Decisión nº 1254 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Junio de 2009

ASUNTO: 2352 SENTENCIA N° 1254

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, veintinueve (29) de junio del dos mil nueve (2009)

199° y 150°

ASUNTO: AP41-U-2003-000027

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil tres (2003), por el ciudadano F.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.328.541, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 96.969, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente COMERCIAL KELLY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha seis (06) de mayo de mil novecientos ochenta y dos (1982), bajo el N° 165; contra la Resolución N° GRLL-DJT-RJ-2003-00216, de fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que declaró inadmisible por falta de cualidad el recurso jerárquico interpuesto y confirmó la Resolución N° MF-SENIAT-GRLL-.DF-AS-2003-EXO-PJ-PYME-040-02-252, de fecha doce (12) de marzo de dos mil tres (2003), emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que impuso multa por la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 485.000,00) (Bs. F 485,00), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, 115, 178 y 183 de su Reglamento, artículos 23, literal a) y numeral 3 del artículo 145 y 79, numeral 2, segundo aparte del artículo 102 todos del Código Orgánico Tributario vigente, por cuanto el Libro de Ajuste y Reajuste por Inflación no cumple los requisitos legales y reglamentarios exigidos para el período fiscal de 2001.

En fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil cuatro (2004), el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital (Distribuidor), asignó a este Tribunal el conocimiento del presente asunto, siendo recibido por Secretaría en fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil cuatro (2004), (folio 178).

Por auto de este Tribunal en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto, ordenándose notificar a las partes que comprenden la presente relación jurídico tributaria, (folios 179 y 180).

En fecha veinte (20) de abril de dos mil cuatro (2004) se recibió por Secretaría boleta de notificación del ciudadano Fiscal General de la República, (folios 190 y 191), en fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil cuatro (2004), se consignó la boleta de notificación del ciudadano Procurador General de la República (folios 192 y 193); en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil cuatro (2004), se recibió la notificación del Gerente Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (folios 194 al 197); en fecha veintinueve (29) de junio de dos mil cuatro (2004), se recibió la boleta de notificación del ciudadano Contralor General de la República, (folios 198 y 199); y en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil cuatro (2004), se recibieron las resultas de la comisión conferida para la practica de la notificación de la recurrente, (folios 200 al 211).

En fecha veintisiete (27) de julio de dos mil cuatro (2004), este Tribunal admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, (folio 212 y 213).

En fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil cuatro (2004), se dictó auto dejando constancia que venció el lapso de promoción de pruebas, y que las partes no hicieron uso de ese derecho, (folio 214).

En fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil cuatro (2004), se dictó auto dejando constancia que venció en esa misma fecha el lapso de evacuación de pruebas, fijándose el décimo quinto día (15°) día de despacho siguiente a esa fecha, para presentar informes (folio 216).

En fecha trece (13) de diciembre de dos mil cuatro (2004), tuvo lugar el acto de informes, compareció la representación judicial del Fisco Nacional, quien consignó conclusiones escritas en tres (3) folios útiles, por lo que el Tribunal pasó a la vista de la causa, (folios 217 al 224).

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:

I

DEL ACTO RECURRIDO

En fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003), la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó la Resolución N° GRLL-DJT-RJ-2003-00216, que declaró inadmisible por falta de cualidad el recurso jerárquico interpuesto y confirmó la Resolución N° MF-SENIAT-GRLL-.DF-AS-2003-EXO-PJ-PYME-040-02-252, de fecha doce (12) de marzo de dos mil tres (2003), emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que impuso multa por la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 485.000,00) (Bs. F 485,00), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, 115, 178 y 183 de su Reglamento, artículos 23, literal a) y numeral 3 del artículo 145 y 79, numeral 2, segundo aparte del artículo 102, todos del Código Orgánico Tributario vigente, por cuanto el Libro de Ajuste y Reajuste por Inflación no cumple los requisitos legales y reglamentarios exigidos para el período fiscal de 2001.

