostener la calificación endilgada por el Ministerio Público; es decir, la detención del ciudadano se produce no portando éste la sustancia en sus manos, sin embargo se produce su detención en flagrancia que el tribunal de control en su momento calificó como tal.

      De manera pues, que observa este Tribunal de Juicio que la investigación dirigida por el Ministerio Público no arrojó elemento alguno que permitiera vincularlo (KAVIR BEDDY R.G.) como autor del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es decir, no arrojó información alguna que permitiera vincular de manera directa y/o indirecta al imputado con el hecho, de tal manera que resultara aunque fuera un indicio de su participación en calidad de autor del delito por el que se le acusa, lo que conduce a que de mantenerse tal calificación sólo con el argumento y elemento de convicción según el cual, entró al local de MRW conjuntamente con los otros dos acusados, uno de ellos absuelto y el otro declarado culpable una vez que admitió ser el responsable del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sólo lleva a ésta juzgadora a concluir que las diligencias de investigación presentadas por la Fiscalía como fundamento de su imputación, no son suficientes para establecer en un hipotético juicio oral y público, la responsabilidad del ciudadano KAVIR R.G., en el delito atribuido por el representante Fiscal, como es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), toda vez que los fundamentos básicos de imputación que sirven de apoyo a la pretensión Fiscal, son el acta de investigación y la declaración de los testigos del procedimiento -ambas en los términos analizados supra-, conjuntamente con una fijación fotográfica -que no constituye evidencia del grado de participación del acusado- y el dictamen pericial químico que sólo determina el tipo de sustancia incautada más no el grado de participación del acusado.

      Es así que, en base a lo a.s.c. esta Juzgadora que el Ministerio Público no hizo una investigación exhaustiva de los hechos que se le imputan al ciudadano Kavir R.G., por lo que concluye que dicha acusación carece de fundamentos serios para pronosticar una eventual sentencia condenatoria por el delito TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), y por tal razón considera este Tribunal que la actuación del ciudadano Kavir Beddy R.G., debe subsumirse en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas),, pero en grado de FACILITADOR, por tanto lo procedente en este caso es hacer un cambio de calificación jurídica, todo ello en atención a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que dispone que:

      …En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

      Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…”. (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-2005. Ponente Dr. F.C.L..)

      Es así, que este Tribunal basado en la sentencia invocada, concluye que la acusación Fiscal no cumple los requisitos materiales a los que antes se hace referencia, por no estar sustentada en fundamentos serios que revistan a la imputación Fiscal de certeza, careciendo en consecuencia de bases para fundamentar el enjuiciamiento del imputado en la presente causa, por lo que respecta al delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), toda vez que de los elementos de convicción se desprende que los mismos no encuadran en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, sino por el contrario de los mismos que la actuación desplegada por el imputado de autos, se subsume es en el delito de FACILITADOR en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas).

      En este orden de ideas, los elementos de convicción anteriormente descritos, y revisada la presente acusación considera quien aquí decide que la misma no cumple con los requisitos materiales o sustanciales en lo que respecta al delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas); para considerar que tal acusación por este delito, tiene fundamento serio y que no puede vislumbrarse de ella un pronóstico de sentencia condenatoria por el referido delito, por cuanto los fundamentos de la imputación no son suficientes y útiles para determinar que efectivamente el ciudadano KAVIR BEDDY R.G., es autor o partícipe del delito que pretende atribuirle el Ministerio Público; pues, para que el Juez admita el escrito de acusación así como las pruebas promovidas por el Ministerio Público, no sólo es necesario que se cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 326 ahora 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que también éste debe contener la determinación correcta de los hechos, el contenido de los elementos de convicción que sirvieron de base para la respectiva imputación, señalar las razones de hechos y de derechos determinantes para la calificación jurídica que permita subsumir la conducta delictual del ciudadano imputado.

      Según, el Autor (sic) E.P.S., señala que el escrito de acusación es la demanda penal ejercida por el Fiscal del Ministerio Público y/o por el Acusador (sic) Particular (sic); también constituye el documento esencial del proceso acusatorio porque de el depende: primero: El desarrollo del debate oral y público y segundo: El contenido de la sentencia; por ende, el escrito de acusación contiene la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado por UN HECHO CONCRETO y DENTRO DE UN M.L.D., en este sentido: ¿QUE SE REQUIERE PARA PRESENTAR EL ESCRITO DE ACUSACION? Según lo preceptuado en el encabezamiento del articulo 326 del Código Orgánico procesal penal, vigente para la fecha del hecho, se requiere que: “…la investigación proporcione fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada”; o sea, A) Que esté demostrada la tipicidad del hecho y B) El Juicio (sic) de probabilidad sobre la responsabilidad del imputado; por ende, la concurrencia de estos dos elementos trae como consecuencia: “LA SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO”. Ahora bien, que comprende esa solicitud de enjuiciamiento: DEMOSTRAR LOGICAMENTE LA TIPICIDAD DEL HECHO; Es (sic) decir, hacer ver que una verdad particular esta comprometida en una verdad universal de la que se tiene entera certeza. En otras palabras, es hacer ver que una premisa menor (LOS HECHOS) determinada se subsume en una premisa mayor: (LA N.J.) también determinada. Para elaborar la PREMISA MAYOR, el Fiscal del Ministerio Público debe conocer las normas y conectarlas lógicamente entre sí. Para Obtener (sic) la PREMISA MENOR se necesita conocer “con toda certeza”: 1) que hecho se cometió; 2) cuando se cometió; 3) donde se cometió, 4) como se cometió, 5) quien lo cometió, y 6) por que lo cometió; en otras palabras la premisa menor se elabora por el Ministerio Público cumpliendo con el articulo 280 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, referido a que se está “INVESTIGANDO LA VERDAD, RECOGIENDO LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE PERMITAN FUNDAR LA ACUSACION Y LA DEFENSA DEL IMPUTADO”. El Fiscal del Ministerio Público para acusar, necesita conocer de manera clara y precisa la existencia real y objetiva del hecho con todas las circunstancias de lugar, tiempo y modo que lo especifique; tomando en cuenta las circunstancias útiles para inculpar o exculpar al imputado y tal conocimiento lo obtiene el Ministerio Público de los elementos de convicción recogidos en la etapa de investigación. El errar en la investigación conlleva a una errónea descripción del hecho y una errónea demostración de su tipicidad. El Fiscal del Ministerio Público al seleccionar correctamente el elemento de convicción, debe proceder a su análisis para descubrir con exactitud el hecho físico o psíquico contenido en el elemento de convicción.

