Decisión nº 220 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 3 de Junio de 2009
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Funcionarial |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.
Mediante escrito presentado en fecha trece 04 de mayo de 2009, por la ciudadana K.Y.O.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 11.876.634, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la abogada M.L.B. Agüero, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 138.330; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar en contra del “…acto administrativo dictado por el Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 10 de febrero de 2009 según Resolución signada con el Nº 005-09, y notificado el 11 de febrero de 2009, con oficio Nº 499-09 del 10 de febrero de 2009…”.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
Fundamenta la querellante su solicitud en las siguientes razones:
Que en fecha 01 de junio de 2002, ingresó como Alguacil (titular) adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el P.d.A., desempeñándose en todo momento con una conducta intachable y apegada a las normas y reglamentos propios de la Institución judicial.
Que en fecha 10 de febrero de 2009, es removida y retirada del cargo de Alguacil que venía desempañando, mediante Resolución signada con el Nº 005-09 dictada en esa misma fecha por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
Que estando en el lapso previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos procedió a intentar recurso de reconsideración por ante el Despacho de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia –recibido en fecha 06 de marzo de 2009-, recurso que cumpliendo el lapso legal para que dicho Despacho se pronunciara, se dio “…SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO tal como lo denomina la doctrina y la jurisprudencia”.
Que el acto administrativo recurrido fue dictado por el Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, “…quien carece de competencia para ordenar la remoción de un alguacil de su cargo, y en consecuencia, poner fin al empleo del funcionario judicial”.
Que la “…Ley Orgánica del Poder Judicial, es una ley dictada antes de la vigencia de la constitución de 1999 y la actual Constitución en su Artículo 267 creó la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que es desarrollada en el artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribual Supremo de Justicia, que en su aparte 3, numeral 12, establece que es competencia del Director o Directora Ejecutiva de la Magistratura “…Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia…”. Al ser de la competencia exclusiva del Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el ingreso y remoción de su personal, no puede el ORGANO PRO TEMPORE EXNECESSE de ningún Tribunal, ni ninguna autoridad…” no puede remover ni retirar del cargo de Alguacil sin incurrir en violación de la Ley.
Que el acto administrativo impugnado es “NULO DE NULIDAD ABSOLUTA” “…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por ser violatorio de la garantía constitucional a la estabilidad de los cargos de carrera de la Administración Pública, y por ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley de procedimientos Administrativos”.
Que el acto administrativo recurrido es “NULO DE NULIDAD ABSOLUTA” por incurrir en el vicio de falso supuesto, por cuanto pretende fundamentar la remoción y retiro del cargo de Alguacil en aplicación de los artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…pues no existe normativa legal alguna que establezca que el cargo de Alguacil sea de LIBRE NOMBRAMINETO Y REMOCION”.
Que en la cláusula 2 literal 3 (Personal) de la Contratación Colectiva, no esta estatutariamente incluido el cargo de Alguacil como de “libre nombramiento y remoción”.
Que el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal están claramente especificadas las funciones del alguacil, pero en ninguna parte del texto dice que por ejercer dichas funciones son personal de confianza.
Que para el caso que el acto administrativo de remoción, no sea inconstitucional y viciado de ilegalidad, si se violaron los derechos constitucionales a la Carrera Judicial que establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no realizar la administración pública su reubicación.
Que en la consideración final del acto administrativo recurrido, se fundamenta en una supuesta investigación administrativa, en la cual riela unos informes suscritos por el Coordinador Administrativo y por el Coordinador Jefe del Departamento de Alguacilazgo, con lo cual se “presume” que la remoción y retiro se debe a una sanción, que no contó la sustanciación de ningún procedimiento administrativo y que infecta de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, ante la ausencia absoluta e inexistente del procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual hace nulo de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido a tenor de los previsto en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En razón de lo antes expuestos y de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 27 de la Constitución Nacional, en concordancia con en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicita a éste Superior Tribual, se decrete Medida Cautelar de Amparo “…en contra del acto administrativo dictado por el Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 10 de febrero de 2009, según Resolución signada con el Nº 005-09…”.
Señala que el Fumus B.I. o presunción grave del derecho que se reclama se desprende del contenido mismo de los hechos y denuncias efectuadas en la presente querella funcionarial y del acto administrativo recurrido de nulidad absoluta; el cual produjo la violación de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, ante la ante la ausencia absoluta de un procedimiento administrativo sancionatorio en cual pudiera presentar sus descargos ante las falsas e inexistentes faltas que sirvieran de fundamento para resolver su “destitución”, lo cual indudablemente implica violación de los derechos o garantías constitucionales del trabajo, al salario y a la estabilidad, al ejercicio de la función pública, previstos en los artículo 87, 91, 93 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; producidos, como son la violación al debido proceso y al derecho a la defensa”.
Como Periculum in mora o peligro en la demora, señala que:
…el peligro en la mora no ésta referido únicamente a los actos de insolvencia sino a cualquier hecho o circunstancias que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. Y en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referida a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de aquellos terceros que directa o indirectamente se vean afectados por el mismo (la familia como célula fundamental de la sociedad); así como el daño patrimonial que se le puede causar a la República a tener que cancelar todos los sueldos y demás beneficios laborales legales y contractuales que le puedan corresponder a mi representado, ante la inminente nulidad del acto administrativo recurrido…
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Por las razones antes expuestas señala que “…verificado como sea el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada- y con especial atención a las violaciones denunciadas respecto del debido proceso y del derecho a la defensa-, sea decretada la misma ponderando igualmente las circunstancias y elementos y el derecho que se alega violado para asegurar que efectivamente la medida que se dicte, sea el medio idóneo para proteger la situación jurídica lesionada…”.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus b.i., el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S.V.).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados. Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Así las cosas, analizadas como ha sido las pretensiones de la querellante, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo, observa esta Juzgadora que para conocer y determinar en efecto la violación de las normas constitucionales denunciadas como violadas es necesario estudiar normas de rango sub legal y del acto administrativo en sí, lo cual indiscutiblemente sería dar opinión al fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial –pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal y con ello se estaría burlando el contradictorio que el recurso contencioso administrativo funcionarial comporta, con evidente violación del derecho al debido proceso de la parte contra quien se dirige la pretensión- en consecuencia, se hace forzoso para quien suscribe declarar la improcedencia de la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide.-
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por la ciudadana K.Y.O.U..
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los tres (3) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
DRA. G.U.D.M.
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las once horas y tres minutos de la mañana (11:03 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 220.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp. 12911
GUM/DPS
