Decisión nº IG012011000393 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 20 de Octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000104

ASUNTO : IP01-R-2011-000104

JUEZA PONENTE: MORELA F.B.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2011 por los Abogados E.J.N.C. y A.H., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 98.049 y 126.360 titular de la cédula de identidad Nº 11.763.792, con domicilio procesal el primero de los nombrados en el Escritorio Jurídico Asociado Fuerza y República, ubicado en la calle Zamora entre México y Bolivia, casa 21-199, y la segunda en Punta Cardón, sector S.R. calle Ecuador, casa Nº 10, Municipio Autónomo Carirubana del Estado falcón, actuando como Defensores Privados de los ciudadanos: K.E.R.M. y D.E.Z.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad números 5.752.039 y 19.441.732, respectivamente, ambos domiciliados en la Urbanización El Oasis, calles 23 y 24, casa 44, Municipio Los Taques Estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 16 de abril de 2011 y publicado el 25 de abril de 2011 en la causa penal signada con el número IP11-P-2011-001114 Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra sus defendidos en ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primero aparte de la Ley Orgánica de Drogas con el gravamen del artículo 163 ordinal 7° Eiusdem y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

A tal efecto, se desprende que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la Fiscalía 13° del Ministerio Público dio contestación al Recurso de Apelación en fecha 28 de julio de 2011.

Síntesis de la Controversia

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en fecha 10 de agosto de 2011, por auto que riela al folio ciento treinta y seis (136) del presente Asunto, procedente del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo en virtud de la apelación interpuesta por los Abogados E.J.N.C. y A.H. en su condición antes acreditada.

En esa misma fecha se designó como ponente a la Abogada MORELA F.B., Jueza Magistrada integrante de la Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente dictamen.

Por Auto de fecha 22 de septiembre de 2011, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo de asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

De la Decisión Objeto de Impugnación

Riela inserto del folio 85 al 106 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la Dispositiva del fallo:

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda lo siguiente: PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad absoluta de (sic) procedimiento policial y del acto de aprehensión en flagrancia, por considerar violatorio del debido proceso y la solicitud de medida cautelar. PRIMERO: Declara con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos investigados: K.E.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-5.752.039, y D.E.Z.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.441.732, por estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Precalifica los hechos en los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, con el agravante del artículo 163 ordinal 7° ejusdem y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: En virtud de que considera esta juzgadora que faltan diligencias que practicar en el presente caso, a los fines de que el Ministerio Público emita acto conclusivo, se acuerda seguir por la vía del procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en el Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Se impone medida privativa de libertad a los ciudadanos K.E.R.M. venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V.-5.752.039, de 53 años de edad, nacida en fecha 27-01-58, de estado civil Viuda, de profesión u oficio Comerciante, hija de Chiquinquirá Mosquera y F.M.R., natural de Pedregal, residenciada en Las Piedras, calle Bolívar Nº 16, cerca del ateneo de Punto Fijo, Estado Falcón; y medida privativa de libertad al ciudadano D.E.Z.R., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.441.732de 26 años de edad, nacido en fecha 15-11-85, de estado civil Soletero, de profesión u oficio Pescador, hijo de D.R. zanoti y C.E.d.Z., natural de Punto Fijo, residenciado en el Oasis, segunda etapa, entre las calles 213 y 24 de Punto Fijo, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, con el agravante del artículo 163 ordinal 7° ejusdem y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el art. 250 numerales 1,2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Se ordena como centro de reclusión para los ciudadanos K.E.R.M., titular de la cédula de identidad N° V.-5.752.039, y al ciudadano D.E.Z.R., titular de la cédula de identidad Nº V.- 19.441.732, el Internado Judicial de Coro. Quedan notificadas las partes de la presente decisión…

Del Escrito de Apelación de Auto

Se constata al folio uno (01) del Expediente, escrito contentivo de Recurso de Apelación presentado en fecha 25 de mayo de 2011 por los abogados defensores privados de los ciudadanos K.E.R.M. y DOIGLAS E.Z.R., donde señalan entre otras cosas lo siguiente:

Con fundamento en lo previsto 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal denuncian la violación expresa del artículo 44 ordinal 1 y 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8, 9, 12, 250, 251 y 252 del precitado Código, e inobservancia de los artículos 202 A, 283 y 300 eiusdem, así como también los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de que la Jueza de la Causa de una forma inmotivada decreta la privación judicial de libertad en contra de sus representados legales, sin respetarles los derechos y garantías Constitucionales que se ven afectados por la forma como inicia el proceso o la manera de proceder.

Manifiesta la Defensa que en el presente caso se evidencia del contenido del Auto de Inicio de la Investigación cursante en el folio 50, que el Fiscal del Ministerio Público ordena el inicio de la investigación en fecha 12 de abril de 2011, pero con respecto a una investigación de fecha 08-04-2011 realizadas en labores de inteligencia, lo que demuestra que las mismas no fueron ordenadas, ni dirigidas, ni supervisadas por el director de la investigación, siendo efectuadas a espalda de los investigados, constituyendo un vicio de nulidad absoluta que no puede ser convalidado ni por el Juez ni por la autoridad del Ministerio Público para darle validez a un acto policial irrito que derrumba la seguridad jurídica.

Arguye, que no le fue permitido a la defensa saber los motivos que pudo tener el Fiscal para solicitar la Orden de Allanamiento por no constar el acta en autos, al igual que no consta el acta de labores de inteligencia, que hubo una usurpación de funciones por los funcionarios policiales vulnerándose los Derechos Constitucionales consagrados en el artículo 47 de la Carta Magna por el hecho de que los funcionarios adelantaron una investigación sin dirección ni supervisión de quien tiene la competencia para ello, constituyéndose en un acto nulo, al igual que lo sería la actuación con la que ellos le informan al Fiscal porque cualquier funcionario policial luego de haberle informado a un Fiscal del Ministerio Público que en una determinada casa existe la posible comisión de un delito en matera de droga y este, logra que el Fiscal consiga la Orden de Allanamiento pudiera sentirse quizás en la necesidad de colocar dentro del inmueble algún tipo de sustancia ilícita para que el procedimiento no se le caiga, pues lo lógico es que al tener conocimiento debe informar al director de la investigación para que se ordene el inicio de la investigación pero no puede el Fiscal avalar un trabajo supuestamente de inteligencia que no está autorizado por él, porque la ley le permite según sea el caso actuar por excepción del principio de inviolabilidad del hogar que no es lo que sucede en el presente caso.

