Decisión nº 711 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 15 de Mayo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

RESOLUCION N° 711

CAUSA N° 1As 462-07

JUEZ PONENTE: M.E.M.Z.

De las partes:

SANCIONADO: (IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

DEFENSOR PÚBLICO: Abogada ciudadana KELLYS PEREZ, Defensor 2° de Adolescentes.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ciudadana N.L., Fiscal 111° del Ministerio Público.

DELITO: VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 375 del Código Penal (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos).

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por la Abogada ciudadana, KELLYS PEREZ, Defensora Pública 2° de Adolescentes, en su carácter de defensora pública del sancionado, en contra de la sentencia dictada en fecha 16/02/2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 2 de esta misma Sección, que lo condenó por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 375 del Código Penal (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos), imponiéndole el cumplimiento de la medida de PRIVACION DE LIBERTAD, por el lapso de 5 años.

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación mediante resolución 699 de fecha 10/04/07; el día 30/04/07 se celebró la vista del recurso con la asistencia de la Abogada ciudadana KELLYS PEREZ, Defensor 2° de Adolescentes, conjuntamente con el acusado de autos, la ciudadana C.R.M., Fiscal 111 del Ministerio Publico, sin derecho a dar contestación al recurso, en virtud que no lo hizo en la oportunidad legal previsto para ello, adelantándose in voce el dispositivo de la sentencia, cuyo texto íntegro se publica a continuación.

I

Fundamentos del Recurso de Apelación

La defensa en su escrito de apelación señala:

…En decisión de fecha 16 de febrero de 2007, el Tribunal Segundo de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, condenó al joven adulto … por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sanción en el artículo 374, ordinal 1° del Código Penal vigente. UNICA DENUNCIA. ARTÍCULO 452, Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;…”. PRIMERO. Señala la Juez en la dispositiva… “Que en este juicio se comprobó la comisión del hecho punible, es decir que la niña …fue violada por el adolescente …, que por consiguiente hay la existencia del daño causado, lo cual fue corroborado por la Experto adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses en el presente juicio, la cual a viva voz explicó el Resultado del Dictamen Pericial o Reconocimiento Medico Legal que le fuera practicado a la victima del presente caso y el cual arrojo entre otras cosas la existencia de Traumatismo ano rectal reciente, la comprobación de que el adolescente participo en el hecho delictivo,...” …”Igualmente para la comprobación de la culpabilidad del adolescente…, resultó útil y se le dio valor probatorio a la explicación que diera en el presente juicio, la Dra. Dambrosio de Santaella Anunziata, experto adscrita ala División Nacional de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del resultado de Reconocimiento Medico Legal que le fuera practicado a la victima del presente caso, niña…, por la Dra. M.K., experto igualmente adscrita a la precitada División y la cual no pudo asistir por razones de índole personal y que por ese motivo compareció la experto Dambrosio Santaella Anunciata, en representación de la misma y darla explicación técnica y científica del reconocimiento realizado por su colega, la cual entre otras cosas manifestó…” Se trata de un reconocimiento realizado por la Dra.M.K.… esa evaluación se concluye… signos de traumatismo ano rectal reciente…” Forense La fiscal del Ministerio ofreció la testimonial de la Dra. M.K., Médico adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud de que es la persona que efectuó el reconocimiento medico legal de la Victima... El medio de prueba es el testimonio oral de los expertos, quienes podrán consultar el dictamen pericial al momento de rendir su declaración en el juicio, declaración que no podrá ser reemplazada nunca por la lectura que de el dictamen pericial pretendan hacer los expertos durante su intervención en el debate, obviando el principio de oralidad establecido como principio fundamental que rige el sistema acusatorio penal, sistema que prescribe inclusive la lectura del dictamen pericial y que la excepción es la lectura de la que si se considera prueba documentada, como lo es la prueba de experticia con las formas de la prueba anticipada. Ahora bien, tal y como se evidencia de las actas de debate la Juez de Juicio permitió y de manera unilateral la presencia de una experta distinta de aquella que realizó la experticia Médico Legal, a la víctima, además; actuando de manera parcializada si consideramos que no le fue solicitada dicha sustitución por ninguna de las partes, no obstante tal decisión de hace mucho mas nugatoria cuando la Juez se limita a justificar tal sustitución alegando problemas personales de la experta citada. La experto ANUNCIATA D AMBROSIO, comenzó su testimonio así…” Se trata de un reconocimiento realizado por la DRA. MARIA KESMETI”…; (Sic) de lo que se extrae y efectivamente fue así, pues la experta se limitó a leer la experticia impidiendo que las partes ejercieran su derecho a controlar la misma, vulnerando flagrantemente el derecho a la defensa que asiste a mi representado. No obstante, y aun cuando esta defensa se opuso a tal sustitución, no es menos cierto que es criterio de la misma que tal violación no puede convalidable por las partes; (Sic) en los mismos términos se ha pronunciado nuestro tribunal, pues tal violación en evidente de los principios rectores del juicio oral, de lo contrario tendríamos que admitir la lectura de los dictámenes y abstenernos de la testimonial de los expertos impidiendo el contradictorio y vulnerando el derecho a la defensa como en este caso. De tal manera y revisadas las actas de juicio se puede constatar que se analizó y valoró el reconocimiento Médico Legal violándose el principio de inmediación y debido proceso, y en consecuencia fundando su decisión en una prueba incorporada ilegalmente en el proceso. SEGUNDO: ”falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”…Mi asistido, fue condenado por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, con fundamento en:…“lo cual quedo plenamente comprobado con la declaración de la propia victima y con el resultado de Reconocimiento Legal, (Sic) y con los resultados del reconocimiento legal, (Sic) análisis hematológico seminal y Barrido en busca de Apéndices Pilosos a la pantaleta de la niña-víctima y al interior del adolescente-Acusado, en los cuales no fue mera casualidad que arrojo como resultado en la pantaleta (subrayado propio), SE DETECTO LA PRESENCIA DE NATURALEZA SEMINAL y en el resultado del interior EXISTE LA PRESENCIA DE MATERIAL DE NATURALEZA SEMINAL…” “así mismo con el testimonio de la experta ANUNCIATA DEAMBROSIO la cual entre otras cosas señaló a preguntas formuladas por la representación fiscal que las laceraciones y el traumatismo ano rectal sufridas a la niña…, fueron perpretadas por una penetración anal asimismo con esta deposición, igualmente ayudo al convencimiento de esta Juzgadora de la existencia del hecho cometido y de la responsabilidad del adolescente (subrayado propio) acusado, en el presente caso,…SI bien es cierto que de la carga probatoria se puede extraer la existencia un hecho delictivo, no es menos cierto que la razón de ser del proceso penal, es la de comprobar de manera cierta la responsabilidad del acusado, o en otras palabras, es inoficioso poner en funcionamiento el sistema penal, si no hay una mínima carga probatoria que permita determinar responsabilidad e individualizar la conducta del acusado; nada hace el Fiscal del Ministerio Publico con demostrar la comisión del delito si no hay vinculo entre el mismo y el acusado de autos. Es bajo este supuesto y violando el principio de presunción de inocencia que quien juzgo, se limitó a señalar que su convicción sobre la responsabilidad de mi representado le viene dado por la deposición que hicieran las expertas en juicio, expertas que como es sabido ni siquiera tienen conocimiento sobre los hechos debatidos en juicio, pues su aporte se limita a la experticia realizada por el único y exclusivo conocimiento técnico que tienen sobre ellas. Así mismo, el dicho de los funcionarios policiales aprehensores, que dicho sea de paso, fueron contradictorias y por lo tanto no pueden tener valor probatorio de convencimiento, mucho mas, si solo se limita a señalar como ocurrió la aprehensión del acusado. De igual manera la Juez fundamento su motiva en la declaración de la única testigo referencial que no aporto nada al proceso, mas que no fuera su amistad manifiesta con la madre de la victima. La Fiscal del Ministerio Público no aporto ninguna prueba que le permitiera a la Juez determinar la responsabilidad penal del acusado, mal podría entonces proceder a condenar a mi representado a cumplir una sanción de privación de libertad por el lapso de cinco años, subrogándose en funciones propias del Ministerio Público como es la de la carga probatoria. Por último y no menos importante, es el señalamiento, de la Juez quien toma como argumento para condenar al acusado, la declaración que el hiciera, señalando que las mismas son contradictorias pero dejándolo a la imaginación de las partes ya que no menciona a que contradicciones se refiere…, “Siendo que el acusado en ningún momento se ha negado rotundamente su participación en los hechos si no que sus exposiciones han sido muy escuetas, incoherentes,… Se ha pretendido en este caso que se invierta el principio de la carga de la prueba y en virtud de que el Ministerio Público no fue diligente en su investigación, el joven sea sancionado por no poder probar su inocencia, violando en consecuencia el principio de presunción de inocencia del acusado. En relación al dicho de la victima fue totalmente escueta y contradictoria con el dicho de mi representado quien esta asistido por el principio de presunción de inocencia y que Por (Sic) otra parte con argumentos pocos jurídicos, el acusado, como por ejemplo cuando utiliza términos como que no es causal…, con ello demuestra la falta de pruebas de convicción para condenar a mi asistido y así sustentar su decisión y no sobre falsos supuestos como de hecho ocurrió. Entiende esta defensa que en un juicio imparcial y ajustado a derecho, la declaración de la victima y el testimonio del acusado tienen el mismo valor, en virtud de que es la palabra de uno contra la del otro, salvo que converjan alguna otra prueba de convicción para determinar la responsabilidad del acusado mucho mas si ha mantenido durante todas las etapas el proceso que es inocente de los hechos por los cuales se le acusa. PETITORIO. Por las razones de hecho y de derecho esgrimidas precedentemente solicito respetuosamente a esa sala de Corte de Apelaciones sea admitido el presente recurso a tenor de lo previsto en el articulo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y con base a las infracciones denunciadas sea dictada por la Corte superior de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente decisión propia, anulando la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y reservado ante un Juez de la misma circunscripción Judicial…”

II

Sentencia recurrida

…HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS. Durante el Debate Oral y privado este Tribunal Unipersonal presenció y oyó los testimonios de:… 8.-Se valora y se estima el Testimonio del experto DAMBROSIO DE SANTAELLA ANUNZIATA, titular de la cédula de identidad N° V-6.964.538, quien ocupa el cargo de Forense III en la División Nacional de Medicina Forense, con el tiempo de servicio de 10 años, quien fue debidamente juramentada e impuesta de los artículos 242 y 245 del Código Penal, en interprete del examen médico quien expuso:

(Sic) Se trata de un reconocimiento realizado por la Ddra. (Sic) M.K. a …, tiene los genitales externos de aspectos y configuración normal y acore (Sic) a su edad, genitales externos de aspecto normal y un himen anular de bordes liso sin desgarro orificio himeneall (Sic) no permeable al tacto monodigital, ahora en la región anal presentaba im (Sic) esfínter tónico y dos laceraciones a la hora 6 y 12 según la esfera del reloj a las 6 y 12 horas lesiones hemorroide externo prolapsado a las doce, sangrante al tacto con el hisopo se le tomó muestra para espermatozoide y ADN, esa evaluación concluye que no hay desfloración , signos de traumatismos ano rectal recipiente” A preguntas formuladas por la Fiscal del Ministerio Público contestó:” (Sic) puede ser que las laceraciones sean por el pene, si puede un adolescente de 14 años hacer ese tipo de lesiones. (Sic)… DE LA MATERIALIDAD DEL DELITO DE VIOLACION AGRAVADA:… El tribunal consideró que a través del debate probatorio quedó comprobada la materialidad del delito de VIOLACION AGRAVADA, valorándose el Resultado del Dictamen Pericial, practicado a la victima del presente caso, en la coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 28/03/2006, por la Dra. M.K. explicada durante la celebración del juicio por la medico forense DAMBROSIO ANUNZIATA, arrojando como resultado dicho examen en el rubro de conclusiones en su punto 2”…SIGNOS (Sic) DE TRAUMATISMO ANO-RECTAL RECIENTE...”- Con la experticia de Reconocimiento Legal, Análisis Hematológico Seminal y barrido de apéndices Pilosos al material suministrado (una pantaleta), practicado por los expertos MATOS L. MAIRA Y L.F.E. y el cual fue explicado en el debate por ambas expertos y en donde en el rubro de conclusiones entre otras cosas se determino:” …1.-(Sic) En las superficies de las piezas estudiadas no se detectó la presencia de material de naturaleza hemática. 2.- En la mancha de aspecto amarillento presente en la superficie de la pieza estudiada se detectó la presencia de material de naturaleza seminal. Con la experticia de Reconocimiento Legal, análisis Hematológico Seminal y barrido de Apéndices Pilosos al material suministrado (un interior), practicado por los expertos MATOS L. MAIRA Y L.F.E., adscritos a la División de laboratorios Biológicos del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el cual fue explicado en el presente debate por ambas expertas y en donde en el rubro de concusiones entre otras cosas se lee:”… (Sic) 2.-en las manchas de aspecto amarillento presentes en la superficie de la pieza estudiadas, existe la presencia de material de naturaleza seminal…” Dichos peritajes fueron debidamente ratificados en el debate de juicio por las precitadas expertas, las cuales fueron debidamente juramentadas e impuestas de los artículo 242 y 245 del Código Penal vigente…Igualmente para la comprobación de la culpabilidad del adolescente…, resulto útil y se le dio valor probatorio al testimonio de la ciudadana…, madre de la niña…, rendido en el presente debate, la cual entre otras cosas manifestó: “Yo mande a la niña que me buscara una mayonesa a la casa, esperando que la niña bajara veo que tarda y su papá sale a buscarla, comenzamos a llamarla, …dice el papá que no esta, comienzo a gritar y gritar otra vez, cuando veo que la puerta se abre y …sigue llorando, el papá le pregunta que le pasaba y le decimos que la íbamos a proteger, y se pone a llorar y el papa del desespero le pega por las piernas y es cuando comienza a decir, que ella iba subiendo a buscar a la beba y no estaba ahí y que…la pasa para su cuarto y le baja los pantalones y la pantaleta y se saca el pipi y la agarra a la fuerza y ella decía que la dejaran ir…”. A preguntas formulada contesto:”… (Sic) veo que… sale de la casa de…y cuando veo a…estaba nerviosa llorando y tenia el cierre abierto y con el brazo maltratado…” la única persona que estaba ahí era…, estaba escondido en un cuarto oscuro…”…Igualmente para la comprobación de la culpabilidad del adolescente …, resultó útil y se le dio valor probatorio a la explicación que diera en el presente juicio, la Dra. Dambrosio de Santaella Anunziata, Experto adscrita a la División Nacional de Medicatura Forense del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del resultado de Reconocimiento Médico Legal que le fuera practicado a la victima del presente caso, niña…, por la Dra. M.K., experto igualmente adscrita a la precitada División y la cual no pudo asistir por razones de índole personal y que por ese motivo compareció la Experto Dambrosio Santaella Anunziata, en representación de la misma…la cual entre otras cosas manifestó: “Se trata de un reconocimiento realizado por la Dra. Maria Keskementi…esa evaluación se concluye…signos de traumatismo (Sic) ano rectal reciente…”

De la motivación de la Corte

Esta Corte para decidir observa:

I

Efectivamente la sentencia recurrida consideró en el rubro correspondiente a los hechos que el tribunal estima acreditado entre otras cosas, lo siguiente:

…HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS. Durante el Debate Oral y privado este Tribunal Unipersonal presenció y oyó los testimonios de:… 8.-Se valora y se estima el Testimonio del experto DAMBROSIO DE SANTAELLA ANUNZIATA, titular de la cédula de identidad N° V-6.964.538, quien ocupa el cargo de Forense III en la División Nacional de Medicina Forense, con el tiempo de servicio de 10 años, quien fue debidamente juramentada e impuesta de los artículos 242 y 245 del Código Penal, en interprete del examen medico quien expuso:

(Sic) Se trata de un reconocimiento realizado por la Ddra. (Sic) M.K. a…, tiene los genitales externos de aspectos y configuración normal y acore (Sic) a su edad, genitales externos de aspecto normal y un himen anular de bordes liso sin desgarro orificio himeneall (Sic) no permeable al tacto monodigital, ahora en la región anal presentaba im (Sic) esfínter tónico y dos laceraciones a la hora 6 y 12 según la esfera del reloj a las 6 y 12 horas lesiones hemorroide externo prolapsado a las doce, sangrante al tacto con el hisopo se le tomo muestra para espermatozoide y ADN, esa evaluación concluye que no hay desfloración , signos de traumatismos ano rectal recipiente”. (Sic) A preguntas formuladas por la Fiscal del Ministerio Público contestó:” (Sic) puede ser que las laceraciones sean por el pene, si puede un adolescente de 14 años hacer ese tripo (Sic) de lesiones…”

Es claro que, en la sentencia recurrida se valoró el testimonio de la experta DAMBROSIO SANTAELLA ANUNCIATA; consta tanto del auto de enjuiciamiento como del acta del debate que esa experta no forma parte de los testigos promovidos y admitidos para el debate del juicio oral, por no ser la experta que practicó la experticia, su participación fue reseñada en la sentencia como “intérprete“ del examen médico realizado a la víctima, al cual dio lectura durante el juicio. Como se ve, la recurrida con respecto a los hechos que estima acreditado, forma su convicción con el contenido del examen médico leído por la experta.

Por otra parte, la sentencia recurrida en el título correspondiente LA MATERIALIDAD DEL DELITO DE VIOLACIÓN AGRAVADA, señala:

…MATERIALIDAD DEL DELITO DE VIOLACION AGRAVADA:… El tribunal consideró que a través del debate probatorio quedó comprobada la materialidad del delito de VIOLACION AGRAVADA, valorándose el Resultado del Dictamen Pericial, practicado a la victima del presente caso, en la coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 28/03/2006, por la Dra. M.K. explicada durante la celebración del juicio por la medico forense DAMBROSIO ANUNZIATA, arrojando como resultado dicho examen en el rubro de conclusiones en su punto 2

…SIGNOS (Sic) DE TRAUMATISMO ANO-RECTAL RECIENTE...”

También a los efectos de determinar la materialidad del delito, la recurrida basó su convicción en la valoración del resultado del dictamen pericial practicado a la victima realizada por la Dra. M.K. y “explicada” por la Dra. DAMBROSIO SANTAELLA ANUNCIATA.

Así mismo, destaca la recurrida a los efectos de la determinación de la culpabilidad entre otras pruebas las siguientes:

…Igualmente para la comprobación de la culpabilidad del adolescente…, resultó útil y se le dió valor probatorio a la explicación que diera en el presente juicio, la Dra. Dambrosio de Santaella Anunziata, Experto adscrita a la División Nacional de Medicatura Forense del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del resultado de Reconocimiento Médico Legal que le fuera practicado a la victima del presente caso, niña…, por la Dra. M.K., experto igualmente adscrita a la precitada División y la cual no pudo asistir por razones de índole personal y que por ese motivo compareció la Experto Dambrosio Santaella Anunziata, en representación de lamisca (Sic) y darla (Sic) explicación técnica y científica del reconocimiento realizado por su colega, la cual entre otras cosas manifestó…

: Se trata de un reconocimiento realizado por la Dra. M.K. (sic)… esa evaluación se concluye…signos de traumatismo (Sic) ano rectal reciente…”

También en este aspecto la juez forma su convicción y da valor probatorio a la lectura y explicación que la experta Dra. DAMBROSIO SANTAELLA ANUNCIATA, hizo del reconocimiento médico practicado a la víctima, no obstante, fue realizada por una experta distinta.

Tal como se aprecia en la sentencia recurrida basó su convicción considerando entre otras pruebas el testimonio de una experta que en juicio se limitó a leer una experticia que no realizó, pero que, adicionalmente, interpreta.

Ahora bien, el sistema acusatorio, que rige el ordenamiento jurídico penal venezolano, está signado por formas que determinan el debido proceso, ello da al sistema probatorio líneas especificas con base en principios que le son propios; uno de los pilares del sistema acusatorio concebido en el Código Orgánico Procesal Penal, se refleja en los principios de oralidad, contradicción e inmediación entre otros, estos principios determinan aspectos relacionados con la licitud o no de la prueba tanto en su incorporación como en su obtención; así como determina conceptos fundamentales que diferencian entre la prueba como tal, el órgano de prueba y el medio de prueba.

Bajo el sistema inquisitivo las experticias tenían valor de prueba, de manera que, su conocimiento era tomado en forma escrita, pero para el sistema acusatorio es un medio de prueba, que debe ser llevado al debate del juicio oral mediante el testimonio de la experta que la realiza, sólo así se garantizan los principios de inmediación, oralidad y contradicción y sólo así se conforman como prueba, salvo las excepciones establecidas expresamente en la ley.