II

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

En su escrito recursivo, la representación judicial de la recurrente alegó que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta por manifiesta incompetencia de los funcionarios que lo suscribieron, ya que la fiscalización fue autorizada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), liquidado por la misma Gerencia y es ante esa misma instancia ante quien debe interponerse el recurso jerárquico, violandose de esta forma el derecho y garantía a la defensa del contribuyente

Alega igualmente que el acto impugnado esta viciado de nulidad absoluta por falso supuesto por lo que respecta a las sanciones por libros, porque el artículo 115 de la Ley de Impuesto sobre la Renta permite llevar libros adicionales y otros registros que sean necesarios para el caso bajo estudio y que en el presente asunto la recurrente llevaba el ajuste y reajuste por efecto de la Inflación en un programa que se vaciaba en hojas de trabajo que siempre estuvieron a disposición de la Administración Tributaria.

Que por ese mismo razonamiento la multa impuesta debe ser declarada improcedente, además que no se tomó en consideración lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, respecto a la graduación de la pena entre dos límites, tomándose en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran al caso.

III

ARGUMENTOS DEL FISCO NACIONAL

En su escrito de informes, la representación judicial del Fisco Nacional opinó lo siguiente:

(omissis)…En vista que la recurrente no promovió prueba alguna, esta Representación ratifica en cada una de sus partes el contenido de la Resolución N° MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2003-EXPO-PJ-PYME-040-02-252 de fecha 12 de marzo de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se exponen las razones de hecho y de derecho por las que la Administración Tributaria considera sus alegatos improcedentes…(omissis)

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Visto que el presente asunto se encuentra en etapa de dictar sentencia definitiva sin que se haya emitido pronunciamiento sobre la suspensión de efectos del acto impugnado, este Tribunal considera inoficioso emitir el referido pronunciamiento previo. Así se declara.

Visto que el recurso jerárquico correspondiente al presente asunto fue declarado inadmisible por cuanto la representación legal de la recurrente no demostró su cualidad o interés en esa instancia y visto igualmente que el referido vicio fue subsanado en esta instancia al haber sido consignada copia del poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública de San F.d.A., así como copia de la publicación del Registro Mercantil respectivo, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia. Así se declara.

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar: i) Si el acto recurrido esta viciado de nulidad absoluta por incompetencia de los funcionarios actuantes; ii) Si está viciado de falso supuesto; y iii) Si resulta improcedente la multa impuesta.

i) Sobre la supuesta manifiesta incompetencia de los funcionarios que suscribieron los actos impugnados, ya que la fiscalización fue autorizada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), liquidado por la misma Gerencia y es ante esa misma instancia ante quien debe interponerse el recurso jerárquico, violandose de esta forma el derecho y garantía a la defensa del contribuyente, este Tribunal observa:

El tratadista patrio A.B.-Carías en su obra “El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, págs. 150, 174 y175, fija posición en los siguientes términos:

La competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del Derecho Público y particularmente de los sujetos de derecho administrativo. La competencia, en esta forma, determina los límites entre los cuales puede movilizarse los órganos de la Administración Pública.

…Omissis…

Asimismo, la competencia como requisito de validez de los actos administrativos, está también establecida en forma indirecta en el artículo 19, ordinal 4, que establece como vicio de nulidad absoluta de los actos administrativos, cuando hubiesen sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, con lo cual se establece, como requisito de validez de los actos, la competencia del titular del órgano que los dicta.