Así menciona la Defensa, que se observa que el Acta de Aseguramiento no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 190 de la ley especial, pues la misma no se identifica la sustancia supuestamente encontrada en el procedimiento con el equipo portátil utilizado como medio de orientación, que tampoco se señala su dicha sustancia presentaba algún olor fuerte o penetrante para considerarse que los funcionarios pusieron en práctica sus máximas de experiencias, lo que genera un vicio de nulidad absoluta al imposibilitar garantizarse durante el proceso que la sustancia incautada no sea cambiada, alterada o producirse una contaminación de la evidencia como sucede en el presente asunto, donde ni siquiera en el acta de Cadena de Custodia se identifica la muestra de la evidencia generando igualmente un vicio procesal que coloca en tutela de juicio la no modificación de la evidencia colectada.

Aunado a ello, comenta la defensa, que se desprende de la declaración de los testigos instrumentales que los mismos no manifestaron que la supuesta sustancia encontrada haya presentado olor fuerte o penetrante, sin nisiquiera indicar en qué lugar de la vivienda fue encontrado lo supuestamente encontrado por los funcionarios, tan solo dice que habían dos envoltorios de panelas, pero no indican sus características que puedan hacer presumir en esta incipiente que la misma sea droga permitiendo esta situación que pueda ser traído al proceso una sustancia de droga que no fue localizada en la escena tenida como la de los hechos.

Invoca la Defensa Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 1905 de la Sala Constitucional, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 01 de noviembre de 2006, y Sentencia Nº 550 de fecha 12-12-2006, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

De esta denuncia, solicita la NULIDAD ABSOLUTA del auto recurrido por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la L.P. de sus defendidos.

A la SEGUNDA DENUNCIA la fundamenta en lo previsto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la violación expresa de los artículos 44 ordinal 1, 47 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8, 9, 12 y 250, 251 y 252 del precitado Código, e inobservancia del artículo 202, 205, 210 y 211 eiusdem, en razón de que el Juez de la Causa de una forma inmotivada decreta la privativa judicial de libertad en contra de sus representantes legales, sin respetarle el debido proceso y el derecho a la defensa, al no constar en la causa la solicitud de Orden de Allanamiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Público, puesto que tan solo constaba en autos la Orden de Allanamiento emanada de la autoridad judicial, lo que le impidió conocer a la defensa cuales fueron las razones de hecho y de derecho que tuvo la Vindicta Pública para solicitar la orden judicial en contra de una vivienda donde estaba uno solo de sus defendidos.

Alega que igualmente se aprecia que la propia orden de allanamiento carece de los requisitos esenciales para que tenga eficacia jurídica en contra de los ciudadanos hoy privados injustamente de libertad por cuanto la misma iba dirigida a una persona distinta a los actualmente imputados, y debe recaer sobre la misma persona que indica la orden judicial como lo exige el ordinal 4 del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos estos necesarios que debe cumplir la decisión judicial para no lesionar el Principio de L.P., consagrado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Apunta el abogado defensor, que resulta alarmante la forma grotesca como fue aprehendida la ciudadana K.E.R., quien para el momento del procedimiento policial no se encontraba en la vivienda donde fue ejecutado, y en la cual fue acordada la orden de allanamiento, dice, que es lamentable que cada día la justicia se deteriore más y más, en los casos donde se invoca comprometida la responsabilidad penal tan solo por ser matera de droga, sin importar la existencia o no de elementos de convicción, se solicitan privativas de libertad y son acordadas casi de una forma automática con el tan solo decir de los funcionarios policiales sin hacerse análisis de ninguna índole ni jurídico ni lógico como considera que sucede en el presente, por lo que se desconoce en base a qué razones de hecho y de derecho fue solicitada la privación judicial de libertad para luego ser acordada, además consta en la causa y así se hizo valer en la Audiencia de Presentación mediante la consignación de la C.d.R. que la referida ciudadana tiene su domicilio en un lugar distinto donde fue realizado el allanamiento.

De la misma forma, la Defensa hace referencia de algunas actas policiales y de entrevistas, y señala que no cabe duda que en la presente causa no existe elemento de convicción alguno que permita avalar la privativa de libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público en plena audiencia de presentación donde nisiquiera pudo indicarle a la imputada cual era la acción antijurídica que se le reprochaba, cual fue la acción que se supone desplegó, el porque fue aprehendida sin existir en su contra orden de aprehensión alguna y sin estar cometiendo delito alguno y que además cuando ella llegó a las afueras de la vivienda por el llamado que se le hizo, no se le permitió la entrada y por ende presenciar la revisión de la casa, y acordada sin motivación alguna por la juzgadora que tan solo se limitó a transcribir las actas cursantes en la causa sin adminicularlas entre sí, sin apreciar la RELACIÓN CAUSAL para entenderse el porque se sumó a la voluntad Fiscal sin constar en autos elementos incriminatorios que pudieran comprometerla en el hecho que se investiga.

Destaca que en lo que respecta a la ciudadana K.R., nisiquiera de las propias actas policiales ni de la exposición oral del Ministerio Público en plena sala de audiencia de presentación, se puede extraer cual es el elemento que la incrimina, cual es la subsunción de hecho con el derecho en relación con el sujeto considerado activo, resultando que si bien es cierto que la audiencia de presentación se equipara con el acto de imputación formal del imputado, como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, no es menos cierto que la misma debe cumplir una serie de requisitos que haga posible que le imputado realmente sea impuesto del hecho que se le atribuye, permitiéndosele conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar o por lo menos que se le indicara que fue lo que hizo para atribuírsele un hecho delictual, cuando realmente ella estaba en su casa y llegó a la vivienda objeto del allanamiento momentos después, y eso consta, en la misma acta policial.