En este sentido el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

…Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate. Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura. Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes…

No hay duda de que, la experticia es sólo un medio de prueba y como tal no puede incorporarse a juicio por su lectura, con prescindencia del testimonio del perito que la practicó.

Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 404, de fecha 02-11-04, expediente N° 04-0225, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expresó lo siguiente:

…Esta Sala advierte a los jueces la imposibilidad de incorporar por su lectura, experticias o inspecciones practicadas con anterioridad, sin que los expertos declaren en el Juicio, en virtud del principio de la inmediación contenido en el articulo 16 del Código Orgánico Procesal Penal por medio del cual los jueces que han de pronunciar la sentencia, deben presenciar el debate y la incorporación de las pruebas, con base en las cuales llegan a su convencimiento judicial, por otra parte, el articulo 197 del citado Código Orgánico Procesal Penal establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido incorporados al proceso, conforme a las disposiciones del citado Código Procesal…

En este sentido, destaca este tribunal otra sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada bajo el N° 457, de fecha 23-11-04, expediente N° 04-0274, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual señala:

“…La oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde al juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de sus alegatos y deducir la verdad. Así el articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal expresa: “…Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate. Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura. Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes…” Por ello no puede prescindirse del testimonio de los peritos y los funcionarios policiales, por el hecho cierto por demás, de la gran cantidad de trabajo que estos tienen, la solución no es subvertir la naturaleza del proceso (acusatorio) y de las pruebas, sino que le corresponde al Estado proveer lo necesario para que los funcionario público puedan cumplir con los deberes que le asigna la ley, puesto que tanto el juez como las partes, tienen la potestad y el derecho respectivamente, de requerir al experto la explicación se su arte o ciencia aplicada al acto por él realizarlo. Observa la Sala que el recurrente (representación del Ministerio Público), propuso el testimonio del experto en la audiencia, testimonio que no se llevó a cabo, y la corte de apelaciones decidió que el testimonio del experto podía relevarse en honor al Estado Acusador. Así pues, se observa del acta del debate, que en efecto, ante la incomparecencia de los testigos expertos propuesto en la acusación, el Juez de juicio no aplicó el referido articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena al Juez Presidente la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos oportunamente citados, y la solicitud a quien lo propuso de que colabore con tal diligencia, sólo se limitó a instar al Ministerio Público a que hiciera comparecer a los testigos, pero debió emitir la orden expresa a los organismos policiales (fuerza pública), de lo cual se colige, que es deber del Juez Presidente, como Director del proceso, procurar la comparecencia de los testigos promovidos por cualquiera de las partes, con su colaboración. Ello lo corrobora el articulo 340 ejusdem, relativo a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, que establece que en caso de impedimento justificado para asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez Profesional, en el lugar donde se encuentren…”

A juicio de esta Corte, la experticia es el dictamen o informe emanado de una persona con conocimientos especializados en lo que se somete a su conocimiento en forma directa; la experta que no participó en la misma, no puede dejar constancia de las situaciones fácticas que constató otra experta.

Esto ha sido criterio reiterado también por doctrinarios como Dr. J.E.C.R., que en este sentido destaca:

…Por ello pensamos que lo relativo a la parcialidad del experto, su idoneidad, etc., se debate en el juicio oral a fin de que la probanza sea declarada ineficaz. – por el art. 357 COPP para el debate oral, previene a los expertos se les interrogue sobre las circunstancias generales para apreciar su informe… La idoneidad del experto será motivo de ataque en el proceso oral, no sólo mediante las preguntas que permite el art. 357 COPP en el debate, sino incluso mediante otras pruebas que se promuevan en la fase intermedia… El que en la epata de investigación se practican y documentan pericias se ve apuntado, no solo por la lógica de la investigación, sino porque el art. 341 ord. 20 COPP señala que los documentos e informes (periciales) se integran al juicio oral mediante su lectura, mientras que el art. 357 COPP concatenado con el 341, ordena que después de juramentar e interrogar l experto sobre su identidad personas, se le interrogue igualmente sobre las circunstancias generales para apreciar su informe, el cual se incorporó antes al ser promovido como medio por alguna de las partes y al cual se le da lectura en el debate oral. El art. 357 COPP, distingue, por su redacción, el informe como actuación proveniente de peritos, de la declaración, cual es la que emana de testigos… (art. 18 COPP). Por ser en estrados donde termina de formarse la prueba, aquí es donde el experto debe aportar o ratificar las razones de su informe y el origen de sus conocimientos… Existen, entre varias clasificaciones, los expertos de comprobación y los de apreciación (art. 1422 cc). Los de la fase investigativa siempre serán peritos de comprobación… Luego, los peritos de apreciación podrán ser promovidos por las partes a los fines de invalidar o enervar los peritajes. Su presencia en estrados será formalmente igual a la de los testigos. Consideramos que si el experto no ratifica su informe (o dictamen), la prueba no se forma a pesar de su lectura, no podrá apreciarse, a menos que causas no imputables al experto y de carácter absoluto impidan su ratificación. No compartimos la posición que la única experticia que se lee es la evacuada dentro de la prueba anticipada, lectura contemplada en el ordinal | del art. 341 COPP, ya que aceptar tal cosa es obrar contra la realidad e ignorar la letra del ordinal 2° del art. 341 COPP que establece la incorporación, mediante lectura, de los informes. Lo que sucede es que la experticia de la fase de investigación tiene que ser ratificada en estrados por quien la realizó, tal como lo apunta P.S. (ob cit pp 226 y 232). Después de exponer el principio general: que la prueba de la fase preparatoria “no tiene valor si no se corrobora o reafirma en el proceso en el juicio oral”, con respecto a la pericial, expone: “Las experticias en el COPP se realizan en la fase preparatoria en sentido material, es decir, en esa fase entrega la pieza de convicción u objeto que constituye evidencia, el perito o experto para que lo analice y rinda un informe por escrito, el cual se incluirá en el expediente de la fase preparatoria. Después en el juicio oral el experto o perito sólo rendirán testimonio acerca de cómo o bajo que procedimiento llevó a cabo la experticia y explicará el alcance de sus conclusiones (arts. 355 y 357)”, lo que consolida su dicho que el experto o perito en las experticias o informes realizados durante la fase investigativa “deba acudir a deponer en juicio oral”. El art. 14 COPP, en nuestro criterio, es la clave: solo se apreciaran las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código, y el COPP prevé la actividad del perito en el juicio oral. Para el debate oral, podrán promoverse experticias que debido a la necesidad de inmediación se practicarán en la Sala de Audiencias del Tribunal, o que contraprobarán las que ya constan en autos. Nos parece que estas contrapruebas son las de los peritos – testigos. Estas probanzas se apreciaran por la libre convicción o por la sana critica…” (Revista de Derecho Probatorio. Dr. J.E.C.R.. Caracas, 1999. Pág. 209, 210, 211, 212, 213 y 214).

