Decisión nº 145-10 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 21 de Junio de 2010

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 4

Caracas, 21 de junio de 2010

200° y 151°

Asunto: Nº 2452-2010

Ponente: Y.Y.C.M..

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto de los recursos de apelación interpuestos; el primero por la abogada Y.M.P., en su carácter de defensora privada del ciudadano F.J.H.; el segundo interpuesto por el abogado R.I.C., quien actúa en su condición de defensor privado del ciudadano Keibel Jesús Agüero Contreras; y el tercero incoado por los abogados J.A.G. y C.O.G., actuando en su condición de defensores privados del ciudadano J.G.E., contra la decisión del 7 de mayo de 2010, dictada al finalizar la “Audiencia de Presentación de Imputado” realizada por el Juez Cuadragésimo Octavo (48º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 7 de junio de 2010, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2452-10, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza Y.Y.C.M..

El 9 de junio de 2010, esta Sala dictó auto por el cual: 1) Admitió el recurso de apelación interpuesto el primero por la abogada Y.M.P., en su carácter de defensora privada del ciudadano F.J.H.; el segundo interpuesto por el abogado R.I.C., quien actúa en su condición de defensor privado del ciudadano Keibel Jesús Agüero Contreras; y el tercero incoado por los abogados J.A.G. y C.O.G., actuando en su condición de defensores privados del ciudadano J.G.E., contra la decisión del 7 de mayo de 2010, dictada al finalizar la “Audiencia de Presentación de Imputado” realizada por el Juez Cuadragésima Octavo (48º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Admitió la prueba documental ofrecida por la abogada Y.M.P., defensora del imputado F.J.H., referido al expediente instruido por ante el Tribunal 48° de Control.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABOGADA Y.M.P.

La profesional del derecho, abogada Y.M.P., en su carácter de defensora privada del ciudadano F.J.H., impugna la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - Que, “…NUESTRO DEFENDIDO SEÑALÓ Y ASÍ CONSTA EN AUTOS QUE ÉL NUNCA RINDIÓ ESA DECLARACIÓN QUE LE ATRIBUYEN HABER DICHO, ANTE LOS FUNCIONARIOS DEL Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practicaron el procedimiento policial de manera ilegal y arbitraria…”

2. - Que; “…A NUESTRO DEFENDIDO NO SE LE PRACTICÓ LA APREHENSIÓN POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES ACTUANTES DEL CICPC, COMETIENDO EL DELITO DE SECUESTRO, COMO COAUTOR EN FLAGRANCIA, NI SIQUIERA EL CIUDADANO FISCAL SOLICITÓ AL TRIBUNAL QUE SE DECLARARA LA FLAGRANCIA Y TAMPOCO EL TRIBUNAL LO HIZO…”

3. - Que, “…EL TRIBUNAL 48 DE CONTROL, estimó procedente la solicitud del Ministerio Público, y decretó en consecuencia sobre el imputado F.H., MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, SIN ESTAR LLENOS LLOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3°...”

4. - Que, “…Se dejó constancia en el ACTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PARA OÍR AL IMPUTADP, QUE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES, DICEN EN EL ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Y DE APREHENSIÓN, QUE NUESTRO DEFENDIDO LES RINDIÓ UNA DECLARACIÓN, SIENDO ESTE SUPUESTO DICHO, EL QUE UTILIZÓ LA FISCALÍA PARA PRESENTARLO COMO ELEMENTO DE CONVICCIÓN Y EN EL QUE LO UTILIZA EL JUEZ PARA MOTIVAR SU DESICIÓN (SIC) DE PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTADSIENDO NULO DE NULIDAD ABSOLUTO (SIC) POR CUANTO LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES EN UN PROCEDIMIENTO POLICIAL NO TIENEN FACULTAD LEGAL PARA ENTREVISTAR O TOMAR DECLARACIÓN A LOS IMPUTADOS O APREHENDIDOS Y MENOS PRETENDER EL JUEZ Y EL FISCAL, QUE CON LA PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL DE CONTROL, ESTOS SUPUESTOS ACTOS PROCESALES QUEDAN SUBSANADOS O CONVALIDADOS, Y LUEGO PRETENDEN INVOCAR LA JURISPRUDENCIA DEL MAGISTRADO IVAN RINCÓN, ESTA JURISPRUDENCIA NO DICE, NI SEÑALA ESO, ES UNA ERRADA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE SU CONTENIDO…”

5. - Que, “…NUNCA NUESTRO DEFENDIDO, PARA ESTOS ACTOS INICIALES DE INVESTIGACIÓN ESTUVO ASISTIDO POR UN ABOGADO DE CONFIANZA PARA QUE RINDIERA DECLARACIÓN ANTE EL CICPC, COMO TAL ESTE ACTO REALIZADO POR ESTE CUERPO POLICIAL ES NULO DE NULIDAD ABSOLUTO (SIC)...”

6. - Que, “…no hay pruebas TECNICAS Y CIENTÍFICAS, EN ESTA CAUSA, QUE SE ENCUENTRA EN SU FASE PREPARATORIA de (SIC) QUE NUESTRO DEFENDIDO SEA COAUTOR DEL DELITO DE SECUESTRO, ESTOS SON LOS AGRAVIOS QUE ESTA SITUACIÓN PLANTEADA LE GENERA A NUETSRO DEFENDIDO, ello genera una NULIDAD ABSOLUTA DE DICHO ACTO PROCESAL ELABORADO POR EL TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO OCTAVO (48) DE CONTROL Y LA absolución por vía de aplicación de la DUDA PROBATORIA, en contraposición a la CERTEZA declarada por los operadores de justicia…”

7. - Que, “…TODO ESTO HACE QUE ESTA ACTUACIÓN DEBE SER DECLARADA NULAS (SIC) DE NULIDAD ABSOLUTA. ASÍ DEBE SER DECLARADA POR LA CORTE DE APELACIONES Y CONCEDERLE UNA LIBERTAD PLENA A NUESTRO DEFENDIDO, por que se viola el DEBIDO PROCESO(…) POR CUANTO SE HA DECLARADO LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, al no existir prueba O CERTEZA DE QUE NUESTRO DEFENDIDO SEA COAUTOR EN EL DELITO DE SECUESTRO…”

   FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO R.I.C., EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DEL CIUDADANO KEIBEL JESÚS AGÜERO CONTRERAS