Que en el caso de la ciudadana K.R., se hace evidente de los mismos elementos de convicción traídos por el Fiscal del Ministerio Público que la misma fue aprehendida en un inicio por funcionarios policiales de forma ilegal para luego decretarse la privativa de libertad sin existir Motivación en la decisión judicial que tan solo pareciera sustentarse en la solicitud fiscal que tampoco encuentra sustento objetivo en las actas procesales.

Manifiesta que es verdad que los delitos que versan sobre la materia de droga son de lesa humanidad y en consecuencia afectan a la sociedad pero no por ello se debe buscar cubrir la impunidad quitándosele la libertad a todo ciudadano aprehendido por funcionarios policiales bastando la mera descripción de una sustancia en un acta policíaca, la cual destruye la paz social.

Señala que no puede pasarse por alto que en el presente asunto también fue detenida una adolescente contra quien se le sigue un proceso penal, viniendo hacer la segunda persona a la que se refiere el testigo instrumental, pero en esas mismas actas también se desprende que la ciudadana K.R. no se encontraba en ese lugar donde se practicó el allanamiento sino que hizo acto de presencia a las afueras de la casa donde le fueron colocadas las esposas para luego montarla en una patrulla.

Que no pude permitirse que los funcionarios policiales estén actuando a diestra y a siniestra al margen de la ley porque sería destruir los principios y garantías de orden Constitucional como sucede en el presente caso, y que bastó una aprehensión sin motivo alguno, sin estar cometiendo delito alguno para aprehender a esta ciudadana de 53 años de edad por el solo hecho de acudir a un llamado que le efectuaron para que se dirigiera a donde estaba practicándose el procedimiento, es que nisiquiera los testigos la vieron dentro de la vivienda, a esta ciudadana no se le incautó en su poder objeto alguno de interés criminalístico, no posee antecedentes penales, no reside en el lugar donde se practicó el allanamiento, ni siquiera se encontraba en esa vivienda, la orden de allanamiento no estaba dirigida a su persona, y tampoco se le permitió estar asistida de un abogado o de otra persona de su confianza como lo dispone el artículo 44 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entonces, se pregunta la defensa, porque se le priva de su libertad con tan solo pedirlo el Representante del Ministerio Público, es necesario concebir que la justicia no puede ser un medio para tratar de enderezar las irregularidades cometidas por los funcionarios policiales porque esto socava los derechos de los ciudadanos y vulnera el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A los fines de ilustrar, la Defensa invoca a favor de sus patrocinados los criterios jurisprudenciales sostenidos por el Tribunal Supremo de Justicia: Sentencia Nº 1381 de la Sala Constitucional por el Magistrado Francisco Carrasqueño de fecha 30 de octubre de 2009; Sentencia Nº 241 del 25-04-00 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con Ponencia del magistrado I.R.U., y Sentencia 550 de fecha 12-12-2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores.

Finalmente solicita la Defensa privada la Nulidad Absoluta del Auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, del procedimiento policial y de todo lo actuado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 eiusdem, en consecuencia se otorgue l.p. de sus defendidos o exclusivamente de la ciudadana K.E.R..

De la Contestación del Recurso de Apelación

En fecha 28 de julio de 2011, los abogados J.R.C.C. y P.R.P.L., Fiscales Décimo Tercero Principal y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, encontrándose en la oportunidad procesal prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dieron CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION interpuesto por los Abogados Defensores Privados de los ciudadanos K.E.R.M. Y D.E.Z.R., en la presente causa, y lo hicieron en los términos siguientes:

Luego de explanar los Hechos, en el capítulo que denominó DE LOS HECHOS, señalaron textualmente:

Luego de efectuar un análisis de los argumentos en los cuales basa la defensa el recurso interpuesto en favor de sus defendidos, es menester señalar que el Juzgador al pronunciarse acerca de la solicitud de la Medida Cautelar de Privación Judicial de Preventiva Libertad que fuera solicitada por esta Representación Fiscal, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica, por cuanto los hechos que se refieren en el acta policial son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta de que fueron cumplidos en su oportunidad todas las exigencias tanto de la N.C. como de la Adjetiva Penal y si bien la norma transcrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal comporta la necesidad y concurrencia de requisitos para la procedencia de la medida cautelar de Privación de Libertad, en el caso de marras se atiende no solo a la calificación delictual que hiciera el Ministerio Público atendiendo a las circunstancias de cómo se verificaron los hechos objeto del presente proceso, calificación ésta que por la naturaleza misma del delito comporta una penalidad que hace permisivo según el caso y en primer término la aplicación de la medida solicitada, de igual manera no es menos cierto que esa precalificación fiscal nos lleva a considerar que estamos en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión toda vez que dentro de esa concurrencia de requisitos, la exégesis de la normativa señala que ha de existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; y esto es tan cierto que el propósito del Constituyente con ocasión de la entrada en vigencia en fecha 30-12-99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la magnitud del daño que ocasiona el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, hace posible su persecución de manera IMPRESCRIPTIBLE; y se hace merecedor de una atención especial, pues ha sido calificado por la’ Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 1712 de fecha 12-09-2001, como delito de Lesa Humanidad, debiéndosele aplicar el contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional, el cual contempla la exclusión de beneficios que pudieran llevar a su impunidad.

Igualmente manifestó la Representación Fiscal que:

De igual manera, es de todos sabido que con el surgimiento del uso y comercialización de sustancias prohibidas se ha generado una gran fuente de poder para organizaciones delictivas que subsisten a costa de la modalidad de distribución, tráfico o comercialización de drogas y que han diseñado toda clase de obstáculos para impedir que cualquier investigación que sea inherente a hechos como estos pueda ver satisfecha la finalidad del Estado de perseguir esos delitos, enjuiciarlos y por ende el ejercicio del l.P., en tal sentido aprecia el infrascrito que el Juez A Quo a de haber tenido esta apreciación al tiempo de emitir su pronunciamiento.