…Omissis…

Ahora bien la incompetencia legal no produce siempre las mismas consecuencias. Los efectos del vicio del acto dependen, en efecto, de lo manifiesto de la incompetencia, es decir de que esta sea burda, evidente o grosera; y en estos casos de incompetencia manifiesta , conforme al ordinal 4 del artículo 19 de la Ley, se produce la nulidad …

(Resaltado y subrayado del tribunal)

Al respecto, mediante sentencia No. 425 de fecha 29-03-2001, emanada de la Corte Primera de la Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Dr. Perkins Rocha Contreras, quedó establecido lo siguiente:

En tal sentido, considera oportuno esta Corte recordar, que aún partiendo de la premisa de que el carácter de orden público viene dado por el hecho de tratarse de un vicio de nulidad absoluta, cabe señalar que sólo tiene esta excepción la incompetencia cuando es manifiesta, esto es cuando la misma es notoria, evidente clara o grosera

, carácter este que puede dársele en el caso de autos, pues, como se dejó sentado supra de las actas que conforman la presente causa, no se desprende que los querellantes hayan hecho valer en su libelo lo relativo a la competencia del Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Barinas, ya que la misma, sólo fue determinada de oficio por el a quo a través de un análisis exhaustivo del expediente.

En tal consideración, es necesario indicar que la manifestación del carácter no evidente de la competencia en los casos de delegación es que tal mecanismo constituye una forma que está referida al traspaso del ejercicio de una competencia y no al traspaso de la competencia misma, en consecuencia, vale destacar que no debe atribuírsele a toda la materia referente a la competencia el carácter de orden público.”

De manera que la competencia de un funcionario debe ser entendida como la aptitud legal de un sujeto determinado para realizar ciertas actividades. De manera que la aptitud deriva de la norma, y es sólo ella, por el principio de legalidad, la que otorga las facultades a ser ejercidas por los funcionarios de la Administración Tributaria.

Ahora bien, en el caso de autos este Tribunal observa que la Resolución N° MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2003-EXPO-PJ-PYME-040-02-252 de fecha 12 de marzo de 2003, emanó de la División de Fiscalización que es una unidad subordinada a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y respecto a la competencia misma de la Gerencia, del artículo 94 numeral 14 de la resolución 32, publicada en Gaceta Oficial N° 4.881 extraordinario de fecha veintinueve (29) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), se desprende:

Artículo 94.- Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos III y IV, Títulos X, XI, XII de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los Artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 142, 143 y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y tiene además las siguientes funciones:

…omissis…

14.- Recibir, tramitar y decidir los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario, interpuestos por los contribuyentes sometidos a su jurisdicción conforme al ordenamiento jurídico…(omissis)

En efecto, de la normativa transcrita supra, se evidencia que la competencia del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para tramitar y culminar recursos jerárquicos, deviene de la facultad que atribuyó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 133, 156 numeral 12, 316 y 317 y el 225, 226 y 227 del Código Orgánico Tributario de 1994; que permitieron al Presidente de la República, en ejercicio de sus atribuciones conferidas por el numeral 12 del artículo 190 de la Constitución y el numeral 5 del artículo 16 de la hoy derogada Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y el artículo 1 del Reglamento de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica; dictar en C.d.M.d.D. N° 310 del 10 de agosto de 1994, mediante el cual se crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y posteriormente se dictó el Decreto N° 362 de fecha 28 de septiembre 1996, donde se reforma parcialmente el Reglamento Orgánico del Ministerio de Hacienda, modificado nuevamente mediante Decreto N° 1.510 del 14 de octubre de 1996, donde se incorpora dentro de la estructura organizativa de dicho Ministerio al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en el Reglamento del mencionado organismo en su artículo 10 se establece su estructura, facultando al Ministro de Hacienda para dictar las normas necesarias para la organización técnica, funcional, administrativa y financiera de ese Servicio, regulación esta de la que surge la creación de las Gerencias Regionales de Tributos Internos, entre las que se encuentra la de la Región Los Llanos.