   El abogado R.I.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano Keibel Jesús Agüero Contreras, impugna la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - Que, “…Con fundamento en el motivo de apelación establecido en el artículo 447 Ordinal 4° de nuestro instrumento adjetivo penal consistente en la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad que se le decretó a mi cliente mediante decisión infundada e inmotivada que incumple con los requerimientos de las normas 12, 173 y 246 del texto adjetivo penal, que no es más que el derecho que tiene el imputado de saber mediante decisión bien razonada, explicada y motivada, el porque (sic), debido a que y con que (sic) elementos de convicción que NO LOS HAY y así pido a esta respetable Corte lo declare…”

2. - Que, “…el Juez de origen solo (sic) tomo (sic) como elemento o fundamento de convicción un acto viciado, irrito de nulidad absoluta desde sus (…). El mismo no puede ser tomado como elemento o fundamento de convicción para estructurar, fundamentar una decisión conforme a la norma 250 ibidem; como es el acta policial de aprehensión cursante a los folios 7 al 13 del expediente (…). En la cual detienen al co-imputado F.J.H., y lo obligan conforme a lo que se desprende de acta policial a declarar sin estar en presencia de su abogado defensor (…) lo cual dicha acta policial, dicha declaración de este ciudadano sin presencia de su abogado defensor es nula de toda nulidad absoluta (…) así pido a esta respetable Corte de Apelaciones la decrete…”

   FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS J.A.G. y C.O.G. EN SU CARÁCTER DE DEFENSORES PRIVADOS DEL CIUDADANO J.G.E.

   Los abogados J.A.G. y C.O.G., en su carácter de defensores privados del ciudadano J.G.E., impugnan la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - Que, “…el Juez de Control contravino normas de carácter legal específicamente la contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la procedencia de una medida de Privación Preventiva de Libertad, la cual exige que se encuentren acreditados los tres supuestos establecidos en dicha norma de manera concurrente y que hay observado el cumplimiento de todas y cada una de las garantías del debido proceso…”

2. - Que, “…yerra el Juez de la recurrida cuando señala que no se pueden trasladar a sede jurisdiccional los vicios cometidos por los órganos de policía en cumplimiento de sus funciones, por cuanto el mismo constituye un acto administrativo, no jurisdiccional. El anterior fundamento no es el que corresponde para desestimar la solicitud de nulidad realizada por la defensa en la presente causa, porque al contrario de lo que señala el Juzgador, la garantía del debido proceso comprende los actos administrativos de la misma manera que comprende los actos judiciales…”

3. - Que, “…el Juez del Tribunal Aquo, invoca al momento de citar sus pronunciamientos, disposiciones de carácter jurisprudencial, que según su punto de vista, permiten al juzgador avalar la violación de garantías legales por parte de los funcionarios policiales que actúan en los procedimientos penales, sin embargo es importante señalar que la sentencia dictada respecto a ese particular, no se trata de un (sic) licencia que permite a los jueces avalar las actuaciones contrarias a derecho que realizan los funcionarios policiales, de ser así Venezuela dejaría de ser un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, como reza la Constitución (…) por una errónea interpretación de una jurisprudencia que está referida a un caso específico y en aplicación a la hermenéutica jurídica, no está referida a la posibilidad que tienen los jueces de avalar actuaciones violatorias del debido proceso por parte de los órganos policiales, ya que lo vinculante de la sentencia en cuestión, es que una vez que el órgano Jurisdiccional ha avalado una actuación policial contraria a derecho, se debe accionar es contra el Tribunal que avalo la actuación ilegal y no contra el órgano policial como lo hicieron quienes accionaron en el caso que dio lugar a la sentencia dictada por el M.T. de Justicia…”.

4. - Que, “…la defensa solicitó en la audiencia oral de calificación de flagrancia, se decretara la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento policial realizado en la presente causa (….) en lo que respecta a la declaración rendida por el coimputado F.J.H., la cual involucra a nuestro defendido como una de las personas que de alguna manera participó en los hechos investigados, y que fue realizada sin la presencia de su abogado de confianza, sin contar con que el mencionado ciudadano señaló en la audiencia oral de calificación de flagrancia, que él no dio ninguna declaración porque no estaba su abogado presente…”

5. - Que, “…es necesario nuevamente señalar, que por el contrario, es en esta audiencia oral de calificación de flagrancia, donde el Juez de Control, analiza cada uno de los elementos que le son presentados por el representante del Ministerio Público, y dependiendo de la veracidad de estos elementos y su apego a las normas constitucionales y legales, y luego establece la viabilidad de un proceso judicial y la aplicación de las medidas cautelares a que haya lugar, debemos recordar que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 habla de elementos de convicción procesal, que son los que el Juez utiliza para fundamentar una decisión conforme a derecho y no puede hablarse de elementos serios de convicción procesal para fundamentar una decisión judicial, sino se determina previamente la falsedad o no de las circunstancias de hechos plasmadas en el acta de aprehensión, que es un elemento de convicción procesal para la pretensión del Ministerio Fiscal…”

6. - Que, “…En tal sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, que se encuentren acreditados los tres supuestos establecidos en dicha norma de manera concurrente (…). En el caso que nos ocupa, de ninguna manera puede decirse que se encuentran satisfechos los extremos antes señalados (…) no puede decirse que se encuentra acreditada la participación de nuestro defendido en el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Tribunal de Control, basándose en una declaración por demás viciada de nulidad absoluta, y aún cuando fuera valido el cuestionado señalamiento, no existe ningún otro elemento de convicción para estimar certeramente y de manera seria, la participación de este ciudadano en los hechos que dieron lugar en la presente causa, ya que por el hecho de que un ciudadano señale verbalmente a otra persona como responsable de un delito sin que exista aval alguno de su señalamiento, no puede ser considerado elemento suficiente que justifique una medida de tal magnitud…”