Alegan los Fiscales del Ministerio Público en su escrito que:

“Manifiesta el recurrente en su primera denuncia que el juzgador, incurrió en la violación de lo establecido en los artículo 44 ordinal 1°; y 49 ordinal 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 8, 9, 12 y 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal e inobservancia de los artículos 202 A, 283 y 300 ejusdem, por cuanto la ciudadana Juez de causa inmotivadamente decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos K.E.R.M. Y D.E.Z.R., sin respetarles los derechos, garantía constitucionales que se ven afectados por la forma como inicia el proceso ya que según el fiscal del Ministerio Público Ordena el Inicio de la Investigación de fecha 08 de abril de 20111. realizada en labores de inteligencia, que no fueron ordenadas, ni dirigidas, ni supervisadas, por el Director de la investigación. Ahora bien, del análisis que elevaran ciudadanos Magistrados, de esa decisión se observa vehementemente que por un lado si se encuentra la apreciación sobre la cual dispuso el Juez A quo que ameritó de forma excepcional el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya este actuó con estricto apego a lo establecido por el legislador en la norma contemplada en el artículo 250 del texto adjetivo penal la cual reza: “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad de los imputados siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Circunstancias que constan en todas las actuaciones y que fueron presentados por esta representación Fiscal considerando también los elementos que se desprendieron de la audiencia de presentación para oír al imputado y del acto de verificación de sustancias, de los cuales la ciudadana Juez, dejo expresa constancia en el acta levantada a tal efecto, de la manera siguiente “. los hechos antes narrados, encuentra este Tribunal que efectivamente aparece acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, con el agravante previsto en el numeral 7 del artículo 163 ejusdem y Ocultamiento de Municiones de arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.. .ya que en el inmueble objeto del allanamiento fue incautado..., cinco balas calibre 38 especial. . . .y en la segunda habitación en la parte baja de un closet, debajo de unas prendas de vestir dos envoltorios, tipo panela de forma rectangular... .de regular tamaño.. .contentiva de una sustancia sólida, color blanco, que por su olor y consistencia se presume sea droga de la denominada Cocaína.. .razón por la cual este hechos se encuentra dentro del tipo penal precalificado... este hecho no esta prescrito...” “...los elementos de convicción pueden observarse los Siguientes...decreto de orden de allanamiento y autorización para inspección técnica de fecha 13 de abril de 2011, donde el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal...” autoriza la visita domiciliaria en el inmueble donde se produjo el allanamiento en el que resultaron aprehendidos los ciudadanos imputado, es decir el procedimiento, fue ajustado a lo dispuesto a lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y dicha orden fue solicitada por parte del Ministerio Público, por ante el Tribunal Segundo de Control de esta misma Circunscripción Judicial, el cual ejerciendo su funciones de control y verificando que dicha solicitud cumplía con los requisitos de procedebilidad acordó la misma, por lo que consideran los que aquí suscriben, que es temeraria la pretensión de los ciudadanos abogados recurrentes, de hacer ver erróneamente que al ejecutar dicha orden se violaron garantías constitucionales.”

Arguye el Ministerio Público de igual forma que:

“… la ciudadana juez motivó su decisión en otros elementos de convicción, como “...el acta de visita domiciliaria...de fecha 15 de abril de 2011, suscrita por los funcionarios...y como los testigos...acta de investigación penal...de fecha 15 de abril 2011...”Donde se dan cuenta de las circunstancia de tiempo lugar y modo en que ocurrieron los hechos, “acta de inspección técnica.., acta de aseguramiento de la sustancia .... Dos envoltorios, tipo penal....aquí cabe señalar que uno tiene un peso bruto, aproximadamente de 269 gramos y uno peso de 286 gramos.. .acta de entrevista de los ciudadanos testigos...” señalando ajustada a derecho, la juez, “. . .de lo anterior se evidencia suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible... en cuanto al peligro de fuga, existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en concreto, por la pena que pudiera llegar a imponerse...”. Se evidencia que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud y que la pena a imponerse en ambos extremos es igual o superior a diez años. Como podrán apreciar Honorables Magistrados, del análisis del acta de inspección, el acta de aseguramiento elementos estos que fueron analizados por el recurrido y que demuestran que en base al razonamiento lógico y máximas de experiencia se esgrimió la debida fundamentación de la decisión dictada por el Juez A-quo y por lo tanto no contraviene de manera alguna ninguna disposición prevista en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Convenios, Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República y mucho menos debe considerarse que se pronuncio con inobservancia de las formas o condiciones que prevé la norma adjetiva penal, para lo cual se haga procedente la nulidad de ese fallo entendiéndose que éste tuvo su génesis en un análisis motivado, objetivo y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza:

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

Al respecto, es preciso señalar que el primer aparte del articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que “La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, Criminalísticas y ciencias forense, u órganos jurisdiccionales.”

En el caso concreto yerra la recurrente, primero a referirse a un asunto que ya fue considerado por el A Quo, siendo parte de su fundamentación al momento de acoger la solicitud fiscal, no encuadrando tal denuncia en ninguno de los numerales a que se refiere el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no puede ser estimada por la alzada. No obstante, en el caso de marras, es claro ver que se dio cumplimiento a todas formalidades previstas por el legislador al momento de la práctica del procedimiento, siendo el actuar policial ajustados a las normas vigentes razón por la cual no debe prosperar en derecho la solicitud de nulidad de la decisión por menoscabo del principio constitucional del debido proceso desprendiéndose de la recurrida en todas sus partes un análisis motivado objetivo y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13, citado supra.

Señala la Fiscalía que el recurrente manifiesta como segunda denuncia que:

…la A Quo, violenta lo establecido en los artículos 44 ordinal 10; 47, 49 ordinal 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 8, 9, 12 y 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal e inobservancia de los artículos 202, 205 , 210 y 211 ejusdem, en virtud de que la ciudadana Juez de una forma inmotivada decreta la Privativa Judicial de Libertad, sin respetarle el debido proceso y el derecho a la Defensa, a no contar en la causa la solicitud de la orden de allanamiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Público, puesto que tan solo consta la orden de allanamiento emanada de la autoridad judicial, así como que la propia orden de allanamiento carece de los requisitos esenciales para que tenga eficacia jurídica en contra de los ciudadanos hoy privados.