Además, de acuerdo con el artículo 4 del Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el Ministro de Hacienda facultó al Superintendente Nacional Tributario para distribuir las competencias del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y con base en ello, el Superintendente Nacional Tributario dictó la Providencia N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio, cuyo artículo 94 dispone lo antes transcrito, y entre las atribuciones conferidas se encuentran las de notificar, imponer sanciones por incumplimiento de deberes formales, determinación y liquidación de tributos, emitir documentos de requerimiento de declaraciones juradas, datos o actos de liquidación de tributos, multas e intereses mediante sistemas computarizados y otras, razones estas por las cuales este Tribunal debe declarar que, por atribución específica, si es competente el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos para conocer y tramitar los recursos jerárquicos interpuestos contra unidades administrativamente subordinadas a ella. Así se declara.

ii) Respecto al argumento que el acto impugnado esta viciado de nulidad absoluta por falso supuesto por lo que respecta a las sanciones por libros, porque el artículo 115 de la Ley de Impuesto sobre la Renta permite llevar libros adicionales y otros registros que sean necesarios para el caso bajo estudio y que en el presente asunto la recurrente llevaba el ajuste y reajuste por efecto de la Inflación en un programa que se vaciaba en hojas de trabajo que siempre estuvieron a disposición de la Administración Tributaria, este Tribunal observa que no existen en los autos elementos probatorios que desvirtúen lo constatado por la Administración Tributaria, razón por la cual la Resolución impugnada debe surtir plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad y veracidad de que gozan los actos Administrativos.

En efecto, según el autor E.M.E. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, págs. 135 y 136):

(omissis)…La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa…(omissis)

El autor A.B.C. (Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, S.A., 1990, págs 124 y 125) expresa que:

(omissis)…La consecuencia más importante de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad…(omissis)

El mismo autor A.B.C., (El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, págs 203 y 204) expresa que:

(omissis)…La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legitimo, la eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello,, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal…(omissis)

Así también lo ha entendido nuestro máximo tribunal, al dejar sentado en la sentencia de fecha cinco (05) de mayo de 1993, lo siguiente:

omissis… De acuerdo a esta jurisprudencia citada conforme a la cual las Actas Fiscales levantadas por funcionarios competentes para tal fin, en las que han cumplido, en su formulación, los requisitos legales y reglamentarios establecidos para ellos, crean una presunción de veracidad, en cuanto a los hechos en ellas consignados, tocando a la contribuyente la carga de la prueba con el fin de desvirtuarlos; y en vista de que, en el presente caso la recurrente no trajo a los autos evidencia alguna tendiente a enervar el contenido de las Actas Fiscales que originan las Liquidaciones impugnadas y, habiéndose observado que en el levantamiento de dichas Actas se cumplieron a cabalidad, las formalidades reglamentarias exigidas para su validez y, así mismo, una vez examinados los hechos asignados en ellas…la Sala estima procedentes los reparos fiscales reseñados, y así se declara…omissis

De la natural consecuencia de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad del Acto Administrativo, que tiene carácter iuris tantum, surge la necesidad para el impugnante de desvirtuar su contenido, en la oportunidad y mediante los medios probatorios que la legislación pone a su alcance, esto es, en el caso sub júdice, que la carga probatoria sobre el hecho que la recurrente llevaba el ajuste y reajuste por efecto de la Inflación en un programa que se vaciaba en hojas de trabajo que siempre estuvieron a disposición de la Administración Tributaria, recae sobre la propia contribuyente, por esa razón, resulta aplicable al caso concreto, el artículo 156 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual dispone:

Artículo 156.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

Salvo prueba en contrario, se presumen ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras

Por su parte, el Código Orgánico Tributario de 1994, en el artículo 137, dispone:

Artículo 137.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

Igualmente el Código Orgánico Tributario de 1982 en su artículo 128 dispone:

Artículo 128.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

De otra parte, el artículo 138 del Código Orgánico Tributario de 1992 establece:

Artículo 138.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

De manera que es pacífica la regulación tributaria en materia de medios y admisión de las pruebas de las que se puede hacer valer el particular para desvirtuar el contenido de los actos administrativos de naturaleza tributaria que impugne.

En este sentido, la prueba ha sido definida como:

…omissis… es el medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido…omissis

(Herrera, Eduardo. Esquemas de Derecho Probatorio. Ediciones Magón. Caracas 1975, 2° Edición, pág 12.)