      Dicho esto, y apreciando el caso que nos ocupa, esta Juzgadora observa, que el Ministerio Público señala como elementos de convicción para el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), los referidos ut supra; observando que los funcionarios actuantes en el acta policial, señalan en forma somera el ingreso de tres ciudadanos al servicio de encomienda de la oficina de MRW ubicada en Ureña, con la finalidad de colocar una encomienda con destino a España, sin hacer señalamiento especifico de quien de los tres ciudadanos la llevaba consigo (elemento de convicción que considera esta Juzgadora que no es suficiente para determinar que el imputado de autos Kavir Beddy R.G. sea autor del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), aunado a esto los testigos presenciales del procedimiento señalan en sus actas de entrevista: 1.- D.R.C.N.: “…uno negro quien manifestó que él es el responsable y los otros dos no tienen nada que ver que solo lo estaban acompañando…”; 2.- Paredes E.J.: “…a las 10:55 de la mañana me encontraba en la empresa Tealca que se encuentra al lado de MRW, al salir observe a tres ciudadanos que entraron a MRW…recibí una llamada del sargento Arellano para que lo fuera a buscar quien se encontrara de servicio en la Aduana de Ureña, fui y lo traje en la moto hasta MRW, donde el Guardia de Antidrogas ya tenía a los tres ciudadanos en un rincón de la oficina….”.; por tanto esta Juzgadora aprecia que las entrevistas rendidas por los testigos del procedimiento y que fueron esgrimidos por el Ministerio Público como elementos de convicción para imputarle al ciudadano Kavir Beddy R.G., autor el delito TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no es suficiente para endilgarle su participación como autor del precitado delito, sino por el contrario de estos elementos de convicción se desprende que la conducta desplegada por el referido imputado, se subsume es en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), pero en grado de FACILITADOR.

      De allí que observa esta juzgadora, que el Ministerio Público presenta como fundamento de su acusación para el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el acta policial antes señalada, indicando que en la misma constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente investigación, donde los imputados de autos fueron aprehendidos en el servicio de encomiendas de MRW-Ureña, cuando se presentaron con la finalidad de colocar una encomienda con destino a España-Madrid, no haciendo señalamiento especifico quien de ellos portaba dicha encomienda. Elemento de convicción que, considera esta Juzgadora que no es suficiente para señalar al imputado (Kavir Beddy R.G.) como autor o partícipe del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; toda vez que en dicha acta los funcionarios actuantes sólo dejan constancia que encontrándose ejerciendo funciones en el servicio de encomiendas, ingresaron tres ciudadanos con la finalidad de colocar una encomienda con destino a España-Madrid. Pero si aprecia esta Juzgadora que, del acta policial levantada por los funcionarios actuantes, se desprende fundamento serio para configurar es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; pero en el grado de FACILITADOR.

      Continuando esta Juzgadora con el examen de los elementos de imputación en los cuales el Ministerio Público se basó para determinar la comisión del hecho punible que le atribuye a Kavir Beddy R.G., esto es, el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuyos soportes son:

      1.- PRUEBA DE ORIENTACION, PESAJE, Y PRECINTAJE N° CO-LC-LR-1-DIR-PO/DQ-2010/3682, de fecha 16-12-2010, mediante la cual el SM/2 L.L.E., Experto (sic) adscrito al Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana dejó constancia que recibió para su análisis una bolsa de material plástico, traslucida, contentiva de una caja de cartón de color marrón con el logotipo de Marilyn contentiva de setenta y dos (72) frascos de pinturas de uñas de diferentes colores con una capacidad de 8 ml cada uno elaborados en vidrio, con tapa de rosca de color negro, elaborados en material sintético de forma cilíndrica, una caja de color morado y azul con el logotipo precise contentiva de cincuenta (50) frascos de pinturas para uñas de diferentes colores con una capacidad de 15 ml cada uno elaborados en vidrio, con tapa de rosca color negro, elaborados en material sintético de forma cilíndrica, todas las tapas contenían de forma oculta una sustancia de color blanco, aspecto homogéneo, consistencia de polvo, olor fuerte y penetrante, identificada Con el N° 1 al 122, a las cuales luego de aplicarles la técnica de Scott arrojó positivo para: COCAINA con un peso neto de DOSCIENTOS GRAMOS (200 G). Elemento de Convicción que a juicio de esta Juzgadora no es suficiente para señalar directamente a Kavir Beddy Rodríguez como autor del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

      2.- RESEÑA FOTOGRAFICA constante de cuatro (04) fotografías impresas a color, tomadas en el procedimiento de incautación de la droga en el presente caso, realizada en fecha 16 de diciembre de 2010, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, y relacionada con el Acta (sic) de Investigación (sic) Penal (sic) N° CR1-DF-11-3RA-SIP-907, de fecha 19 de noviembre de 2010. Elemento de Convicción (sic) que a juicio de esta Juzgadora no es suficiente para señalar directamente a Kavir Beddy Rodríguez como autor del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

      3.- DICTAMEN PERICIAL QUIMICO N° CO-LC-LR-1-JEF-DQ-2010/3682, de fecha 23 de diciembre de 2010, mediante el cual el Experto (sic) LIC. JORGE ELIAS SALCEDO ZAMBRANO, adscrito al laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, dejó constancia que la sustancia analizada es una muestra representativa de una sustancia de color blanco, aspecto homogénea, consistencia de polvo, olor fuerte y penetrante, identificadas del N° 1 al 122, colectada el 16-12-2010, en la Prueba de Orientación, Pesaje y Precintaje, N° CO-LC- LR-1-DIR-PO/DQ/2010/3682, a las cuales se les aplicó la técnica de Espectrofotometría Ultravioleta Visible arrojando un resultado POSITIVO para COCAINA con un peso neto de DOSCIENTOS GRAMOS (200 g) la cual no tiene uso terapéutico conocido. Elemento de Convicción (sic) que a juicio de esta Juzgadora no es suficiente para señalar directamente a Kavir Beddy Rodríguez como autor del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

      De lo antes expuesto, resulta indiscutiblemente para este Tribunal, que los elementos de convicción anteriormente examinados no constituye ni el acta policial, ni el testimonio de los testigos del procedimiento, ni la prueba de Orientación, Pesaje y Precitaje; reseña fotográfica; ni el dictamen pericial químico, fundamentos serios que permitan pronosticar que la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, en contra del imputado Kavir Beddy R.G., a quien le atribuye la autoría en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tenga un alto grado de probabilidad de ser condenatoria por el mencionado delito; aunado a que tampoco el Ministerio Público hizo una investigación exhaustiva de los hechos que sustente la acusación penal; por lo que este Tribunal concluye que dicha acusación en la que respecta al referido delito, tiene fundamentos serios es para pronosticar una eventual sentencia condenatoria en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, pero en grado de FACILITADOR.