Ciudadanos Magistrados, la razón no le asiste al Recurrente, ya que, en virtud esta solicitud ya esgrimida por este, fue resulta y motivada por la ciudadana juez, tanto en la Audiencia Oral de Presentación como en el Auto Motivado recurrido de la manera siguiente “.. en cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento policial y del acto de aprehensión del imputado de autos, solicitado por la defensa, por considerar este que fue violatorio del debido proceso, que no cumple con los requisitos para que se de la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y que los imputados de autos fueron detenidos, dando lugar a una presunta violación a sus derechos constitucionales, esta juzgadora basándose en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, no obstante en sentencia 526 de fecha 01 de agosto de 2000 del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U. del 23 de junio del 2000.. .esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del ciudadano.. .quien fuera aprehendido y permanece detenido sin una orden Ç judicial alguna sin que los jueces del Circuito Judicial Penal.. .se hayan

pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la cual no puede ser convalidada...

En criterio de la Sala, la acción de Amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones.. .ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad.. .ya que la presunta violación de los derechos Constitucionales derivados de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control de modo tal que la presente violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden...

En tal sentido el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal, acogiéndose al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial. Pero es importante destacar, como se dijo en párrafos anteriores, existe en las actas procesales, lo cual orden de allanamiento y autorización para inspección técnica de fecha 13 de abril de 2011, expedida por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal, en la cual autoriza la visita domiciliaria en el inmueble donde se produjo el allanamiento en el que resultaron aprehendidos los ciudadanos imputado, lo cual es confirmado por el mismo recurrente, por lo que no es redundante volver a plantear que el procedimiento fue ajustado a lo dispuesto a lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y dicha orden fue solicitada por parte del Ministerio Público, por ante el Tribunal Segundo de Control de esta misma Circunscripción Judicial, el cual ejerciendo su funciones de control y verificando que dicha solicitud cumplía con los requisitos de procedebilidad acordó la misma, por lo que es temeraria la pretensión de los ciudadanos abogados recurrentes, de hacer ver erróneamente que al ejecutar dicha orden se violaron garantías constitucionales.

Reproduzco en consecuencia, en todas y cada una de sus partes como medio de prueba del presente escrito de contestación de apelación, la decisión dictada por el Tribunal de causa a los fines de su valoración y consiguiente decisión, la cual se encuentra inserta al presente cuaderno de incidencia.”

Finalmente como PETITUM indicó lo siguiente:

… se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto Abogados E.J.N.C. y A.H., Defensores Privados de los ciudadanos K.E.R.M. Y D.E.Z.R. por no ser conforme a derecho y se mantenga en consecuencia la medida cautelar de privación de libertad en contra de los referidos ciudadanos.

De Las Consideraciones Para Decidir

Conforme se estableció en Capítulo anterior, de los fundamentos del recurso de apelación se cuestiona ante esta Alzada el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., que declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de Autos; por considerar que el Tribunal A Quo de forma inmotivada violentó normas y principios para la procedencia de la medida contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse iniciado las labores de inteligencia previa orden de apertura de la investigación por parte del Ministerio Público y sin constar la orden de allanamiento en autos, razón por la cual procederá esta Corte de Apelaciones a indagar sobre esta primera denuncia, y así se observa:

Se desprende de las actas que conforman el presente Asunto, que al folio 70 corre inserta Orden de Apertura de Investigación Penal suscrita por el Fiscal Encargado de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público con sede en Punto Fijo, donde indica entre otras cosas textualmente:

Quien suscribe, J.R.C.C., en el día de hoy martes (12) de abril de 2011 procediendo en mi carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón… deja constancia que por conocimiento que he tenido mediante acta de investigación de fecha 08-04-11, de las labores de inteligencia practicadas por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACIÓN PUNTO FIJO, CON SEDE EN PUNTO FIJO, ESTADO FALCÓN, de donde se presume que en un inmueble con las características siguientes: UNA CASA DE COLOR MORADO, CON PERGOLAS DE COLOR BLANCO Y PORTON BLANCO, UBICADA EN LA CALLE PRINCIPAL ENTRE CALLES 23 Y 24, CASA Nº 44, SEGUNDA ETAPA DEL SECTOR EL OASIS, MUNICIPIO LOS TAQUES, ESTADO FALCÓN DONDE RESIDEN O PERNOCTAN UN CIUDADANO DE NOMBRE K.R.A.E.K., y en la cual se presume que se encuentran sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales y/o equipos utilizados para el procesamiento de dichas sustancias, armas de fuego, dinero u objetos de canje para la comercialización de los estupefacientes y psicotrópicos, así como documentos u otros objetos relacionados con hechos punibles tipificados y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia por medio del presente auto y de conformidad con lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena EL INICIO DE LA CORRESPONDIENTE INVESTIGACIÓN PENAL. En virtud de lo antes expuesto, deberá el Órgano Auxiliar de Investigaciones Penales, que a tal efecto designe esta Representación Fiscal, practicar todas las diligencias necesarias y urgentes tendientes al total esclarecimiento de los hechos, a los fines de hacer constar la comisión del presunto delito que se investiga, con todas las circunstancias que pueda influir en su calificación, responsabilidad de los autores y demás partícipes, y debiendo mantener informada a esta Representación del Ministerio Público de las diligencias practicadas, en el lapso legal establecido en el primer aparte del artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del Acta que antecede, se puede colegir que efectivamente fueron practicadas labores de inteligencia por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicos, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Punto Fijo de este estado Falcón previa orden emanada de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público. Sin embargo, es preciso señalar que cualquier persona a través del servicio de emergencia 171 tiene la posibilidad de realizar denuncias relacionadas a cualquier hecho punible que se este llevando a cabo, y sobre todo de aquellos hechos que afecten a toda la colectividad como es en los casos de Droga, lo que puede generar que el Órgano Policial efectúe las labores de inteligencia correspondientes para esclarecer los hechos denunciados por esta vía.