7. - Que, “…En relación a lo expuesto por el Juzgado de la Causa, respecto a que la etapa de control es una fase “que no determina culpabilidad”, sino que determina procedimientos, calificación y en base a ellos determina la necesidad o no de una medida asegurativa, dependiendo de lo observado en las actuaciones, es imperativo para esta defensa nuevamente señalar que yerra enormemente el juzgador cuando realiza tal afirmación, puesto que la fase de control es la etapa procesal mediante la cual se establecen los medios probatorios, es decir, aquellos elementos esenciales que permitan determinar, una comprobada la comisión de un hecho punible, la culpabilidad o exculpabilidad del imputado y esta etapa procesal representa una garantía tanto para el estado como para las demás partes en el proceso, con miras a la preparación del juicio oral y público (…). En base a lo antes señalado por esta defensa, carece de todo fundamento lógico y legal la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control (…) mediante la cual acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.G.E., por encontrarse según su criterio, lleno los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

   II

   DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   El Tribunal a quo, mediante auto decisorio del 7 de mayo de 2010, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

   … (Omissis)…En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la representación del Ministerio Público en esta audiencia quien solicita se decrete Medida Judicial Privativa de Libertad ponderando la solicitud efectuada por la representación de las defensas este tribunal debe hacer las siguientes consideraciones: Se observa que el legislador penal contempla los supuestos de admisibilidad y condiciones de aplicabilidad del otorgamiento de la Medida Judicial Privativa de Libertad los cuales constituyen los supuestos que deben tomarse en cuenta a los efectos del otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, en este sentido observamos de conformidad con el artículo 250 ordinal 1 ejusdem, nos encontramos ante la presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con el ordinal 2 parágrafo primero a los efectos de decretar una Medida Judicial Privativa de Libertad debe a.l.p.o.n. de fundados elementos de convicción, en tal sentido tenemos el acta de denuncia interpuesta en fecha 04-05-2010 por el ciudadano M.T.W., quien indica que recibió llamada telefónica a su celular número 0414.656.6465 desde el teléfono 0414.312.78.50 propiedad del ciudadano J.C.C.H., del presidente de la compañía donde el labora manifestándole que había sido secuestrado, acta de entrevista tomada a la víctima quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo fue objeto de un secuestro, cursa del folio 07 al 13 acta de investigación penal, de fecha 05-05-2010, levantada por funcionarios en fecha 05-05-2010 adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejan constancia mediante acta de investigación penal haber recibido llamada telefónica por parte de un ciudadano quien por temor a futuras represalias no quiso identificarse, quien les informó que en el kilometro 2, en el barrio Los Eucaliptos, se encontraba reparando un vehículo marca Chevrolet, modelo cavalier de color verde, placas MAV-41Z, un ciudadano de nombre F.H. a quien describió fisonómicamente y de vestimenta tal y como consta en dicha acta, tenía secuestrado en la parte alta del sector a una persona y cortó la comunicación, visto esta llamada salió una comisión de funcionarios hasta el lugar mencionado, logrando visualizar en la calle principal del Barrio Los Eucaliptos del kilómetro 2 de la Carretera Panamericana, un vehículo con la misma descripción de la llamada recibida al cual le estaban haciendo reparaciones, los funcionarios conforme al artículo 117 del Código Orgánico procesal Penal le realizan una inspección corporal logrando incautarle en el bolsillo derecho del pantalón un teléfono celular ampliamente descrito en dicha acta, quedando identificado el ciudadano como F.J.H. (…) quien luego de entrevistarse con la comisión y de inquirirle sobre la supuesta persona que él mantenía en cautiverio les manifestó que en la parte alta del barrio en un rancho tiene secuestrada a una persona de nombre J.C.C. y que dicho delito lo cometió en fecha 03-05-2010, en compañía de E.L. apodado el gato, EILMER J.M. apodado el mudo y otro de nombre G.J.R.P. apodado el virolo, manifestando estar dispuesto llevar a la comisión hasta donde se encontraba la persona secuestrada, por lo que los funcionarios se trasladaron con el ciudadano en mención hasta el lugar donde se encontraba el plagiado, en la parte alta del vecindario el ciudadano aprehendido presuntamente le señaló a la comisión una residencia elaborada en madera y láminas de zinc como el lugar donde se encontraba en cautiverio el ciudadano J.C.C., que concuerda con lo presuntamente manifestado a los funcionarios en la presunta llamada anónima, los funcionarios penetran en el lugar y logran avistar en una cama a una persona del sexo masculino quien manifestó ser J.C.C.H., quien les manifestó que se encontraba en cautiverio desde el 03-05-2010, por lo que los funcionarios procedieron a verificar si este ciudadano aparecía en la sala de análisis y seguimiento de información con el estatus de víctima, resultado este como víctima en el expediente I-299-225 por el delito de secuestro, de fecha 04-05-2010, los funcionarios procedieron a revisar el inmueble localizando cuatro (04) teléfonos celulares ampliamente descritos en dicha acta, así mismo dejan constancia que el ciudadano F.J.H. informó que el vehículo marca Chevrolet, de color verde, placas MAV-41Z que estaba reparando fue utilizado para cometer el secuestro y es propiedad del ciudadano W.D.J.M.G., que es uno de los ciudadanos que dio la información relacionada con la dirección de habitación y del lugar de donde realiza sus actividades económicas, así como de la de su perfil económico y social, la rutina de entrada y salida tanto de su vivienda como la de su local comercial, así como de los vehículos en el cual se desplazaba el ciudadano J.C.C. a fines de ser secuestrado fueron los ciudadanos AGÜERO KEIBEL JESÚS y ESCALANTE USECHE J.G., quienes laboran en el taller MULTISERVICIOS JOSE 2012, ubicado en la avenida G.B.d.C. en vista de la información suministrada se trasladaron hasta el referido local comercial, una vez en dicho lugar luego de realizar varios llamados a la puerta principal que le permite el acceso al referido inmueble siendo atendidos por un ciudadano a quien previa identificación como funcionarios le manifiestan el motivo de su presencia dijo llamarse ESCALANTE USECHE J.G., constatando que era uno de los ciudadanos requeridos por la comisión quien al inquirirle en relación al ciudadano AGÜERO CONTRERAS KEIBEL JESÚS, señaló a una persona que se encontraba en el interior del taller que al ser abordado quedó identificado como AGÜERO CONTRERAS KEIBEL JESUS, siendo las personas requeridas por la comisión, a quienes les leyeron sus derechos constitucionales y fueron trasladados hasta la sede de ese despacho, notificando de lo ocurrido a la fiscalía 32 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dejando constancia que los celulares y el vehículo fueron enviados al departamento técnico para sus respectivas experticias, en este sentido, en tal sentido el legislador le otorga valor al acta policial como consecuencia de la actuación practicada por los funcionarios aprehensores quienes al tener conocimiento por cualquier medio de la presunta comisión de un hecho punible deberán hacerlo constar en acta, identificando la determinación de los hechos punibles y la identificación de sus autores y partícipe, acta policial que servirá al Ministerio Público a los fines de la emisión del acto conclusivo correspondiente (…), cuando en este sentido se verifica del acta de entrevista de la víctima como de todo el procedimiento policial efectuado al momento de resultar aprehendido los ciudadanos F.J.H., KEIBEL JESÚS AGÜERO CONTRERAS y J.G.E. que constituye elementos de convicción en cuanto al peligro de fuga, en virtud de que el delito que se le atribuye al referido ciudadano supera en su límite máximo los diez años por lo que el principio de estado de libertad se exceptúa por el temor en el presente caso de no someterse los ciudadanos presentados a la prosecución penal, igualmente por la pena que pudiera llegarse a imponer en el presente caso y el latente peligro de obstaculización dada la presunta circunstancia de vecindad entre la víctima y los imputados; en consecuencia este Tribunal decreta Medida Judicial Privativa de Libertad a los ciudadanos F.J.H., KEIBEL JESÚS AGÜERO CONTRERAS y J.G.E. de conformidad con el artículo 250 ordinales 1,2 y 3 en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3 parágrafo Primero y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Pena...(Omissis)