      En consecuencia, de lo expuesto, una vez revisado y examinado el escrito contentivo de la acusación presentada por el Representante (sic) del Ministerio Público, y expuesto en la audiencia por el abogado Joman Suárez, quien aquí decide considera que, con respecto a la imputación por el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de autor, no están cumplidos los requisitos sustanciales de la acusación conforme a la jurisprudencia vinculante antes citada y al artículo 326 ahora 308 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende, realizado el control formal y material de la precitada acusación este Tribunal Segundo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, considera que dicha acusación cumple con los requisitos materiales o sustanciales para considerar que tiene fundamento serio y que puede vislumbrarse de ella un pronóstico de sentencia condenatoria, ya que los fundamentos de la imputación son suficientes y útiles para determinar que efectivamente la actuación del ciudadano KAVIR BEDDY R.G., se subsume en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, pero en grado de FACILITADOR, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; es por ello que se admite parcialmente la calificación jurídica atribuida al imputado por el Ministerio Público en los términos indicados ut supra, así mismo se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por el representante Fiscal, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate; quedando por ende, así ADMITIDA PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público en contra del prenombrado imputado. Igualmente, este Juzgado admite totalmente las pruebas ofrecidas por la defensa del mismo. Todo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 330 ahora 313 numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

      Quedando así, declarada parcialmente con lugar la excepción planteada por la defensa del imputado de autos. Así se decide

      - b -

      DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS

      El Tribunal oído lo expuesto por el imputado y estudiados los alegatos presentados por las partes, considerando:1) Que la presente causa se tramita por el Procedimiento (sic) Abreviado (sic) y al ser calificado como flagrante la aprehensión del ciudadano Kavir Beddy R.G.. 2) Que el Ministerio Público presentó formalmente acusación en la Audiencia (sic) Pública (sic) de conformidad con el artículo 326 ahora 308 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue parcialmente admitida por éste Tribunal, toda vez que durante el control de la misma se produjo un cambio de calificación jurídica. 3) Que el imputado, teniendo pleno conocimiento de sus derechos admitió el hecho atribuido por el Representante (sic) Fiscal. 4) Que de las actuaciones existen elementos de convicción para atribuirle al imputado en referencia, la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en grado de FACILITADOR, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. En consecuencia, por lo expuesto se declara no haber lugar al DEBATE CONTRADITORIO en la presente causa; toda vez que, el procedimiento escogido por el imputado es viable, se compagina con la norma señalada, y que esta sentenciadora es respetuosa de los derechos de los imputados, así como de la sociedad en general, y existiendo una vía expedita para la obtención de una condena reducida, no debe serle negada a aquél que está siendo sometido a un juicio y menos aún cuando el resultado es una pena minimizada. Por tales motivos acuerda la Aplicación (sic) del Procedimiento (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic), con los efectos del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

      Ante petición expresa del imputado en referencia, y estando llenos todos los extremos de ley, como son la existencia de suficientes elementos de convicción que lo señalan como perpetrador del delito precalificado, la manifestación expresa de admitir los hechos teniendo pleno conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales y de los efectos del procedimiento especial solicitado como es, la imposición inmediata de la pena con las rebajas de ley, este Tribunal acordó la Aplicación (sic) del Procedimiento (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic) para el referido imputado, para lo cual aprecia haber quedado demostrado el ilícito penal endilgado, como es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en grado de FACILITADOR, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, es por lo que la sentencia debe ser condenatoria, conforme las previsiones del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, (…).

      (Omissis)

      .

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

   El Abogado G.E.R.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto encargado de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Antonio, al presentar su recurso de apelación, expone lo siguiente:

   (Omissis)

   -IV-

   DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN y ERRONEA APLICACIÓN DE LA LEY QUE PRODUCE UNA INFRACCIÓN DE FORMA Y FONDO

   Ordinal 2° y 4° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal

   Honorables Magistrados, el Tribunal recurrido incurrió en flagrante quebrantamiento en los ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión de fecha 06-09-12, posee falta de Motivación (sic) y Errónea (sic) Aplicación (sic) de la Ley (sic).

   Primero: No motivo (sic) en ningún momento que (sic) situaciones o aspectos tomó en cuenta para cambiar el grado de participación, por lo que este Ministerio Público desconoce que conllevo (sic) a la ciudadana Juez a admitir parcialmente la acusación, debiendo ser necesario explicar que para el caso de los otros acusados en su debida oportunidad (Primer Juez), admitió totalmente la acusación y tanto así que el ciudadano Kavir Beddy R.G., para ese momento fue condenado a QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, como AUTOR, en el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, por eso debió forzosamente la ciudadana Juez abrir el contradictorio, no obstante no permitió al Ministerio Público demostrar nuevamente la autoría del justiciable.

   Segundo: Referente a la infracción por Errónea (sic) Aplicación (sic) de la Ley (sic), el Tribunal de Juicio Segundo- Extensión San Antonio, hizo un violación a la ley por cuanto el supuesto del artículo 84 ordinal 3 del Código Penal, requiere una serie de requisitos para que se haga procedente, no obstante la ciudadana Juez hace el cambio de Autor (sic) a Facilitador (sic), aplicando mal lo plasmado en dicho artículo en comento.

   Como es bien sabido, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3ero y 4to del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber del Juez al emitir la sentencia definitiva, bien sea esta absolutoria o condenatoria, el motivar la decisión que ha tomado; es decir, el Juzgador debe expresar suficientemente las razones o motivos que determinaron su decisión jurisdiccional, no pudiendo en ningún caso omitir tal situación ya que la misma constituye una garantía para las partes.

   (Omissis)

   Consideramos que a todas luces la decisión dictada por el Tribunal de Juicio N° 2, es inmotivada, no comprendemos, como (sic) decide la ciudadana Juez cambiarle la participación al acusado de AUTOR DIRECTO a FACILITADOR, ¿Se pregunta esta Fiscalía como (sic) facilito (sic) la perpetración del delito?, ya que no explico (sic) el Tribunal porque (sic) ese cambio de calificación, y mas (sic) delicado cambiar la calificación de un acusado cuando ya en el otro juicio del mismo caso había sido condenado a QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, como Autor (sic) en el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRPÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; no basta señalar un cambio de participación de autoría a facilitador, sino que debe fundamentarse y concatenarse con los demás medios probatorios, situación que sin duda no se justifica en la presente decisión, careciendo la misma de In (sic) Motivación (sic), considerando con todo respeto que me merece del jurisdiccente que emitió pronunciamiento de fondo al valorar hechos o circunstancias no debatidas, (…).

   (Omissis)

   En consecuencia, vemos como el Juez de la recurrida violó los parámetros legales establecidos por nuestro legislador, al no aplicar la norma legal correctamente, lo cual evidentemente causo (sic) un gravamen irreparable en la determinación de la responsabilidad penal del ciudadano K.B.R.G., ya que de haber interpretado la norma correctamente así como la conducta desplegada por el acusado, así como todos los elementos que habían en su contra, hubiese determinado que efectivamente el acusado incurrio (sic) en la AUTORIA DIRECTA y no en el grado de FACILITADOR.

   Decisión esta que violento el debido proceso y tutela judicial efectiva, en efecto La (si) garantía constitucional del Proceso (sic) Debido (sic), enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de a Constitución de la República, representanta el género que compendia en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso.

   (Omissis)

   .