Por otra parte indica la defensa que el acta de aseguramiento no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 190 de la Ley Especial, por lo que a continuación procede este Tribunal a verificar lo denunciado. Estipula la norma mencionada que:

“Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por la experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencias de los funcionarios y funcionarias de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias.

(Omissis…)

La regla transcrita es exegética cuando prevé, que la naturaleza de las sustancias podrá ser identificada transitoriamente, con un equipo portátil, o nos da la opción de aplicar las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de investigaciones penales o los Fiscales del Ministerio Público para tal fin, no siendo infalible para tal identificación la presencia de dicho equipo, cuando se encuentra presente la experiencia de estos funcionarios.

En el presente caso se refleja al folio cincuenta y dos (52) de las actuaciones, el Acta de Aseguramiento levantada por los funcionarios remitente y receptor de la evidencia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo, donde dejan constancia de lo siguiente:

En el día de hoy Martes 15 de A.d.A. 2011, siendo las 01:10, horas de la Tarde, constituyó ante la Sala de Resguardo de Evidencia Fiscalía, de este Despacho Policial, el funcionario: Agente CARSLOS PINEDA, adscrito a esta sub Delegación de Punto Fijo, Estado Falcón, a los fines de hacer entrega para su resguardo y custodia, de las evidencias incautadas en el procedimiento judicial realizado en fecha viernes 15 de Abril de 2011, por los funcionarios de esta Sub Delegación de Punto Fijo, donde resultaron aprehendidos los ciudadanos: ZANOTI R.D.E., titular de la cédula de identidad V-19.441.732, R.D.N.K.E., titular de la cédula de identidad V-5.752.039, y la adolescente NUÑEZ R.K.C., titular de la cédula de identidad V-25.556.968, por la presunta comisión de uno de los delitos Previsto en la LEY ORGÁNICA DE DROGAS; las evidencias objetos de su recepción se encuentran resguardadas: Dos (02) envoltorios tipo panela de regular tamaño, elaborados en cinta adhesiva transparente y color marrón, contentivo de una sustancia sólida de color blanco de olor penetrante y color marrón, contentivo de una sustancia sólida de color blanco de olor penetrante, presumiblemente droga de la denominada cocaína, AQUÍ CABE LA POSIBILIDAD DE SEÑALAR QUE UNA TIENE UN PESO BRUTO APROXIMADO ES DE 269 GRAMOS Y UNA CON UN PESO DE 286 GRAMOS, consta como ha sido cada una de las circunstancias previstas en el artículo 115 de la novísima Ley Sustantiva Especial, se procede a su aseguramiento, quedando las antes identificadas evidencias provistas en un sobre de color amarillo grapado y sellado, así como de su registro de cadena de custodia inserta, quedando la misma a cargo del funcionario: Inspector Jefe A.J. NAVAS, RESPONSABLE DE La Sala de Evidencia Física de este Despacho. Una vez cumplidas las formalidades de Ley se da por concluido el levantamiento del Acta de Aseguramiento. Dicha evidencia fue pesada en este Despacho, en una balanza de color gris, marca Guttlen. Es todo, terminó, se leyó y estando conformes firman.

Del acta reproducida se demuestra que la razón no le asiste a la Defensa, por cuanto los funcionarios partiendo de sus máximas de experiencia de forma clara identificaron la naturaleza de las evidencias incautadas en el procedimiento judicial realizado en fecha viernes 15 de Abril de 2011, indicando además por medio de fotografías en que lugar de la vivienda fue encontrada la presunta droga, tal y como riela al folio cuarenta y uno (41) de las actuaciones que se encuentran en esta Alzada.

Dentro de este contexto de la apelación, es importante indicar que las diligencias de investigación constituyen en sí mismas un engranaje de evidencias que se adminiculan unas a otras para dar demostración de cómo se efectuó el procedimiento, diligencias éstas que, en principio, el legislador ordena montar o asentar en una acta; cada una de las cuales, conforme al artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal van dejando constancia de cada actuación practicada. Por ello, de lo contenido en una acta se pueden desprender varias actuaciones o diligencias, es decir, que de una acta policial donde se refleje el procedimiento practicado por funcionarios policiales y sus resultas, derivarán otras actuaciones, como las entrevistas que se practiquen a los funcionarios intervinientes y testigos, las experticias a los objetos incautados, con sus correspondientes actas de aseguramiento y de control de evidencias, inspecciones, etc., todo lo cual conformará un todo armónico en la determinación de si hubo o no la materialización del cuerpo del delito y la identificación de sus autores o partícipes, todo lo cual servirá al Ministerio Público para fundar la acusación o el respectivo acto conclusivo que a bien tenga lugar.

Desde esta perspectiva, consideramos que las diligencias practicadas por los Funcionarios actuantes, sirvieron al Ministerio Público para acreditar la solicitud de imposición a los imputados de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las cuales fueron apreciadas por la Jueza de Control de manera conjunta, por lo que, en consecuencia, verificó esta Corte de Apelaciones que la razón no asiste a la defensa respecto a la falta de motivación del fallo por la forma como se dio inicio al proceso en contra de sus representados, razón por la cual esta Alzada declara sin lugar la primera denuncia efectuada por la defensa en el presente recurso de apelación; y así se decide.

En otro contexto, la Defensa presenta como segunda denuncia la vulneración de los Derechos Constitucionales de sus defendidos, considerando que el Juez de la Causa de forma inmotivada decretó la medida privativa judicial de libertad en contra de sus representados legales sin respetarles el debido proceso y el derecho a la defensa, al no constar en el expediente la solicitud de Orden de Allanamiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Público, cercenando el derecho de conocer las razones que tuvo el Ministerio Público para solicitar la orden de aprehensión en contra de una vivienda donde solo se encontraba uno solo de sus defendidos.