En el presente caso, la juez de juicio ante la incomparecencia del experta por vía del mandato de conducción, optó por tomar testimonio a una experta que no realizó tal peritaje, y como quiera que esa experta no le era dado declarar sobre el contenido de la misma, su declaración se limitó a darle lectura al acta de experticia, y a explicar el significado de algunos aspectos de su contenido, con ello, en la práctica, lo que hizo fue incorporar por su lectura dicha experticia, situación expresamente prohibida a tenor del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, por violentar los principios de oralidad, inmediación y contradicción establecidos en los artículos 14, 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

El tribunal de juicio en conocimiento de la imposibilidad de comparencia de la experta en cuestión debió optar por la aplicación de lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, que establece que en caso de impedimento justificado para asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez Profesional, en el lugar donde se encuentren.

La juez basó la sentencia en prueba ilícitamente incorporada tal como lo es la lectura del examen pericial realizado a la víctima, lectura que fue realizada por una experta que no elaboró ni suscribió el informe. Destaca esta Sala, que tanto la experticia como la declaración del médico experta Dra. DAMBROSIO SANTAELLA ANUNCIATA, quien leyó la experticia fueron usadas para sustentar los hechos acreditados en juicio, la materialidad del delito y la culpabilidad del acusado. En la motivación que realiza la recurrida a los efectos de establecer los hechos que estima acreditados hace referencia a ocho testimonios entre los cuales está el de la experta, Dra. DAMBROSIO SANTAELLA ANUNCIATA, y concluye afirmando que esos testimonios tomados en su conjunto acreditan los hechos que dan por demostrado; de manera que, en este aspecto, al haberse realizado una apreciación conjunta, no es posible decantar a esta Sala cuan medular ha sido la incidencia de la incorporación por lectura de la experticia mediante el testimonio de la mencionada experta.

También a los efectos de dar por demostrada la materialidad del delito de violación agravada, valora el informe pericial cuestionado y así como

…Análisis Hematológico Seminal y Barrido de Apendices Pilosos al material suministrado (una panteleta…” (Sic); es claro que, en este aspecto, tal experticia constituye uno de las dos pruebas en las cuales sustenta la materialidad del delito; igualmente, para determinar la culpabilidad del adolescente mencionó entre otras, haber dado valor probatorio a la explicación que diera la experta Dra. DAMBROSIO SANTAELLA ANUNCIATA, respecto del reconocimiento médico realizado a la víctima por otra experta; es claro que, esta experticia incorporada por la lectura realizada por una experta quien no concurrió a elaborar la misma, fue fundamental en aspectos medulares del fallo, y no puede estimar esta Sala que la juez arribaría a la misma decisión con prescindencia de tal prueba.

En síntesis, la sentencia recurrida está basada en una prueba ilícitamente incorporada, con violación a los principios propios del juicio oral, esto es, contradicción, oralidad, inmediación y en contravención con el Derecho a la Defensa establecido en los artículos 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 40 ordinal 2° literal b) de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y 88 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y ello constituye el supuesto establecido en el artículo 452, Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal:

…Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio ora

.

En este sentido, el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la licitud de la prueba, establece:

…Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos…

Tal disposición constituye un límite a la libertad de prueba establecido en el artículo 198 ejusdem, expresión del principio de legalidad adjetiva contenida en el artículo 530 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece:

…Artículo 530. Legalidad del Procedimiento. Para determinar la responsabilidad de un adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta ley…

En razón de lo expuesto resulta proceden declarar con lugar el presente recurso de apelación.