   Finalmente, solicita el representante del Ministerio Público, se admita el recurso interpuesto, se revoque la decisión impugnada, la cual impuso la pena de cinco (05) años de prisión, considerándola inferior a la permitida por el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (con vigencia anticipada a la fecha de la celebración de la audiencia), al referirse a delitos de mayor cuantía como lo es el presente caso. Así mismo, solicita que se ordene la celebración del juicio oral ante un Juez diferente del que pronuncio la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su defecto, se adecue el grado de participación al que corresponda.

3. DE LA CONTESTACION AL RECURSO

   Por su parte, la Abogada Y.C.d.E., Defensora Pública Cuarta adscrita a la Unidad de Defensa Pública, extensión San A.d.T., actuando con el carácter de representante del acusado de autos, presentó contestación al recurso interpuesto por la representación Fiscal, alegando lo siguiente:

   (Omissis)

   A tal efecto, esta Defensa (sic) técnica señala que efectivamente si cambiaron las circunstancias por las cuales el Ministerio Público presentó su acusación de fecha 13-01-2011, ya que a través del anterior relato se evidencia que: 1) al examinarse el acta de investigación penal por la cual se inicia este proceso penal no describe ni señala ninguna actuación específica por parte de mi representado KAVIR BEDDY R.G., que condujera al sentenciador a aceptar el planteamiento formulado por la vindicta pública al presentar la acusación endilgándole la autoría en el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, aunado a esto el solo hecho de que mi defendido hubiera ingresado al local de MRW conjuntamente con los otros dos acusados, uno declarado culpable una vez que admitió ser el responsable total del delito de transporte; esto es T.C.R., y el otro ciudadano J.B. ser declarado absuelto, no es suficiente para señalar que mi representado sea autor del precitado delito, porque si bien es cierto hubo declaración de testigos, reseña fotográfica y dictamen pericial, estas no señalan en modo alguno ni mucho menos son determinantes para sostener con certeza el grado de participación de mi patrocinado, lo que indica que fue insuficiente la investigación fiscal; por lo que nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que constituye delito.

   Por otra parte recordemos que este proceso se dirimió por el procedimiento abreviado, con lo cual se obvió la etapa de investigación por cuanto la vindicta pública consideró que tenía suficientes pruebas para sostener con ellas un eventual juicio oral y con elementos de convicción que recabó al momento de la aprehensión de mi defendido y considero que estos elementos de convicción eran suficientes para determinar que mi representado –KAVIR BEDDY R.G.- era autor del delito endilgado; pero no es así, ya que la Fiscalía no demostró la participación de mi representado porque para que el Fiscal del Ministerio Público acuse, según lo expresado por el autor E.P.S.: “…necesita conocer de manera clara y preavisa la existencia real y objetiva del hecho con todas las circunstancia de lugar, tiempo y modo lo que especifique, tomando en cuenta las circunstancia útiles para inculpar o exculpar al imputado y tal conocimiento lo obtiene de los elementos de convicción recogidos en la etapa de investigación, y el errar en la investigación conlleva a una errónea descripción del hecho y una errónea demostración de su tipicidad…”; y en el caso de marras, esta etapa de investigación fue obviada, entonces el Fiscal no pudo proceder a seleccionar correctamente el elementos de convicción para analizarlo y de esta manera descubrir con exactitud el hecho físico contenido en el elementos de convicción. Es por ello que, a ciudadana Jueza A-Quo al determinar que el Fiscal del Ministerio Público no hizo una investigación exhaustiva de los hechos que se le imputa a mi representado, es por lo que vislumbró y concluyó que la acusación presentada por la Vindicta Pública carece de fundamentos serios para pronosticar una eventual sentencia condenatoria para KAVIR BEDDY RODRGUEZ GRANADOS como autor del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y por ello consideró el cambio de calificación a facilitador en el tan mentado delito; ya que, la misma (juzgadora) se basó en los fundamentos de imputación que el Ministerio Público consideró suficientes para determinar la comisión del hecho punible ya indicado; y en consecuencia, determinar el ITER CRIMINIS y LA AUTORIA de mi representado, los cuales al examinarlos los encuadró dentro del tipo penal adecuado, soportada en el control formal y material que hizo de la acusación al momento de la celebración del juicio oral y público que se llevó a cabo en esta causa; por tanto, el Ministerio Público, no tiene soporte jurídico al señalar que el tribunal emitió pronunciamiento de fondo al valorar hechos o circunstancias no debatidas. Argumentos que esta Defensa niega, rechaza y contradice; toda vez que, la jurisdiccente no tocó el fondo o cuestiones que son propias del juicio oral y público, sino por el contrario, la jueza sólo materializó el control tanto formal y material de la acusación para emitir el pronunciamiento en los términos ya indicados; es por ello que, solicito a esta Honorable Corte desestime en todas y cada una de sus partes el pretendido recurso por el que hoy nos encontramos en esta sala, siendo a todas luces que el Fiscal del Ministerio Público fue quien contaminó el recurso basándose en hechos acontecidos y dirimidos en juicio anterior.

   En este orden de ideas la ciudadana Jueza A quo, si efectuó una correcta motivación del dispositivo del fallo que pronunció el 06-09-2012, por cuanto hizo una correcta justificación y examen de cada uno de los elementos de convicción en que se baso el Ministerio Público para presentar la acusación correspondiente, en donde la Jueza en su fallo efectuó una exposición del razonamiento lógico para arribar a la conclusión de que la participación o la responsabilidad de mi representado KAVIR BEDDY R.G. encuadra como facilitador en el delito de Transporte Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no Autor (sic) como lo pretende hacer ver el ministerio público. La Jueza A quo argumentó y fundamentó sus alegatos en forma expresa, clara, completa, legítima y lógica, y concatenó de manera impecable todos estos elementos vinculados entre sí para motivar un fallo, sin violar principios básicos y fundamentales, por lo que su decisión fue concordante verdadera y suficiente para que se pronunciara haciendo el correspondiente cambio de calificación de autor a facilitador en el delito ya indicado.

   (Omissis)

   .

   MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

   Analizados el fundamento establecido por la Jueza a quo, los alegatos del recurrente, y el escrito de contestación al recurso de apelación, se observa lo siguiente:

   1. - Previo al pronunciamiento respecto del fondo del asunto sometido a conocimiento de esta Alzada, debe precisarse cuál o cuáles son los aspectos de la sentencia dictada por el Tribunal a quo que son impugnados por el recurrente de autos, a fin de dictar una decisión acorde a derecho, ajustada al planteamiento del caso concreto.

      En este sentido, es menester resaltar la falta de técnica recursiva apreciada en la formalización del recurso ejercido por el Ministerio Público, dado que bajo el mismo capítulo “IV DE LA FALTA DE MOTIVACION (sic) y ERRONEA (sic) APLICAION (sic) DE LA LEY QUE PRODUCE UNA INFRACCIÓN DE FORMA Y FONDO”, realiza el planteamiento de alegatos referidos a la motivación de la sentencia (y a la falta de este como vicio de aquella) y a la violación de Ley, tratándose de motivos de apelación contenidos en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), actuales numerales 2 y 5 del artículo 447 de la N.A.P. vigente.