En este sentido, al efectuar un revisión de las actas se observa al folio veinte tres (23) del expediente, el Auto dictado en fecha 13 de abril de 2.011 por la Jueza que presidiera el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F.A.. DILEXI G.R., mediante el cual señala en su dispositiva:

Acreditado como se encuentran los requisitos procesales adjetivos señalados en el precitado artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, ACUERDA ORDEN DE ALLANAMIENTO, AUTORIZACIÓN PARA INSPECCIÓN TÉCNICA, FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Y FILMACIÓN, a practicarse en: UNA CASA DE COLOR MORADO, CON PÉRGOLAS DE COLOR BLANCO Y PORTÓN BLANCO, UBICADA EN LA CALLE PRINCIPAL ENTRE CALLES 23 Y 24, CASA Nº 44, SEGUNDA ETAPA DEL SECTOR OASIS, MUNICIPIO LOS TAQUES DEL ESTADO FALCÓN, DONDE RESIDE O PERNOCTA UN CIUDADANO DE NOMBRE K.R. APODADO EL KEY…

El Auto ut supra indicado, demuestra que infaliblemente existió una solicitud Fiscal que conllevó a este pronunciamiento judicial, sin perjuicio de que no este reflejada entre las actas que conforman el expediente, lo que no constituye quebrantamiento alguno de los derechos de los imputados, no obstante, conjuntamente en él se nos describe el territorio donde ha de practicarse la orden de allanamiento y es específico en indicar la persona quien ocupa ese lugar, cuando dice: “DONDE RESIDE O PERNOCTA UN CIUDADANO DE NOMBRE K.R. APODADO EL KEY…”

Así también vemos que en el Acta de Investigación Penal de fecha 15 de abril de 2011 elaborada por los funcionarios actuantes colocaron:

En esta misma fecha, encontrándome en la sede de este Despacho , recibí d manos de la superioridad Orden de Allanamiento número IP11-P-2011-001089, emanado del Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial, donde ordenan se realice una visita domiciliaria a un inmueble de color morado con pérgolas de color blanco, portón blanco, ubicado en la urbanización El Oasis, calle Principal, entre calles 23 y calle 24, Municipio Los Taques, Estado Falcón, donde reside un ciudadano conocido como: K.R., con el objeto de ubicar alguna sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, materiales y/o equipos utilizados para navegación, el procesamiento de dichas sustancias o armas de fuego, por lo que fui comisionado por la superioridad para trasladarme conjuntamente con los funcionarios…. A fin de darle cumplimiento a lo ordenado… donde seguidamente ubicamos a dos personas quienes nos sirvieron de testigos… una vez apersonados en la mencionada vivienda, luego de tocar a la puerta, fuimos atendidos por una persona a quien luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo policial… quedó identificado como: DOUGLAS EJIDIDO ZANOTTY ROMERO…de la misma manera y al cabo de pocos minutos hizo acto de presencia la ciudadana K.E.R. MOSQUERA… en la misma vivienda se encontraba la adolescente de nombre: K.C.N.R.d. 16 años de edad… quien tenía en su poder un niño de un año de edad de nombre KEYLER ANDRU DE J.N.. Posteriormente estas personas nos permitieron el libre acceso a la vivienda… procedieron a realizar una minuciosa revisión a toda la vivienda…

Al respecto se infiere, que la orden de allanamiento así como el acta policial que antecede, fueron específicas al indicar que la visita domiciliaria estaba dirigida concretamente a un inmueble de color morado con pérgolas de color blanco, portón blanco, ubicado en la urbanización El Oasis, calle Principal, entre calles 23 y calle 24, Municipio Los Taques, Estado Falcón, DONDE RESIDE UN CIUDADANO CONOCIDO COMO: K.R., sin embargo, en el caso que se analiza se observa que no fue aprehendido al ciudadano K.R. en el sitio donde se realizó el allanamiento, siendo detenidos en su lugar a las personas que temporalmente residían allí como son el ciudadano D.Z.R. y a una adolescente junto a su hijo de un año de edad, así como a la ciudadana K.E.R.M. quien es la propietaria de la vivienda pero no vive en ella, ni se encontraba en ese momento allí.

Esta intervención de los órganos policiales, sin lugar a dudas impidió la continuación de un delito flagrante pero no permitió la aprehensión del presunto ciudadano contra quien está dirigida la investigación, ya que esta sindicado en la comisión de ese delito, como es el ciudadano K.R. quien es la persona que pernoctaba en esa vivienda y para quien la orden de allanamiento estaba dirigida según las labores de inteligencia realizadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo. Claro está, que aunque esto pudo ser así, no podemos obviar que en esta morada fueron encontrados presuntamente objetos de interés criminalístico así como una sustancia presumiblemente ilícita, que colocan como principales responsables a quienes permanecen habitando en ese momento el lugar, por cuanto se puede observar de las fijaciones fotográficas que dichas evidencias se encuentran en lugares visibles de la casa y de fácil acceso, es decir, no se encuentran ocultas, lo que a de presumir que las personas que habitan la vivienda desconozcan que se encontraban en ese sitio. Por el contrario, la decisión emanada por el Tribunal de Instancia reflejó indudablemente el resultado de la recolección de todos los elementos que la Vindicta Pública aportó en la audiencia de presentación para solicitar una medida de privación de libertad en contra de los presuntos imputados.

Ahora bien, lo que no entienden los miembros de esta Corte de Apelaciones, es el porqué si en la vivienda allanada no se encontraba la ciudadana K.E.R.M., y si esa no era su residencia, se pregunta esta Corte de Apelaciones, cuál fue el motivo para que ésta ciudadana quedara detenida, ya que de las actuaciones se desprende lo siguiente:

De las Actas de Entrevista realizada a los ciudadanos TIODISIO SERRANO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 2.092.913 y J.G.P.G., titular de la cédula de identidad Nº 9.513.235, quienes fueron testigo en el allanamiento, se dejó constancia entre otras cosas que dijeron:

“…SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, características físicas y rasgos fisonómicos de las personas que se encontraban en el interior de la residencia allanada? CONTESTO: “Bueno el muchacho era de estatura baja de contextura obesa, de de tez morena, como de 25 años de edad aproximadamente, el cual vestía para el momento una chemise de color azul y unas bermudas pero no recuerdo el color, la otra persona quien estaba en el interior de la residencia era una muchacha de estatura baja, de contextura regular, de tez blanca, como de 17 años de edad, y por último un niño pequeño, como de 1 año de edad”