   .

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este Órgano Colegiado procederá a resolver los recursos de apelación interpuestos de manera separada, y aquellos puntos impugnados que sean coincidentes serán resueltos de manera conjunta.

   Tenemos que, la abogada Y.M.P., impugna la decisión del 7 de mayo de 2010, dictada al finalizar la audiencia de presentación de imputado realizada por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Control, y por la cual decreta medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del imputado, F.J.H. de conformidad con lo previsto en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 en relación con el Parágrafo Primero y artículo 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal; alegando las siguientes denuncias:

1. - Que, “…NUESTRO DEFENDIDO SEÑALÓ Y ASÍ CONSTA EN AUTOS QUE ÉL NUNCA RINDIÓ ESA DECLARACIÓN QUE LE ATRIBUYEN HABER DICHO, ANTE LOS FUNCIONARIOS DEL Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practicaron el procedimiento policial de manera ilegal y arbitraria…”

   Con relación a este argumento, observa esta Alzada que de la revisión efectuada a las actuaciones que conforman el cuaderno de incidencia, se aprecia que en el acta de investigación policial del 5 de mayo de 2010, cursante del folio 73 al 79, el funcionario policial actuante Sub-Inspector J.C.R.R. se circunscribe a dejar constancia de la perpetración del hecho delictivo y de la identificación de los presuntos autores o partícipes del mismo, así como de las informaciones suministradas por F.J.H. (imputado) y el detective M.J., al momento de realizar el procedimiento que devino en la aprehensión de los imputados; tal actuación policial resulta ajustada a lo previsto en el artículo 111 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula la actuación de los órganos de policía de investigaciones penales, por tanto, el acta de investigación policial que recoge lo sucedido en el procedimiento efectuado, no puede tenerse como acta que contiene la declaración del imputado y a la que hace referencia el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando forzoso declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

2. - Que; “…A NUESTRO DEFENDIDO NO SE LE PRACTICÓ LA APREHENSIÓN POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES ACTUANTES DEL CICPC, COMETIENDO EL DELITO DE SECUESTRO, COMO COAUTOR EN FLAGRANCIA, NI SIQUIERA EL CIUDADANO FISCAL SOLICITÓ AL TRIBUNAL QUE SE DECLARARA LA FLAGRANCIA Y TAMPOCO EL TRIBUNAL LO HIZO…”

   En efecto, afirma la apelante que el ciudadano F.J.H., no fue aprehendido flagrantemente cometiendo el delito, aunado al hecho, que el Ministerio Público no solicitó en la audiencia de presentación de imputado, la calificación de la flagrancia. En todo caso, de las actas que conforman la presente causa, esta Alzada verifica, que los imputados de autos fueron aprehendidos durante un procedimiento policial efectuado el 5 de mayo de 2010, por funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, procedimiento policial que surge como consecuencia de llamada telefónica recibida el 5 de mayo de 2010 en esa División Policial, en la cual se denunciaba que “en el Barrio Los Eucaliptos, se encontraba reparando un vehículo marca chevrolet, modelo cavalier de color verde, placas MAV-41Z, un ciudadano de nombre F.H. (…) quien tiene secuestrado en la parte alta del sector a una persona”, tal información motivó que el Jefe de la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ordenara la conformación de una comisión a los fines de verificar la información suministrada vía telefónica, resultando localizada en la dirección indicada, una persona que permanecía secuestrada de nombre J.C.C.H., cuyo estatus en el Sistema Integral de Información Policial refleja que se encontraba solicitado con el estatus de víctima en el expediente I-299.225 por el delito de secuestro en fecha 4 de mayo de 2010.

   En este orden de ideas, tenemos que la aprehensión de los imputados de autos se produce como consecuencia de ‘una situación circunstancial’, y por ende imprevisible, como fue el hecho que, los funcionarios de la comisión actuantes al ser informados que una persona de nombre F.H., mantenía secuestrado a un ciudadano de sexo masculino, en la parte alta del Barrio Los Eucaliptos, procedieron inmediatamente a realizar las investigaciones del caso y se trasladaron al citado lugar, constatando que efectivamente se encontraba en cautiverio un ciudadano que quedó identificado como J.C.C.H., razón por la cual se produce la aprehensión flagrante de los ciudadanos F.J.H., Keibel Jesús Agüero Contreras y J.G.E.. Así pues, se reputa ésta aprehensión de autos, como lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi flagrancia o detención in fraganti, entendiéndose que ésta figura está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor, cabe destacar que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un delito permanente, como es el delito de secuestro.

   Aunado a ello, es imperioso constatar lo preceptuado en el artículo 44.1 Constitucional y lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos preceptos distinguen entre delito flagrante y detención in fraganti.

   El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 Constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (Jesús E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

   Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33).