      En efecto, el recurrente denuncia, por una parte, la inmotivación de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio, en el sentido de que “(…) no motivó en ningún momento que (sic) situaciones o aspectos tomó en cuenta para cambiar el grado de participación, por lo que [el] Ministerio Público desconoce que (sic) conllevo (sic) a la ciudadana Juez a admitir parcialmente la acusación (…)” (entendiéndose que se ataca el grado de participación atribuido al acusado en la sentencia); y por otra, indica la violación de Ley por errónea aplicación “por cuanto el supuesto del artículo 84 ordinal 3 del Código Penal, requiere una serie de requisitos para que se hagan procedente (sic)”.

      El artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal (antes, artículo 453 eiusdem) dispone que el recurso de apelación debe ser interpuesto mediante escrito debidamente fundado, indicando concreta y separadamente cada uno de los motivos en los que se funda, así como la solución que se pretende, a efecto del correcto entendimiento de los alegatos que se esgrimen, atendiendo a la competencia limitada que se atribuye al Tribunal de Alzada en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Debe indicarse que, respecto de los motivos de apelación empleados por el impugnante, el artículo 449 del Código Adjetivo, señala como efectos de la declaratoria con lugar de la primera denuncia (inmotivación) la anulación de la sentencia, debiendo celebrarse nuevo juicio oral; y como efecto de la segunda, la posibilidad de que la Alzada dicte una decisión propia con base en las comprobaciones de hecho de la recurrida, siendo claro que se establecen diferentes soluciones para distintos motivos de apelación; aunado a que los motivos aducidos para sustentar una denuncia, pueden ser excluyentes, pues mal puede señalarse que la Jueza no motivó el cambio de calificación y aducir a la vez que de allí la necesidad de que cada uno sea presentado de forma separada.

      Aunado a ello, la Sala ha señalado en anteriores oportunidades que, la exigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que los recursos deben ser interpuestos mediante escrito debidamente fundado, planteando separada y concretamente cada motivo de denuncia, no es dable de considerarse como un simple formalismo que pueda ser desechado, ya que de lo inteligible y preciso del escrito de apelación depende la cabal comprensión, por parte de la Alzada, de los motivos de impugnación esgrimidos por quien recurre, a fin de procurar una respuesta pertinente y oportuna.

      No obstante lo anterior, también ha señalado esta Corte, que el error en la técnica no es impedimento para que, en salvaguarda del derecho al recurso y la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa, entre la Alzada a conocer de la impugnación interpuesta; claro está, siempre que pueda deducirse el motivo por el cual se apela y sea admisible el recurso intentado.

      Con base en lo anterior, extrae esta Alzada que el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, se fundamenta en la falta de motivación de la recurrida, al no haber señalado, según aduce el impugnante, los motivos de hecho y de derecho en que se basó para realizar el cambio de calificación jurídica de los hechos, en cuanto al grado de participación del acusado de autos; y por otra parte, en la violación de Ley por indebida aplicación, en el caso de autos, de la norma contenida en el artículo 84.3 del Código Penal, referida a la forma accesoria de participación como facilitador; aun cuando el recurrente se limita a indicar que “aplic[ó] mal lo plasmado en dicho artículo”. Así se establece.

   2. - Precisado lo anterior, esta Alzada pasará a pronunciarse, en primer lugar, respecto del vicio de falta de motivación de la recurrida, en virtud del efecto que podría acarrear el mismo. A tal efecto, se observa lo siguiente:

      2.1.- Respecto de la motivación de las decisiones judiciales y del denunciado vicio de falta de la misma, esta Corte de Apelaciones ha señalado, siguiente al doctrinario E.C., que la misma constituye “un deber administrativo del magistrado”, al cual “la ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria” (Fundamentos del Derecho Procesal. Tercera Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1981).

      Así mismo, se ha indicado que De la Rúa, en cuanto a la motivación, señala que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución”. También, expone la necesidad e importancia de motivar la sentencia, al estimarla como “[la] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.)

      Siguiendo al inmediatamente anterior citado autor, se tiene que la falta de motivación se patentiza en la sentencia, cuando se presenta alguno de los siguientes supuestos:

      “1. Por ausencia de apreciación de los hechos, ocurre cuando el sentenciador remplaza su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, o las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que conducen en su conciencia, el sentenciador está obligado en consignar las razones extraídas de la reconstrucción de los hechos.

   2. Por falta de descripción del hecho que sirve de sustento a la calificación, el sentenciador incurre en este vicio, cuando aplica una n.j. pero no esboza la concreción fáctica por la cual la estima aplicable. “Para ser motivada en los hechos, la sentencia debe suministrar las pruebas en que su fundan las conclusiones fácticas; debe, en una palabra, demostrarlos. Para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de subsunción jurídica; debe, en una palabra, describirlos.

   3. Por no justificación legal de la calificación jurídica o el derecho al resarcimiento; el sentenciador debe indicar cual es el encuadramiento que realiza en la norma, o cual es la interpretación dado el contenido de la norma, a los fines de justificar su fallo; el vicio se produce cuando se aplica el nomen juris del delito sin citar el correspondiente articulado.

   4. Y por no fundamentación de la aplicación de la consecuencias jurídicas del encuadramiento en la norma, ante una sentencia condenatoria, el efecto inmediato del fallo es la imposición de una pena, dosificación que debe estar debidamente motivada conforme las previsiones del artículo 37 del Código Penal.

      El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (en igual sentido que lo hacía el artículo 173 de la N.A. derogada), señala lo siguiente:

      Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

      El contenido de la norma anteriormente citada, impone a nivel legal la obligación de motivar las decisiones dictadas por los Tribunales penales, para cuyo incumplimiento se establece como sanción la nulidad de lo decidido.

      De manera que, la debida motivación que deben observar las decisiones judiciales, obliga a que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al Jurisdicente para concluir en el fallo adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y, por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes. En este sentido, la motivación debe ser “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. sentencia número 2.465, del 15 de octubre de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

      De igual forma, respecto a la motivación ordenada por el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas sentencias.

      En decisión de fecha 31 de diciembre de 2002, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., estableció lo siguiente:

      “(Omissis)

      Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: “toda omisión judicial que sea lesiva a Derechos o Garantías Constitucionales es objeto inmediato de la acción de amparo”. Así mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableció que: “Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.)… (Omissis)” (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones).

      Por su parte, la Sala de Casación Penal del M.T., en sentencia número 288, de fecha 16 de junio de 2009, señaló que:

      (…) los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.

      En igual sentido, la mencionada Sala, mediante sentencia número 127, de fecha 05 de abril de 2011, expresó:

      “(…) la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia.