Vista la declaratoria con lugar de este aspecto del recurso de apelación resulta inoficioso entrar a analizar los otros planteamientos.

II

Destaca esta Corte algunos aspectos de importancia en cuanto a la responsabilidad y el comportamiento de los diferentes integrantes del sistema en el presenta caso.

En el acta del debate se dejan plasmados algunos incidentes ocurridos durante la fase de investigación, destacando que fue recabado tanto de la ropa interior de la víctima como la del imputado muestras que resultaron ser de semen, sin embargo, la Fiscal no ordenó la práctica del examen de ADN, ni el cotejo de ambas muestras para determinar su proveniencia, alegando al efecto que la defensa no la había solicitado.

Estas experticias de orden técnicos son medulares para reconstituir la realidad con mayor fidelidad inclusive que lo que puedan aportar testigos, y el Fiscal especializado está obligado legalmente a acopiar todos los medios de pruebas que pudieran obrar en favor o en contra del imputado, y como titular de la acción penal es quien debe conducir la investigación hacia la búsqueda de la verdad, “la verdad verdadera “ y la “verdad procesal” que no siempre coinciden, pero es nuestro deber que el sistema penal genere la mayor fidelidad entre ambas, porque de ello depende el valor de la justicia; cuando esto no es posible, la justicia debe haber garantizado por lo menos, que a la decisión se arribó por medio de reglas especificas cumplidas conforme al debido proceso, ello hace preponderar el único valor restante, esto es la certeza jurídica.

Se destaca lo anterior, porque es frecuente que las causas donde niños son víctimas de violencia sexual, sean tratados por los integrantes del sistema con más carga emocional que profesional, ello hace mella en la búsqueda de la verdad verdadera, el Fiscal avalado por lo conmovedor del caso no despliega la actividad investigativa con objetividad; la defensa hace lerdo su quehacer y trasladan a los jueces causas con graves deficiencias con las cuales se convalidan violaciones al debido proceso, y ello a juicio de esta Corte, ha ocurrido en el presente caso.

Esta Corte especializada, no puede dejar de hacer mención al significado de la Doctrina de la Protección Integral, como presupuesto ideológico del funcionamiento en el sistema penal juvenil; a este sistema atañe resguardar la integridad de las víctimas y con el mismo rigor respetar y garantizar que ningún adolescente sea enjuiciado al margen del debido proceso. Ambos, víctima y victimario, interesan al modelo humanista de justicia penal que se desarrolla mediante la Doctrina de la Protección Integral.

Es por ello, que si bien debe acatarse un sistema de estricto garantismo respecto del adolescente enjuiciado, también deben considerare el derecho de la víctima, con particular atención, cuando éstas sean niños, niñas y adolescentes; en este sentido, el interés superior del niño es piedra angular para que los integrantes del sistema dispongan de las instituciones procesales con particularidades propias; es así que se ha hecho una práctica que resguarda el interés superior del niño, que las declaraciones de estas víctimas, se produzcan con asistencia de profesionales de la psiquiatría y o psicología. Así también, los fiscales especializados deben sopesar, mediante un dictamen psicológico y psiquiátrico, si el testimonio de un niño o niña víctima de violencia deba practicarse como prueba anticipada, ante la posibilidad de que las sucesivas declaraciones que tenga que rendir puedan afectar o agravar su integridad emocional, o que el hecho de violencia que se le ha propinado, tienda a olvidarse como mecanismo natural de sanación y se haga irreproducible a futuro; en este sentido el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, obliga a confrontar los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, ponderar equilibradamente sus derechos y deberes y hacer prevalecer sus derechos e intereses frente a otros intereses legítimos.

Se destaca con gran preocupación que en el presente caso, la niña víctima de 6 años de edad, ha declarada en tres oportunidades, en las siguientes condiciones:

1. - En fecha 23 de marzo ante la Comisaría Generalísimo F.d.M.D.d.P.P. en el mismo acto que se le toma entrevista a la madre de la niña se deja constancia de lo siguiente:

   …seguidamente se procedió a entrevistar a la niña agraviada en presencia de su representante legal: yo iba subiendo y el me llamo me dijo que entrara que ahí estaba la beba, me quito el pantalón y me toco y salí y mi mama estaba ahí y ella me alzó (Fol. 4)…

   Destaca esta Sala que para este acto no fue considerada la presencia de algún profesional de la psicología o psiquiatría.

2. - También, en fecha 31 de marzo del año 2005, se hace comparecer ante la fiscalia a la niña víctima y en declaración rendida ante la Fiscal del Ministerio Público y la madre de la niña se le toma entrevista en los siguientes términos:

   ……[el acusado] me metió la mano en la totona

   . La fiscal interroga a la niña para que les señale donde queda su totona y la niña señala con su mano izquierda su parte vaginal y agrego: “El me bajo las pantaletas y se quito su pantalón y se saco el pipi…”

3. - Posteriormente, en fecha 29 de enero del año 2007, a los efectos de la realización del juicio oral es llamada a declarar nuevamente la niña, esta declaración es tomada en la sala de audiencias y en presencia de la Juez, la fiscal, el alguacil, la defensa, y dos abogados querellantes, dejándose constancia de que la niña “se encuentra asistida por el psiquiatra infantil adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas”, Dra. N.M.F..