   De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

   Efectivamente, como se expresó ut supra, en el caso sub examine la aprehensión de los imputados fue flagrante, atendiendo al contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que correspondía a la Oficina Fiscal presentar a los imputados ante el Juez de Control respectivo, y según fuera el caso, solicitar la aplicación bien sea del procedimiento ordinario o abreviado, lo que significa, que el Ministerio Público no estaba obligado a solicitar el procedimiento abreviado como consecuencia del delito flagrante.

   Ahora bien, el Ministerio Público es el titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser a.p.d.ó., el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare. En efecto, los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal establecen:

   Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:

   1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito. (…).

   Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

   El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

   Si el Juez o Jueza de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes. (…)

   . (Subrayado del presente fallo).

   De las normas parcialmente trascritas se desprende que es una potestad del Ministerio Público, la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado y el Juez sólo puede acordar este proceso si el Fiscal así lo solicitó. Por argumento en contrario, de no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido de que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado, el Juez de Control no puede acordarlo así de oficio.

   En consecuencia de lo antes expuesto, no constata esta Alzada que la detención de los imputados de autos haya sido efectuada de manera ilegítima ni en contravención a la figura de la flagrancia, aunado al hecho que el Ministerio Público no estaba obligado a solicitar el procedimiento abreviado, por tanto no le asiste la razón a la recurrente por lo que se declara sin lugar la denuncia planteada. Así se decide.

   3.- Que, “…EL TRIBUNAL 48 DE CONTROL, estimó procedente la solicitud del Ministerio Público, y decretó en consecuencia sobre el imputado F.H., MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, SIN ESTAR LLENOS LOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3°...”

   Esta Alzada observa, que la presente denuncia está estrechamente relacionada con la primera denuncia planteada en el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.I.C., de igual manera, está relacionada con la primera, quinta, sexta y séptima denuncia planteadas en el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.A.G. y C.O.G.; por tanto todas las denuncias, por estar estrechamente relacionadas, serán resueltas de manera conjunta.

   Procede esta Alzada a resolver el punto esencial de las presentes denuncias, las cuales versan sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos F.J.H., Keibel Jesús Agüero Contreras y J.G.E..

   En tal sentido, establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   Aprecia la Sala que, la representación Fiscal en primer lugar, acreditó ante el Tribunal a quo la presunta comisión de un hecho punible, tal y como consta en el acta policial de aprehensión, calificando como: 1.-Coautor del delito de secuestro previsto en el artículo 3 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, en relación con al ciudadano F.J.H., ahora bien, 2.- Y con relación a los ciudadanos Keibel Jesús Agüero Contreras y J.G.E., se califica el delito de facilitadores en el delito de secuestro previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, los cuales merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal para su persecución por el Estado, no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de comisión del hecho, no obstante tal calificación jurídica, en la incipiente investigación, es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

   ….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   .

   Todo lo anterior, conllevó a la aprehensión de los ciudadanos F.J.H., Keibel Jesús Agüero Contreras y J.G.E., tal y como quedó plasmado en el acta policial de aprehensión, según la cual:

   “… (Omissis)…En esta misma fecha y encontrándome en la sede de este Despacho se recibió llamada telefónica de parte de un ciudadano quien por temor a futuras represalias no quiso identificarse, informando que en el kilometro “2”, específicamente en el Barrio Los Eucaliptos, se encontraba reparando un vehículo marca Chevrolet, modelo Cavalier de color verde, placas MAV-41Z, un ciudadano de nombre F.H. (…) quien tiene secuestrado en la parte alta del sector a una persona (…) se le notificó al Jefe de esta oficina COMISARIO ANIXO SALAVERRIA, quien ordenó que se realizara un dispositivo de seguridad en dicho lugar a fin de verificar la información y ubicar a dicho sujeto, motivo por el cual se constituyo (sic) una comisión integrada por los funcionarios: Comisario ANIXO SALAVERRIA, Jefe de esta Oficina, el Sub-Comisario E.M. Supervisor de Investigaciones, Los Inspectores Jefes M.S.J.d.I., S.R., Inspectores A.A., O.Y., R.K.M., QUERECUTO JOSE, Sub-Inspector PARRA CARLOS y los Detectives SOTO EDWIN, T.D., y Agentes ARANGUIBEL JHOAN, R.J. y Agente de Seguridad H.M., quienes nos trasladamos a bordo de vehículos particulares hasta el lugar mencionado, una vez en referido sector logramos visualizar (…) un vehículo marca chevrolet, de color verde, placas MAV-41Z, al cual le estaban haciendo reparaciones mecánicas un ciudadano, a tal efecto y en vista de lo acontecido de conformidad con lo previsto en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, optamos por abordar al sujeto (…) procedimos a practicarle la respectiva revisión logrando incautarle, en el bolsillo derecho del pantalón deportivo color azul con franjas blancas (mono), un teléfono celular S.E. (…) así mismo el ciudadano quedó identificado como F.J.H. (…) quien luego de entrevistarse con la comisión y de inquirirle sobre la supuesta persona que él supuestamente mantenía en cautiverio, manifestó a viva voz y de manera espontánea que efectivamente en la parte alta del barrio en un rancho tienen a una persona secuestrada de nombre J.C.C. y que dicho delito lo cometió, en fecha 03-05-2010, en compañía de los ciudadanos E.L. apodado el GATO, W.J.M. apodado el Mudo y otro de nombre G.J.R.P. apodado el Virolo, no obstante notificó estar dispuesto en llevar a la comisión hasta donde se encontraba la persona secuestrada. A tal efecto procedimos a trasladarnos en compañía del ciudadano aprehendido hasta el lugar donde se encontraba el plagiado. Una vez estando en la parte alta del vecindario el ciudadano aprehendido por la comisión nos señaló una residencia elaborada en madera y láminas de zinc como el lugar donde se encontraba cautivo el ciudadano, en vista de tal situación optamos a penetrar en el inmueble logrando avistar en una cama una persona del sexo masculino quien manifestó responder al nombre J.C.C.H. (…) así mismo hizo de nuestro conocimiento que se encontraba en cautiverio desde el día 03-05-2010, en vista de los datos aportado efectué llamada telefónica a la sala de Análisis y Seguimiento de Información de esta oficina a los fines de verificar, si por ante el Sistema Integral de Información Policial, aparece solicitado con el estatus de víctima el ciudadano en cuestión, siendo atendido por el Detective M.J., a quien luego de manifestarle lo requerido por la comisión procedió a realizar una búsqueda (…) manifestándome luego de un breve lapso de espera que efectivamente el ciudadano localizado se encontraba solicitado con el estatus de víctima en el expediente signado por ante este Recinto Policial bajo la nomenclatura I-299.225, por el delito de Secuestro en fecha 04-05-2010, no obstante procedimos a revisar el inmueble motivado que era el lugar utilizado a con la finalidad de mantener en cautiverio al ciudadano mencionado como víctima, logrando localizar lo siguiente: 01) Un teléfono celular Marca: MOTOROLA (…), Serial de IMEI 355922021848573(…); 02) Un teléfono celular Marca MOTOROLA (…) Serial de IMEI 011747001453888; 03) Un teléfono celular Marca UTSTARCOM (…) Serial F0845012279 (…); 04) Un teléfono local Marca HUAWEI (…) serial EVE6B19005638 (…). Posteriormente el ciudadano aprehendido de nombre F.J.H. (…) INFORMÓ QUE EL VEHÍCULO MARCA Chevrolet, de color verde, placas MAV-41Z el cual estaba reparando, fue utilizado para cometer el secuestro y es propiedad del ciudadano W.D.J.M.G., y que los ciudadanos que dieron la información relacionada con la dirección de habitación y del lugar donde realiza sus actividades económicas, así como la de su perfil económico y social, la rutina de entrada y salida tanto de su vivienda como la de su local comercial, así como de los vehículos en el cual se desplaza el ciudadano J.C.C. a los fines de ser secuestrado fueron los ciudadanos AGÜERO KEIBEL JESÚS y ESCALANTE USECHE J.G., quienes laboran en el taller MULTISERVICIOS JOSE 2012, en vista de la información suministrada nos trasladamos hasta el prenombrado local comercial (…) siendo atendidos por un ciudadano a quien previa identificación como funcionarios policiales y manifestarle el motivo de nuestra presencia dijo ser y llamarse ESCALANTE USECHE J.G. (…) constatando que era uno de los ciudadanos requeridos por la comisión (…) nos señaló a una persona que se encontraba en el interior del taller que al ser abordado y posteriormente e interrogado quedó identificado como AGÜERO CONTRERAS KEIBEL JESÚS (…) siendo las personas requeridas por la comisión, en vista de tal situación optamos por imponerlos de sus derechos Constitucionales (…) y trasladarnos hasta la sede de este Cuerpo Detectivesco en compañía de los detenidos, se deja constancia que el vehículo recuperado será trasladado hasta la sede de este Despacho a objeto de que le sea realizada la experticia de ley respectiva, se deja constancia que se le informó a la ciudadana Abogada M.F.A., Fiscal trigésima Segunda del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas…(Omissis)…”. (Folios 73 al 79 del Cuaderno de Incidencia).