      Y en sentencia número 38, de fecha 15 de febrero de 2011, en cuanto a la finalidad de la motivación de las decisiones judiciales, indicó que:

      (…) la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

      (Subrayado y negrillas de la Corte).

      De lo anterior, se tiene que la motivación de la sentencia es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, haciendo posible el conocer las razones que ha tenido el Juez o la Jueza para proferir el fallo, así como el control de dichas razones, bajo los principios de la lógica y el Derecho. De lo contrario, se configurará la inmotivación del fallo, la cual consiste en un vicio que impide al imputado (y a las demás partes) el conocer las razones por las cuales se le condena o se le absuelve, o en general, el por qué se dicta una decisión específica.

      2.2.- En el caso concreto, el recurrente aduce que la decisión proferida por la Jueza a quo, no explanó los fundamentos del cambio de calificación realizada, impidiendo al Ministerio Público conocer el por qué se realizaba el mismo y por qué debía considerarse como facilitador y no como autor al acusado de autos.

      Al respecto, de la revisión de la sentencia objeto del recurso, se observa que la Jurisdicente, al resolver sobre la calificación jurídica de los hechos indicó lo siguiente:

      En este sentido es preciso individualizar la posible participación del imputado, lo que a la libre apreciación razonada de este Tribunal se observe de las actas, (…) tenemos que los hechos se desarrollaron inicialmente cuando siendo las 11:00 horas de la mañana, los funcionarios actuantes, encontrándose de servicio de encomiendas se trasladaron hacia la oficina de la empresa M.R.W. ubicada en la calle 5 y 6 edificio Sofi Ureña, en la cual se hicieron presentes tres ciudadanos con la finalidad de enviar una encomienda con destino a Madrid, España, siendo identificados como J.B.P., KAVIR B.R.G., y T.C.R., procediendo los funcionarios a ubicar a dos personas para que presenciaran el procedimiento (…) en cuya presencia procedieron a inspeccionar dicha encomienda (…) seguidamente los funcionarios procedieron a destapar varios frascos observando que la retirar las brochas de las tapas las mismas contenían una masa de color blanco en forma de plastilina, por tal motivo y ante la presunta comisión de un hecho punible los funcionarios trasladaron las evidencias, los testigos, y los tres ciudadanos intervenidos hasta la sede de la Tercera Compañía donde procedieron a aplicarle a las mismas la prueba de orientación de campo denominada Narcotest, la cual arrojó una coloración azul positiva para la droga denominada cocaína, que al ser pesada arrojó un peso bruto de 5.656 Kg.

      (Omissis)

      (…) se observó de la lectura realizada a las declaraciones de los testigos, que ninguno constató la participación del acusado como autor del delito de transporte, por cuanto ninguno manifestó haber visto al acusado de autos portar la caja en la cual se trasladaba la sustancia incautada, e incluso, el testigo D.R.C. señaló, refiriéndose al acusado T.C. que, “... uno negro quien manifestó que él es el responsable y los otros dos no tienen nada que ver, que solo (sic) lo estaban acompañando”; además de que el testigo E.P., sólo manifestó haber visto a tres ciudadanos que entraron a MRW y que al disponerse a colocar la encomienda fueron atendidos por el funcionario antidroga que estaba de servicio, señala entre otras cosas, que luego de recibir una llamada salió y que al regresar el guardia antidrogas ya tenía a los tres ciudadanos en un rincón de la oficina y le pidieron el favor de ser testigo. Esto aunado al hecho que en el acta los funcionarios sólo manifiestan que “se hicieron presentes tres ciudadanos con la finalidad de enviar una encomienda con destino a Madrid, España”, que en presencia de los testigos revisaron la encomienda, describiendo el contenido de la misma, más (sic) no especifican las acciones realizadas por cada uno de los ciudadanos detenidos.

      De tal manera que, al proceder a revisar las entrevistas como elemento de convicción que pretende el Ministerio Público esgrimir, a fin de verificar si algo aportan para señalar prima facie al acusado (KAVIR BEDDY R.G.) como autor o partícipe del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conjuntamente con la declaración del acusado hoy penado T.C.; debemos detenernos y reflexionar, que no se describe ninguna actuación en específico del acusado Kavir R.G. que lleve a este Tribunal a aceptar la tesis del Ministerio Público, según la cual esos elementos de convicción son suficientes; pues el hecho de ingresar al lugar acompañando a quien portaba la sustancia incautada sin existir ninguna otra vinculación concreta con la misma, no puede ser suficiente para sostener la calificación endilgada por el Ministerio Público; es decir, la detención del ciudadano se produce no portando éste la sustancia en sus manos, sin embargo se produce su detención en flagrancia que el tribunal de control en su momento calificó como tal.

      De manera pues, que observa este Tribunal de Juicio que la investigación dirigida por el Ministerio Público no arrojó elemento alguno que permitiera vincularlo (KAVIR BEDDY R.G.) como autor del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es decir, no arrojó información alguna que permitiera vincular de manera directa y/o indirecta al imputado con el hecho, de tal manera que resultara aunque fuera un indicio de su participación en calidad de autor del delito por el que se le acusa, lo que conduce a que de mantenerse tal calificación sólo con el argumento y elemento de convicción según el cual, entró al local de MRW conjuntamente con los otros dos acusados, uno de ellos absuelto y el otro declarado culpable una vez que admitió ser el responsable del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sólo lleva a ésta juzgadora a concluir que las diligencias de investigación presentadas por la Fiscalía como fundamento de su imputación, no son suficientes para establecer en un hipotético juicio oral y público, la responsabilidad del ciudadano KAVIR R.G., en el delito atribuido por el representante Fiscal, como es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), toda vez que los fundamentos básicos de imputación que sirven de apoyo a la pretensión Fiscal, son el acta de investigación y la declaración de los testigos del procedimiento -ambas en los términos analizados supra-, conjuntamente con una fijación fotográfica -que no constituye evidencia del grado de participación del acusado- y el dictamen pericial químico que sólo determina el tipo de sustancia incautada más no el grado de participación del acusado.

      Es así que, en base a lo a.s.c. esta Juzgadora que el Ministerio Público no hizo una investigación exhaustiva de los hechos que se le imputan al ciudadano Kavir R.G., por lo que concluye que dicha acusación carece de fundamentos serios para pronosticar una eventual sentencia condenatoria por el delito TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), y por tal razón considera este Tribunal que la actuación del ciudadano Kavir Beddy R.G., debe subsumirse en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas),, pero en grado de FACILITADOR, por tanto lo procedente en este caso es hacer un cambio de calificación jurídica, todo ello en atención a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que dispone que:

      (Omissis)

      Es así, que este Tribunal basado en la sentencia invocada, concluye que la acusación Fiscal no cumple los requisitos materiales a los que antes se hace referencia, por no estar sustentada en fundamentos serios que revistan a la imputación Fiscal de certeza, careciendo en consecuencia de bases para fundamentar el enjuiciamiento del imputado en la presente causa, por lo que respecta al delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), toda vez que de los elementos de convicción se desprende que los mismos no encuadran en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, sino por el contrario de los mismos que la actuación desplegada por el imputado de autos, se subsume es en el delito de FACILITADOR en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas).