Así mismo se desprende de la declaración rendida por el ciudadano D.E.Z.R. en la Sala de audiencia, quien manifestó entre otras cosas:

… cuando de repente llegó la camioneta y me montaron a mi solo, y me dijeron que si les podía abrir el portón, venía mi prima me dice que pasó y la sentaron en una silla que estaba allí, dijeron que iban a revisar la casa, me dicen que llame a la dueña de la casa y le dije bueno yo voy a llamar la tía mía que es la dueña, yo llamé y me dijo que iba de aquí a un rato, un funcionario se metió solo para dentro de la casa… después dijeron si en media hora no viene la tía suya nos metemos a revisar la casa, de allí se meten a revisar y un funcionario dijo y esto?, y yo le dije eso no es mío eso es de usted…

En este mismo sentido, se observa de la declaración de la ciudadana K.E.R.M. lo siguiente:

Yo estaba en mi casa mi sobrino me llama por teléfono y me dice que me vaya para la casa del Oasis que estaba la PTJ, yo agarré un taxi y me fui al Oasis, cuando llegué estaba la PTJ allí, me mostraron un papel que tenía una orden de allanamiento… pero ya ellos estaban dentro de la casa, cuando les digo que si puedo pasar dio la vuelta y me esposó y me metieron dentro de una camioneta, allí esperé como dos horas que salieran todos y nos llevaron a la Delegación, que somos mi sobrino, mi nieta, yo y un bebé, hasta allí fueron los hechos, en la noche nos trasladaron a la policía…

“Usted es la dueña de esa casa? Si la compré yo y se la di a mi hijo que sacó una muchacha que tiene un bebé, A quien se refiere cuando dice a mi hijo? A mi hijo K.R.. Quien vive en la casa allanada? Actualmente como el tuvo una discusión, vine y le dije que no lo quiero en el negocio, cerré el negocio y la sala de villar, de allí se puso bravo, me tiró las llaves de la casa, le dije a mi nieta que se fuera para allá para que la acompañara. Donde vive Kely? Desde que peleé con él no se nada. Usted vive en la casa que se allanó? No, yo vivo en las Piedras en la calle Principal de la s piedras y el negocio lo tenía en la calle Páez, yo solo voy cuando voy a llevarle algo al niño. Usted tiene un negocio? Si un Restaurante El Bodegón de Nelly. Que hace D.Z.? Es albañil, pinta, antes pescaba, yo mas nunca lo vi pescando. Cuantas veces supervisaba la casa del Oasis? Cada 15 días, ella iba a buscar las cosas a la casa. Porque en la casa hay cámaras de seguridad? Porque me robaron una vez y como las quité del negocio las puse allá. Tuvo conocimiento de que en la casa incautaron unas cajas? Si me lo dijeron los PTJ, esa pistola era de mi hijo. Sabe lo que es un GPS? No. Allí consiguen unas cajas donde estaban esos dispositivos sabe de quien eran esos dispositivos? No, Que hacía su hijo? Siempre estaba en el negocio, pero desde el día que tuvo un problema con un señor de las piedras, cerré el negocio. Alguno de su familia tiene un vehículo Ford Fiesta blanco? Era de mi hijo. Sabe si encontraron algo mas dentro de la casa? No, yo desde el momento que llegue me meten en la camioneta. Sabe si Douglas presenció la revisión, según el comisario dice que había dos testigos. Sabe si se incautó alguna droga en la casa? No le se decir…”

De estas declaraciones tanto de los testigos como de los presuntos imputados de autos, así como del resto de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, se ha determinado que en la presente etapa del proceso no existen suficientes elementos de convicción contra la ciudadana K.E.R.M., en virtud de que al llegar los funcionarios a la casa allanada la misma no se encontraba en esa morada por no residir allí, y al llegar ésta al lugar de los hechos no le fue permitida su entrada, ya que según declaró ante el Tribunal fue dejada por un lapso de 2 horas en una camioneta del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mientras éstos practicaban el procedimiento, siendo la propietaria de la referida vivienda, cuarteándole el derecho de presenciar dicha revisión y de resguardar de esa forma las garantías que le asistían, por lo que consideran los miembros de esta Corte de Apelaciones que con respecto a este punto denunciado por la Defensa lo pertinente y ajustado a Derecho es declararlo Con Lugar, y por consiguiente ordenar la Libertad de la ciudadana K.E.R.M., y así se decide.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, declara parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2011 por los Abogados E.J.N.C. y A.H., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 98.049 y 126.360, actuando como Defensores Privados de los ciudadanos: K.E.R.M. y D.E.Z.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad números 5.752.039 y 19.441.732, respectivamente, ambos domiciliados en la Urbanización El Oasis, calles 23 y 24, casa 44, Municipio Los Taques Estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 16 de abril de 2011 y publicado el 25 de abril de 2011 en la causa penal signada con el número IP11-P-2011-001114 Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra sus defendidos en ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primero aparte de la Ley Orgánica de Drogas con el gravamen del artículo 163 ordinal 7° Eiusdem y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se ordena el juzgamiento en libertad de la ciudadana K.E.R.M.. Líbrese la respectiva Boleta de Excarcelación. Cúmplase.

Dispositiva

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados E.J.N.C. y A.H., Defensores Privados de los ciudadanos: K.E.R.M. y D.E.Z.R., antes identificados, contra el auto dictado en fecha 16 de abril de 2011 y publicado el 25 de abril de 2011 en la causa penal signada con el número IP11-P-2011-001114 Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra sus defendidos en ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primero aparte de la Ley Orgánica de Drogas con el gravamen del artículo 163 ordinal 7° Eiusdem y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO

Se ordena el juzgamiento en libertad de la ciudadana K.E.R.M.. Líbrese Boleta de Excarcelación. Notifíquese a las partes.

Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 20 días del mes de octubre de 2011.

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

MORELA F.B.C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA Y PONENTE JUEZA PROVISORIA

J.O.R.

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012011000393