   En segundo lugar, acreditó el Ministerio Público, además del acta policial señalada anteriormente, otros fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos F.J.H., Keibel Jesús Agüero Contreras y J.G.E., han sido presuntamente autores en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso; entre éstos elementos tenemos:

1. Acta de Denuncia Común, del 4 de mayo de 2010, presentada por el ciudadano M.T.W.J., ante la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Folio 67 al 68 del Cuaderno de Incidencia).

   1) Acta de Entrevista de 5 de mayo de 2010 rendida por el ciudadano J.C.

   Chirinos Hernández, ante la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 85 al 87 del Cuaderno de Incidencia).

   Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I..

   En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

   En atención al peligro de fuga, considera esta Alzada que el peligro de fuga no debe ser examinado sólo desde la óptica de la pena que podría llegar a imponerse a los imputados –que en el presente caso es considerable- sino que además debe atenderse a la gravedad del delito precalificado por el Ministerio Público y acogido acertadamente por el a quo, toda vez que, se trata de un delito permanente, que se consuma al privar de libertad al sujeto pasivo, situación que se prolonga en el tiempo, además en un delito complejo, porque ofende dos bienes jurídicos: el de la propiedad y el de la libertad.

   En este sentido, lo que busca el Estado al perseguir el delito de secuestro, no es otra cosa que, proteger el bien jurídico, referido a la libertad individual, integridad física y propiedad, de sus coasociados. Es evidente entonces, que la gravedad del delito precalificado por el Representante Fiscal podría conllevar a los imputados de autos a sustraerse del proceso, impidiendo de ésta forma que alcance su finalidad.

   Adminiculado a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, en atención a la pena corporal establecida en el delito imputado, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

   Así mismo en cuanto al peligro de obstaculización, presume este Tribunal Colegiado, tomando en consideración que los ciudadanos F.J.H., Keibel Jesús Agüero Contreras y J.G.E., conocen la dirección de habitación y del lugar donde realiza sus actividades económicas el ciudadano J.C.C. –víctima-, éstos pudieran influir para que la víctima y testigos, informen falsamente sobre la investigación que se adelanta de tal manera de desvirtuar la verdad de los hechos.

   No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Público presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor de los imputados, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

   Por ende concluye este Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

   ….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

   .

   Con base a lo anterior, tenemos que la medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, ya que con ellas, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los subjudices a las audiencias que fije el Tribunal.

   Por otra parte, se verifica que la Oficina Fiscal acreditó suficientemente en la audiencia respectiva, los requisitos de procedencia de la medida privativa judicial preventiva de libertad peticionada, acreditación que fue valorada por el Juez de Control y que calzaron su convicción para decretar la medida solicitada en contra de los imputados de autos, en tal sentido, a criterio de esta Alzada, resulta innegable que se encontraban satisfechos los extremos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue expresado fundada y oportunamente por el Tribunal a quo en el acta de audiencia de presentación de imputado, y en el auto fundado de la medida de coerción personal dictada, cumpliendo el Tribunal a quo con la exigencia de la motivación a que alude el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición legal que le impone a los órganos judiciales en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva, que el justiciable conozca las razones de los fallos judiciales, para evitar la arbitrariedad e irrazonabilidad en la actuación de los poderes públicos.

   Por las razones expresadas ut supra, la decisión por la cual se decreta medida de coerción personal contra los imputados de autos, resulta fundada en derecho, no violatoria de derecho o garantía constitucional alguna, por lo que, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones, declara sin lugar las denuncias realizadas por las defensas, referidas al incumplimiento de los requisitos exigidos para decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad que señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a la inmotivación. Así se decide.