      En este orden de ideas, los elementos de convicción anteriormente descritos, y revisada la presente acusación considera quien aquí decide que la misma no cumple con los requisitos materiales o sustanciales en lo que respecta al delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas); para considerar que tal acusación por este delito, tiene fundamento serio y que no puede vislumbrarse de ella un pronóstico de sentencia condenatoria por el referido delito, por cuanto los fundamentos de la imputación no son suficientes y útiles para determinar que efectivamente el ciudadano KAVIR BEDDY R.G., es autor o partícipe del delito que pretende atribuirle el Ministerio Público; pues, para que el Juez admita el escrito de acusación así como las pruebas promovidas por el Ministerio Público, no sólo es necesario que se cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 326 ahora 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que también éste debe contener la determinación correcta de los hechos, el contenido de los elementos de convicción que sirvieron de base para la respectiva imputación, señalar las razones de hechos y de derechos determinantes para la calificación jurídica que permita subsumir la conducta delictual del ciudadano imputado.

      (…) En otras palabras, es hacer ver que una premisa menor (LOS HECHOS) determinada se subsume en una premisa mayor: (LA N.J.) también determinada. Para elaborar la PREMISA MAYOR, el Fiscal del Ministerio Público debe conocer las normas y conectarlas lógicamente entre sí. Para Obtener (sic) la PREMISA MENOR se necesita conocer “con toda certeza”: 1) que hecho se cometió; 2) cuando se cometió; 3) donde se cometió, 4) como se cometió, 5) quien lo cometió, y 6) por que lo cometió; en otras palabras la premisa menor se elabora por el Ministerio Público cumpliendo con el articulo 280 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, referido a que se está “INVESTIGANDO LA VERDAD, RECOGIENDO LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE PERMITAN FUNDAR LA ACUSACION Y LA DEFENSA DEL IMPUTADO”. (…)

      Dicho esto, y apreciando el caso que nos ocupa, esta Juzgadora observa, que el Ministerio Público señala como elementos de convicción para el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), los referidos ut supra; observando que los funcionarios actuantes en el acta policial, señalan en forma somera el ingreso de tres ciudadanos al servicio de encomienda de la oficina de MRW ubicada en Ureña, con la finalidad de colocar una encomienda con destino a España, sin hacer señalamiento especifico de quien de los tres ciudadanos la llevaba consigo (elemento de convicción que considera esta Juzgadora que no es suficiente para determinar que el imputado de autos Kavir Beddy R.G. sea autor del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas) (…)

      De allí que observa esta juzgadora, que el Ministerio Público presenta como fundamento de su acusación para el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el acta policial antes señalada, indicando que en la misma constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente investigación, donde los imputados de autos fueron aprehendidos en el servicio de encomiendas de MRW-Ureña, cuando se presentaron con la finalidad de colocar una encomienda con destino a España-Madrid, no haciendo señalamiento especifico quien de ellos portaba dicha encomienda. Elemento de convicción que, considera esta Juzgadora que no es suficiente para señalar al imputado (Kavir Beddy R.G.) como autor o partícipe del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; toda vez que en dicha acta los funcionarios actuantes sólo dejan constancia que encontrándose ejerciendo funciones en el servicio de encomiendas, ingresaron tres ciudadanos con la finalidad de colocar una encomienda con destino a España-Madrid. Pero si aprecia esta Juzgadora que, del acta policial levantada por los funcionarios actuantes, se desprende fundamento serio para configurar es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; pero en el grado de FACILITADOR.

      (Algunos resaltados de esta Corte).

      Finalmente, el Tribunal a quo hace referencia a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público como sustento del acto conclusivo acusatorio, indicando respecto de cada uno que “no es suficiente para señalar directamente a Kavir Beddy Rodríguez como autor del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS”, concluyendo que “los elementos de convicción anteriormente examinados no constituye ni el acta policial, ni el testimonio de los testigos del procedimiento, ni la prueba de Orientación, Pesaje y Precintaje; reseña fotográfica; ni el dictamen pericial químico, fundamentos serios que permitan pronosticar que la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, en contra del imputado Kavir Beddy R.G., a quien le atribuye la autoría en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tenga un alto grado de probabilidad de ser condenatoria por el mencionado delito”; pero que “que dicha acusación en lo que respecta al referido delito, tiene fundamentos serios es para pronosticar una eventual sentencia condenatoria en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, pero en grado de FACILITADOR”.

      2.3.- Del estudio de la transcripción parcial del contenido de la decisión recurrida, se extrae que el Tribunal a quo, al revisar los fundamentos de la acusación (tratándose de una causa seguida por el procedimiento abreviado), y a fin de dictar sentencia por haber admitido los hechos el acusado de autos en la audiencia, consideró que los elementos presentados por el Ministerio Público para sustentar su acusación por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no eran suficientes.

      A tal efecto, indicó, entre otras cosas, que los señalamientos realizados por los funcionarios en el acta policial, así como lo manifestado por los testigos del procedimiento en las actas de entrevistas, no bastaban para apuntalar la imputación que, como autor del delito supra señalado, efectuaba el Ministerio Público, dado que “en el acta los funcionarios sólo manifiestan que “se hicieron presentes tres ciudadanos con la finalidad de enviar una encomienda con destino a Madrid, España (…) “más (sic) no especifican las acciones realizadas por cada uno de los ciudadanos detenidos”, y que “no se describe ninguna actuación en específico del acusado Kavir R.G. que lleve a este Tribunal a aceptar la tesis del Ministerio Público, según la cual esos elementos de convicción son suficientes; pues el hecho de ingresar al lugar acompañando a quien portaba la sustancia incautada sin existir ninguna otra vinculación concreta con la misma, no puede ser suficiente para sostener la calificación endilgada por el Ministerio Público; es decir, la detención del ciudadano se produce no portando éste la sustancia en sus manos”.

      Así mismo, concluyó que de la investigación dirigida por la Fiscalía “no arrojó información alguna que permitiera vincular de manera directa y/o indirecta al imputado con el hecho, de tal manera que resultara aunque fuera un indicio de su participación en calidad de autor del delito por el que se le acusa”, y que “no puede vislumbrarse de ella un pronóstico de sentencia condenatoria por el referido delito, por cuanto los fundamentos de la imputación no son suficientes y útiles para determinar que efectivamente el ciudadano KAVIR BEDDY R.G., es autor o partícipe del delito que pretende atribuirle el Ministerio Público”.

      No obstante los anteriores razonamientos (y los señalamientos que respecto de los mismos se realizarán más adelante), es claro que el Tribunal de Juicio no explicó con base en qué elementos consideró procedente el cambio de calificación jurídica de los hechos, respecto de la presunta participación del acusado de autos, como facilitador de la comisión del delito endilgado.