   Dicha declaración se desarrollo en los siguientes términos:

   …[el acusado] vive cerca de mi casa, yo voy a la casa de [el acusado] buscando a la beba, que es su hermana para jugar y el me llevo y me bajo los pantalones y me metió sus partes intimas por detrás, eso fue la primera vez que me pasa eso, eso solo me ha pasado con [el acusado], ese día me daba miedo y por eso no le decía nada a mi mamá ni a mi papá porque me daba miedo que me pegaran, yo iba para allá a jugar con la hermana de [el acusado] que se llama la beba y la beba no estaba, estaba solo [el acusado] y él me hizo eso. Es todo…

   Como se ve, la niña fue interrogada durante tres oportunidades, en ninguna de estas, se le ofreció condiciones apropiadas a los fines de evitar uno de los peores efectos del delito, esto es la victimización secundaria (que es el sufrimiento agregado a la víctima como consecuencia de la actividad de los órganos encargados de administrar justicia tales como tribunales, organismos policiales, fiscalia) y lo que es aún más grave no se consideró el informe psiquiátrico y psicológico realizado a la víctima en fecha 10 de julio del año 2006, en el cual expresamente se recomienda “No hablar del hecho a menos que lo traiga la propia víctima y entonces buscar siempre ser tranquilizador “.

   Tal informe médico debió ser considerado para implementar una declaración única de la víctima en forma anticipada, y garantizando en forma integral que ésta declaración no incrementase los efectos del delito.

   El interrogatorio de niños y niñas víctimas de delitos sexuales, en algunos países como el caso de Argentina ha sido objeto inclusive de una proposición de cámara especial denominada cámara de Gesell que supone un espacio físico especializado con un vidrio de gran tamaño que permite ver de una habitación a la otra mas no al revés, donde se realiza la entrevista mediante la intervención de expertos, de manera tal que, se garantice la integridad psíquica de la víctima.

   En apoyo de esta ponencia de la Corte, cabe destacar la opinión del Magistrado Español J.L.T.T., quien señala:

   …Cuando la víctima es un niño, y particularmente cuando lo es de delitos de malos tratos y de agresiones o abusos sexuales, la victimización secundaria cobra mayor importancia, tanto por su mayor vulnerabilidad como por el plus de atención y protección que requiere y se le reconoce legalmente. Si en los casos de víctimas adultas la terminología puede ser adecuada, en los supuestos de niños víctimas creo que no es exagerado hablar de maltrato institucional. La necesidad de equipos que medien, orienten y apoyen a la víctima es patente, tratándose de niños es una urgencia innegable. El enfrentamiento del niño con la administración de justicia resulta siempre hostil. Si la conmoción que le ha supuesto el padecer el delito, y pensemos que es muy frecuente que en casos de malos tratos y de abusos son hechos continuados en el tiempo, sumamos la angustia de revivir repetidas veces y con detalles los hechos traumáticos, la utilización de expertos con fines asistenciales no es controvertible. Por lo que ahora nos interesa, creemos que los principios de actuación deben ser: El interés del menor, los derechos de la víctima del delito, criterio de mínima intervención y de las exigencias de la prueba en el proceso…

   Jori, j. (1999). Protección de menores en el código penal. Madrid.

   En definitiva para esta Corte resulta medular establecer que evitar la victimización secundaria en los casos de niños, niñas y adolescentes, debe ser atendido por cada uno de los integrantes del sistema penal de responsabilidad consagrado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la misma prioridad que se resguardan, los derechos y garantías del adolescente sujeto a proceso penal.

   III

   En consecuencia, se declara con lugar el presente recurso de apelación, por cuanto la recurrida incurrió en la violación a los principios propios del juicio oral, esto es, contradicción, oralidad, inmediación y en contravención con el Derecho a la Defensa establecido en los artículos 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 40 ordinal 2° literal b) de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y 88 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y ello constituye el supuesto establecido en el artículo 452, Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que la Juez basó la sentencia en una prueba ilícitamente incorporada.

   Se anula la sentencia impugnada y se ordena la celebración del juicio oral ante un Juez de Juicio de este mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.

   Por cuanto en el fallo recurrido y en atención a la sanción de privación de libertad impuesta al acusado, se ordenó su ingreso provisional a la Casa de Formación Integral “Ciudad Caracas”, al haberse decretado por esta Corte la nulidad de la sentencia condenatoria, se restituye el régimen de presentaciones impuesto y extendido por el Juzgado Primero de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar de fecha 28-07-2006, en consecuencia, se ordena la libertad del acusado, la cual se hizo efectiva en la audiencia celebrada en fecha 30/04/07, de conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Se libró Boleta de Excarcelación a favor del acusado y se impuso de la vista del recurso y de las obligaciones que comporta.

   Dispositiva

   Por cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: declara con lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogada ciudadana, KELLYS PEREZ, Defensora Pública 2° de Adolescentes; se anula la sentencia impugnada y se ordena la celebración del juicio oral ante un Juez de Juicio de este mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.

   Regístrese y publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Superior, al decimoquinto día del mes de mayo de dos mil siete (15/05/2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez Presidente,

   M.A.S.

   La Juezas,

   M.E.G. PRÜ

   M.E.M.Z.

   PONENTE

   El Secretario,

   JONNY CÁRDENAS

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

   El Secretario,

   EXPEDIENTE 1As 462-07