4. - Que, “…Se dejó constancia en el ACTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PARA OÍR AL IMPUTADO, QUE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES, DICEN EN EL ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Y DE APREHENSIÓN, QUE NUESTRO DEFENDIDO LES RINDIÓ UNA DECLARACIÓN, SIENDO ESTE SUPUESTO DICHO, EL QUE UTILIZÓ LA FISCALÍA PARA PRESENTARLO COMO ELEMENTO DE CONVICCIÓN Y EN EL QUE LO UTILIZA EL JUEZ PARA MOTIVAR SU DESICIÓN (SIC) DE PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD SIENDO NULO DE NULIDAD ABSOLUTO (SIC) POR CUANTO LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES EN UN PROCEDIMIENTO POLICIAL NO TIENEN FACULTAD LEGAL PARA ENTREVISTAR O TOMAR DECLARACIÓN A LOS IMPUTADOS O APREHENDIDOS Y MENOS PRETENDER EL JUEZ Y EL FISCAL, QUE CON LA PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL DE CONTROL, ESTOS SUPUESTOS ACTOS PROCESALES QUEDAN SUBSANADOS O CONVALIDADOS, Y LUEGO PRETENDEN INVOCAR LA JURISPRUDENCIA DEL MAGISTRADO IVAN RINCÓN, ESTA JURISPRUDENCIA NO DICE, NI SEÑALA ESO, ES UNA ERRADA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE SU CONTENIDO…”

   Se observa que la presente denuncia se encuentra estrechamente relacionada con la cuarta denuncia interpuesta por los defensores privados del imputado J.G.E., abogados J.A.G. y C.O.G., en tal sentido serán decididas de manera conjunta

   Con relación a las presentes denuncias, conviene ratificar lo decidido por esta Alzada en el primer punto del recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.M.P., en el entendido que, el funcionario policial que levanta la aludida acta de investigación penal del 5 de mayo de 2010, lo hace atendiendo al artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, que sólo se circunscribe a dejar constancia de la perpetración del hecho delictivo y de la identificación de los presuntos autores o partícipes del mismo, así como de las informaciones suministradas por F.J.H. (imputado), por tanto dicha acta de investigación penal no contiene, entrevista, ni declaración alguna de los imputados, que ameritara la presencia de abogado, según lo establecido en el artículo 130 de la Ley Adjetiva Penal, sino, que como consecuencia de la información voluntariamente suministrada por el ciudadano F.H. a los funcionarios policiales actuante, se logró el hallazgo y liberación de una persona que se encontraba secuestrada, todo lo cual consta en el acta referida cursante del folio 73 al 79 del Cuaderno de Incidencia.

   En razón a lo ut supra mencionado, no asiste la razón a la defensa al expresar que, los funcionarios policiales no tenían facultad para levantar el acta de investigación penal y dejar constancia del procedimiento efectuado, por cuanto ello está previsto por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, Titulo IV De los Sujetos Procesales, Capítulo IV De los Órganos de Investigaciones Penales, aunado al hecho que, resulta falso que los funcionarios policiales hayan indicado en el acta de investigación penal que el ciudadano haya rendido declaración, toda vez que lo asentado en el acta fue que “FRANCISCO J.H. (…) quien luego de entrevistarse con la comisión y de inquirirle sobre la supuesta persona que él supuestamente mantenía en cautiverio, manifestó a viva voz y de manera espontánea…); por tanto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

5. - Que, “…NUNCA NUESTRO DEFENDIDO, PARA ESTOS ACTOS INICIALES DE INVESTIGACIÓN ESTUVO ASISTIDO POR UN ABOGADO DE CONFIANZA PARA QUE RINDIERA DECLARACIÓN ANTE EL CICPC, COMO TAL ESTE ACTO REALIZADO POR ESTE CUERPO POLICIAL ES NULO DE NULIDAD ABSOLUTO (SIC)...”

   Se observa, que la presente denuncia está estrechamente relacionada con la segunda denuncia planteada en el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.I.C., la cual es del siguiente tenor:“…el Juez de origen solo (sic) tomo (sic) como elemento o fundamento de convicción un acto viciado, irrito de nulidad absoluta desde sus (…). El mismo no puede ser tomado como elemento o fundamento de convicción para estructurar, fundamentar una decisión conforme a la norma 250 ibidem; como es el acta policial de aprehensión cursante a los folios 7 al 13 del expediente (…). En la cual detienen al co-imputado F.J.H., y lo obligan conforme a lo que se desprende de acta policial a declarar sin estar en presencia de su abogado defensor (…) lo cual dicha acta policial, dicha declaración de este ciudadano sin presencia de su abogado defensor es nula de toda nulidad absoluta (…) así pido a esta respetable Corte de Apelaciones la decrete…”; por lo tanto, ambas denuncias serán resueltas de manera conjunta.

   Ahora bien, con relación a las denuncias anteriores, esta Alzada ratifica una vez más, lo manifestado en el extenso del presente fallo, en cuanto a que lo manifestado voluntariamente por 02el imputado al momento de su aprehensión, no se equipara a la declaración que refiere el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, la información que suministre voluntariamente el aprehendido a los funcionarios actuantes en el procedimiento policial, que permitió el hallazgo y liberación del ciudadano J.C.C., no requiere la presencia de abogado, sin embargo, obliga a los funcionarios policiales actuantes a dejar constancia de lo acontecido en senda acta policial que debe levantarse a tal efecto, tal y como lo exige el artículo 112 de la Ley Adjetiva Penal.