      En ese sentido, se limitó a señalar, por ejemplo, que “del acta policial levantada por los funcionarios actuantes, se desprende fundamento serio para configurar es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; pero en el grado de FACILITADOR”, sin especificar en qué consistía ese fundamento serio que justificaba la calificación jurídica de los hechos adoptada, ni cuál sería la actuación o la acción desplegada por el acusado y que encuadraba en el supuesto de la facilitación de la comisión del hecho punible.

      El artículo 84.3 del Código Penal establece una de las formas accesorias de participación, ante la concurrencia de diversas personas en la perpetración de un hecho punible, tratando específicamente de aquella persona que facilita la perpetración del hecho, o que presta asistencia o auxilio antes o durante la perpetración, distinguiéndose además entre el cómplice necesario y no necesario.

      A efectos de la implementación de dicha norma (como de cualquier otra), debe establecer el Tribunal en qué consisten los hechos objeto de la causa (base fáctica de la decisión) para posteriormente aplicar la norma, verificando la debida adecuación de los hechos en el supuesto contenido o regulado por aquella. Dicha subsunción no fue explicada por la Jurisdicente a quo en el caso de autos.

      Con base en lo anterior, siendo evidente el silencio del Tribunal a quo respecto de los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que pretendió soportar su decisión en relación con el grado de participación del acusado en los hechos imputados, no permitiendo a las partes el conocer las razones consideradas para ello (pues sólo se explanaron las tomadas en cuenta para señalar que no era factible sindicarlo como autor) quienes aquí deciden, estiman que lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación ejercido, anulándose la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Juicio de la Extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, debiendo ordenarse la celebración de nueva audiencia ante otro Juez o Jueza de la misma categoría, prescindiendo del vicio delatado. Así se decide.

      3.- No obstante el anterior pronunciamiento, esta Alzada no puede pasar por alto el realizar algunos señalamientos respecto de los fundamentos esgrimidos por la A quo en la sentencia emitida, así como del retardo observado en la presente causa.

      En este sentido, debe indicarse en primer lugar que, aunado a la falta de motivación indicada respecto del cambio de calificación jurídica de los hechos y por la cual se anuló la decisión recurrida, se advierte que los restantes razonamientos que fueron empleados por la Jurisdicente lucen en extremo contradictorios.

      En efecto, la recurrida realizó señalamientos como los siguientes:

      Que “no especifican las acciones realizadas por cada uno de los ciudadanos detenidos”.

      Que “no se describe ninguna actuación en específico del acusado Kavir R.G. que lleve a este Tribunal a aceptar la tesis del Ministerio Público”.

      Que “la detención del ciudadano se produce no portando éste la sustancia en sus manos”.

      Que la investigación “no arrojó información alguna que permitiera vincular de manera directa y/o indirecta al imputado con el hecho”.

      Que “las diligencias de investigación presentadas por la Fiscalía como fundamento de su imputación, no son suficientes para establecer en un hipotético juicio oral y público, la responsabilidad del ciudadano KAVIR R.G., en el delito atribuido por el representante Fiscal, como es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”.

      Que “dicha acusación carece de fundamentos serios para pronosticar una eventual sentencia condenatoria por el delito TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”.

      Que “revisada la presente acusación considera quien aquí decide que la misma no cumple con los requisitos materiales o sustanciales en lo que respecta al delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas); para considerar que tal acusación por este delito, tiene fundamento serio y que no puede vislumbrarse de ella un pronóstico de sentencia condenatoria por el referido delito, por cuanto los fundamentos de la imputación no son suficientes y útiles para determinar que efectivamente el ciudadano KAVIR BEDDY R.G., es autor o partícipe del delito que pretende atribuirle el Ministerio Público”.

      Sin embargo, posterior a tales razonamientos en los que concluye la falta de elementos para considerar la autoría o participación del acusado de autos en los hechos objeto del proceso, respecto de los cuales señaló además que no se individualizaba la participación de cada encausado, concluyó que su actuación – sin señalar cual, como ya se expuso ut supra – se subsumía en el supuesto contenido en el artículo 84.3 del Código Penal, estimando que se trataba de un facilitador en la comisión del delito endilgado.

      Por otra parte, se observa que la audiencia oral ante el Tribunal de Juicio, en la cual el acusado Kavir Beddy R.G. se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, fue celebrada en fecha 06 de septiembre de 2012, no siendo publicado el íntegro de la sentencia cuyo dispositivo fue dictado oralmente en aquella oportunidad, sino hasta el 04 de abril de 2013; es decir, casi siete (07) meses después de pronunciada en audiencia, sin que se observe mayor justificación para ello que plasmar en la sentencia que “fue diferida su publicación, dado lo complejo del asunto”, lo cual constituye un claro retardo en la correcta tramitación de la causa, en detrimento de la tutela judicial efectiva y el principio de celeridad procesal.

      Por lo anterior, consideran necesario los integrantes de la Sala, realizar un llamado de atención a la Abogada N.I.M.C., en su condición de Jueza del Tribunal Segundo de Juicio de la Extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, para que en lo sucesivo propenda tanto en el efectivo cumplimiento de los lapsos procesales, los cuales son de orden público e instaurados en pro de garantizar los derechos de las partes y la consecución de los f.d.p., como en la debida motivación de las decisiones. Así se decide.

      DECISIÓN

      Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.E.R.R., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto encargado de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, con sede en San Antonio y Competencia en Materia Contra las Drogas.

SEGUNDO

ANULA la decisión dictada en fecha 06 de septiembre de 2012, publicada mediante auto fundado de fecha 04 de abril de 2013, por el Tribunal Segundo de Juicio de la Extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al acusado Kavir Beddy R.G., a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de Facilitador, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, todo de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse acogido al procedimiento por admisión de los hechos.

TERCERO

ORDENA la celebración de nueva audiencia oral, ante un Jueza o Jueza de la misma categoría, pero diferente a quien dictó la decisión anulada, prescindiendo del vicio delatado.

CUARTO

REALIZA UN LLAMADO DE ATENCIÓN a la Abogada N.I.M.C., en su condición de Jueza del Tribunal Segundo de Juicio de la Extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, para que en lo sucesivo propenda tanto en el efectivo cumplimiento de los lapsos procesales, los cuales son de orden público e instaurados en pro de garantizar los derechos de las partes y la consecución de los f.d.p., como en la debida motivación de las decisiones.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los primero (01) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza y los Jueces de la Sala Accidental,

Abogado RHONALD D.J.R.

Juez Presidente-Ponente

Abogada DORELYS BARRRERA Abogada A.B.J.

Jueza Suplente Jueza Suplente

Abogada M.N.A.S.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Abogada M.N.A.S.

Secretaria

1-As-SP21-R-2013-100/RDJR/rjcd’j/chs.