Así mismo, el Diccionario Jurídico de A.B.P. define la prueba así:

Se entiende por prueba la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la ley

Ahora bien, observándose en el presente asunto que la recurrente no consignó ni promovió, ni evacuó, por si misma ni por medio de apoderados, ningún elemento probatorio que desvirtuara el contenido de la Resolución impugnada supra identificada, respecto al punto analizado, esta debe surtir sus plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad de que gozan los Actos Administrativos. Así se declara.

iii) Sobre el alegato de que la multa impuesta debe ser declarada improcedente, y que no se tomó en consideración lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, respecto a la graduación de la pena entre dos límites, tomándose en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran al caso, este Tribunal observa que el numeral 2 y el segundo aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario disponen:

Artículo 102.- Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

…omissis…

2.- Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con un atraso superior a un (1) mes.

…omissis…

Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), la cual se incrementará en veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades tributarias (100 U.T.).

…omissis…

Del artículo parcialmente transcrito se desprende que por la infracción tipificada en el numeral 2, se impondrá una multa equivalente a veinticinco (25) unidades tributarias, tal como ocurrió en el caso de autos, tratándose entonces de una pena fija, predeterminada, que se podrá reimponer en el caso de que se observe nuevamente el mismo incumplimiento del deber formal por parte del recurrente, supuesto éste que no se ha verificado en el presente asunto, ya que la Administración Tributaria sólo constató un incumplimiento, asignándole la consecuencia jurídica prevista en la norma, ahora bien, el recurrente alega que debió haberse aplicado al caso de autos lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, por remisión del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone:

Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la Ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriere el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja misas se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivos, según la mayor o menor gravedad del hecho.

En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del Artículo 94.

Observándose que la anterior disposición se aplica solo en aquellos supuestos en que la pena este comprendida entre dos límites y que en el supuesto bajo estudio, el numeral 2 y segundo aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario establecen una multa prefijada, esto es, circunscrita a un monto fijó de unidades tributarias, este Tribunal no encuentra que el artículo 37 del Código Penal sea aplicable al caso de autos, por lo que resulta forzoso desestimar la delación de la recurrente en tal sentido. Así se declara.

V

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho antes expresadas, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil tres (2003), por el ciudadano F.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.328.541, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 96.969, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente COMERCIAL KELLY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha seis (06) de mayo de mil novecientos ochenta y dos (1982), bajo el N° 165; contra la Resolución N° GRLL-DJT-RJ-2003-00216, de fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que declaró inadmisible por falta de cualidad el recurso jerárquico interpuesto y confirmó la Resolución N° MF-SENIAT-GRLL-.DF-AS-2003-EXO-PJ-PYME-040-02-252, de fecha doce (12) de marzo de dos mil tres (2003), emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que impuso multa por la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 485.000,00) (Bs. F 485,00), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, 115, 178 y 183 de su Reglamento, artículos 23, literal a) y numeral 3 del artículo 145 y 79, numeral 2, segundo aparte del artículo 102, todos del Código Orgánico Tributario vigente, por cuanto el Libro de Ajuste y Reajuste por Inflación no cumple los requisitos legales y reglamentarios exigidos para el período fiscal de 2001.

En consecuencia:

1.- SE CONFIRMA la Resolución N° MF-SENIAT-GRLL-DF-AS-2003-EXO-PJ-PYME-040-02-252, de fecha doce (12) de marzo de dos mil tres (2003), emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los LLanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2.- SE CONDENA EN COSTAS a la recurrente en la suma del diez por ciento (10%) de la cuantía del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en virtud de haber resultado totalmente vencida.

REGISTRESE, PUBLIQUESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°

LA JUEZ

Abg. MARTHA ZULAY AQUINO GOMEZ

EL SECRETARIO,

Abg. G.B.S..

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos horas y cero minutos de la tarde (02:00 p.m).

EL SECRETARIO,

Abg. G.B.S..