   En este orden de ideas, se observa del acta de investigación penal impugnada por las defensas, que los funcionarios aprehensores al localizar al ciudadano F.H. y luego de averiguar sobre una supuesta persona secuestrada, éste voluntariamente suministró información, de ello se dejó constancia en el acta policial en los siguientes términos “manifestó a viva voz y de manera espontánea que efectivamente en la parte alta del barrio en un rancho tiene a una persona secuestrada…”, de tal información suministrada a los funcionarios policiales actuantes, se dejó constancia en la respectiva acta, por tal razón no resulta viciada de nulidad la misma, toda vez que fue realizada conforme a las previsiones legalmente establecidas por el legislador. En razón de lo anterior, no asiste la razón a la defensa en cuanto a la presente denuncia, debiendo ser declarada sin lugar. Así se decide

   Que, “…no hay pruebas TECNICAS Y CIENTÍFICAS, EN ESTA CAUSA, QUE SE ENCUENTRA EN SU FASE PREPARATORIA de (SIC) QUE NUESTRO DEFENDIDO SEA COAUTOR DEL DELITO DE SECUESTRO, ESTOS SON LOS AGRAVIOS QUE ESTA SITUACIÓN PLANTEADA LE GENERA A NUESTRO DEFENDIDO, ello genera una NULIDAD ABSOLUTA DE DICHO ACTO PROCESAL ELABORADO POR EL TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO OCTAVO (48) DE CONTROL Y LA absolución por vía de aplicación de la DUDA PROBATORIA, en contraposición a la CERTEZA declarada por los operadores de justicia…”

   En atención al anterior alegato planteado, tenemos que, en esta fase del proceso no se puede constatar duda probatoria alguna que pudiera contraponerse a la certeza, toda vez que, aún faltan diligencias de investigación por practicar, atendiendo a la solicitud de procedimiento ordinario peticionado por el Ministerio Público, ello es así para que el ciudadano a quien se le imputa la comisión de un delito pueda prepararse en tiempo razonable y ejercer su constitucional e inviolable derecho de defensa, como lo ha señalado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 9 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte “La fase de investigación es la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias necesarias para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad del imputado”.

   En tal caso de llegarse a presentar escrito acusatorio, y antes de la celebración de la audiencia preliminar se podrían promover pruebas para el juicio oral y público y en dicha audiencia se valoraría la actividad probatoria de la fase preparatoria a los fines de determinar la sustentación de la acusación; y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (como lo manifestó la Sala Constitucional en sentencia Nº 210 del 9 de marzo de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales).

   Por ello, la exigencia de plena prueba está reservada a otra etapa procesal, que es la de juicio oral y público (con preeminencia de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción) en la cual se requiere certeza para la sentencia que resuelva el fondo del asunto por tanto atendiendo el contenido del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, no se requiere certeza para la procedencia de la medida judicial privativa preventiva de libertad, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho investigado y la presunción –que no es certeza- del peligro de fuga y de obstaculización, por las razones expuestas, la denuncia alegada por la defensa no corresponde a esta fase del proceso penal, siendo procedente declararla sin lugar. Así se decide.

   Con relación al recurso de apelación interpuesto por los abogados J.A.G. y C.O.G., quienes impugnan la decisión del 7 de mayo de 2010, dictada al finalizar la audiencia de presentación de imputado realizada por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Control, y por la cual decreta medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del imputado, J.G.E. de conformidad con lo previsto en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 en relación con el Parágrafo Primero y artículo 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal; alega además la defensa:

2. - Que, “…yerra el Juez de la recurrida cuando señala que no se pueden trasladar a sede jurisdiccional los vicios cometidos por los órganos de policía en cumplimiento de sus funciones, por cuanto el mismo constituye un acto administrativo, no jurisdiccional. El anterior fundamento no es el que corresponde para desestimar la solicitud de nulidad realizada por la defensa en la presente causa, porque al contrario de lo que señala el Juzgador, la garantía del debido proceso comprende los actos administrativos de la misma manera que comprende los actos judiciales…”

3. - Que, “…el Juez del Tribunal Aquo, invoca al momento de citar sus pronunciamientos, disposiciones de carácter jurisprudencial, que según su punto de vista, permiten al juzgador avalar la violación de garantías legales por parte de los funcionarios policiales que actúan en los procedimientos penales, sin embargo es importante señalar que la sentencia dictada respecto a ese particular, no se trata de un (sic) licencia que permite a los jueces avalar las actuaciones contrarias a derecho que realizan los funcionarios policiales, de ser así Venezuela dejaría de ser un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, como reza la Constitución (…) por una errónea interpretación de una jurisprudencia que está referida a un caso específico y en aplicación a la hermenéutica jurídica, no está referida a la posibilidad que tienen los jueces de avalar actuaciones violatorias del debido proceso por parte de los órganos policiales, ya que lo vinculante de la sentencia en cuestión, es que una vez que el órgano Jurisdiccional ha avalado una actuación policial contraria a derecho, se debe accionar es contra el Tribunal que avalo la actuación ilegal y no contra el órgano policial como lo hicieron quienes accionaron en el caso que dio lugar a la sentencia dictada por el M.T. de Justicia…”.

   Con relación a las anteriores denuncias, esta Alzada aprecia que a través de ellas, los recurrentes pretenden ventilar argumentos referidos en la sentencia N° 526 del 9 de abril de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, por cuanto cuestionan parte del contenido de la misma, además de pretender impartir instrucciones en cuanto a la forma cómo el Juez de Control debió interpretar la jurisprudencia aludida, todo lo cual no es materia de impugnación. En tal sentido, estima la Alzada que es respecto a la procedencia de la medida privativa de libertad que ha debido circunscribirse, en todo caso, el recurso de apelación propuesto, y no siendo ello así, no puede esta Sala considerar que, respecto a los hechos y la jurisprudencia denunciada, en la decisión impugnada se haya incurrido en violación del debido proceso. Por las razones precedentemente indicadas, se declaran sin lugar las denuncias mencionadas. Así se decide.

   Por las motivaciones previamente explanadas, este Órgano Colegiado considera que los recursos de apelación interpuestos por los abogados Y.M.P., R.I.C., J.A.G. y C.O.G., deben declararse sin lugar, así finalmente se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara Sin lugar los recursos de apelación interpuestos; el primero por la abogada Y.M.P., en su carácter de defensora privada del ciudadano F.J.H., el segundo interpuesto por el abogado R.I.C., quien actúa en su condición de defensor privado del ciudadano Keibel Jesús Agüero Contreras; y el tercero incoado por los abogados J.A.G. y C.O.G., actuando en su condición de defensores privados del ciudadano J.G.E., contra la decisión del 7 de mayo de 2010, dictada al finalizar la “Audiencia de Presentación de Imputado” realizada por el Juez Cuadragésima Octavo (48º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma, devuélvase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Juez Presidente

   Y.Y.C.M.

   (Ponente)

   La Juez El Juez

   María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel

   El Secretario

   Abg. César de Jesús Hung Indriago

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

   El Secretario

   Abg. César de Jesús Hung Indriago

   Exp: Nº 2452-10

   YC/MAC/CSP/yris.