Decisión nº 946 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 25 de Marzo de 2009

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Examinado el recurso de apelación, esta Alzada constata que la defensa se concreta a impugnar el incumplimiento de los presupuestos para imponer la medida cautelar sustitutiva, contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la presentación una vez al mes por ante la sede de dicho Tribunal expresando lo siguiente:

…

CAPITULO I

UNICO (SIC) MOTIVO

INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PARA IMPONER LA MEDIDA CAUTELAR

En audiencia para calificar la flagrancia la Juez Novena de Control de esta Sección, negó la solicitud que hiciera esta defensa, en oposición al requerimiento Fiscal, como fue la de imponer al joven de la Medida (sic) Cautelar (sic) contenida en el articulo (sic) 582 literal “c” de la ley especial.

Ahora bien; quien suscribe, con fundamento a lo establecido por esta (sic) Corte Superior en resolución N° 810 de fecha 18 de Abril de 2008, solicitó (sic) la l.s.r. para el investigado; en atención a que, si bien es cierto que el delito al que se hace referencia en dicha decisión es el de POSESION (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, (sic) no es menos cierto que es perfectamente aplicable para el caso en concreto, aun (sic) cuando el delito precalificado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico (sic) es el de PORTE ILICITO (sic) de (sic) ARMA de (sic) FUEGO, previsto y sancionado (sic) en el articulo (sic) 277 del Codigo (sic) Penal vigente, ello si consideramos que los fundamentos, tanto de hecho, como de derecho para que proceda o no la imposición de una medida cautelar son los mismos que a continuación se explanan….

En estos términos se pronunció el Tribunal:

… “la testimonial no es el único medio probatorio de posible uso en el presente caso, dado que existen otros medios para probar la vinculación del adolescente con el arma, como son las pruebas técnicas”…

“ con la Medida (sic) se garantiza , por otro lado, que el adolescente podré (sic), imponerse de las notificaciones a través de la Oficina de Presentación de detenidos, dado que con frecuencia resulta imposible hacer las notificaciones por las zonas donde viven algunos adolescentes, haciéndose infructuosas las gestiones del tribunal para que comparezcan a los actos, lo que dificulta la acción de la justicia, en consecuencia este Tribunal considera necesario imponerle las cautelares previstas en el articulo (sic) 582 en sus literales “b” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (sic), consistentes en la presentación ante el Tribunal y Oficina de presentaciones (sic) del Palacio de Justicia una vez al mes y la obligación de someterse a la vigilancia de su progenitora, quien mediante Acta de compromiso se obligara a que el adolescente cumplirá con sus presentaciones y los actos de proceso para los cuales se requiere su presencia”…

Efectivamente estamos hablamos (sic) de un delito distinto; sin embargo, es bajo los mismos supuestos, de hecho y de derecho que nuestra Corte superior (sic), cuando establece claramente las condiciones mínimas necesarias, para la procedencia o no de una medida cautelar restrictiva de libertad.

De la lectura del acta policial se evidencia, que los funcionarios aprehensores, no solo (sic) no dejan constancia de la participación de algún ciudadano como testigo de la revisión corporal que hicieran a los detenidos; sino que nunca solicitaron dicha colaboración; por el contrario, los funcionarios actuantes ex profeso; omiten dar crédito a su propia actuación, pues no le dieron importancia alguna a los testigos presénciales (sic) del arresto, que efectivamente los hubo, tal y como lo manifestó el investigado a preguntas que le hiciera la defensa en el momento de la audiencia, lo cual se corresponde de alguna manera con la hora en que se efectúa dicha aprehensión (11:30 a.m.).

De lo actuado se infiere, y sigue siendo una practica de los órganos aprehensores, la de pretender, en representación del Estado; (además con las prerrogativas que ello conlleva), ser también quien determine responsabilidades con su solo (sic) dicho; situación que se complica, en la medida en que los operadores del sistema avalemos dichas practica.

En este sentido, quien decidió, consideró que era elemento suficiente para restringir la libertad personal de (sic) el investigado, el supuesto de que los policías acudieron por una llamada telefónica (anónima); en la que es solicitada su presencia ante la sospecha de encontrarse en la zona un ciudadano solicitado por la comisión de un delito de homicidio; no obstante; la representante de la vindicta publica (sic) no hizo señalamiento alguno sobre dicho supuesto, con lo que se evidencia que los jóvenes detenidos no tiene relación alguna con la comisión de algún delito y mucho menos con aquel por el cual hicieron acto de presencia los funcionarios.

Por otra parte, la juez parte de un falso supuesto, al señalar, que los funcionarios policiales no tomaron declaración a testigo alguno, por temor a represalias; cuando en el acta referida no se dice nada al respecto; lo que quiere decir que simplemente no quisieron agotar esta fase del procedimiento; de haber sido así, seguro que los funcionarios habrían dejado constancia de ello, como lo hacen en la mayoría de los casos y en los mismos términos que la juez señalo (sic).

En el presente caso: solo (sic) consta de las actuaciones, el Acta Policial de aprehensión, de lo cual se evidencia que la misma por sí sola, en nada satisface las condicionantes prevista en la ley adjetiva, vale decir no existen fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 250 del C.O.P.P (sic) no existe pluralidad de elementos. “En efecto, a la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice ELEMENTOS, se refiere a por lo menos la existencia de DOS (02) y el Acta Policial es apenas UN (01) sólo elemento,” por lo tanto falta la concatenación del acta policial con otro elemento de convicción”…

Si bien es cierto que pudiera existir otros elementos (técnicos) a través de los cuales se pudiera demostrar la comisión de algún delito de parte de mi representado, no es menos cierto, que para el momento de la presentación de imputado, dichos elementos no constaban en el expediente, mal puede entonces, quien juzga, por una presunción a futuro, y según la cual el Ministerio Publico (sic) encontrara alguna manera para probar la verdad de los hechos señalados, imponer al joven de una Medida (sic) Cautelar (sic); pues lo ajustado a derecho es su juzgamiento, en libertad, sin restricción alguna, hasta tanto el Ministerio Publico (sic) recave los resultados de las experticias a que tuviera lugar ordenar, y es así y solo (sic) así, que pudiera imponerse una medida cautelar en su contra…

Debe existir más rigor en la imposición de estas medidas, puesto que la (sic) mismas representan un juicio de valor preliminar de parte del juez de que el imputado podría ser responsable del ilícito, así que no es una nimiedad como podría pretenderse. De tal forma que sería impensable cualquier medida cautelar sustitutiva si no esta (sic) precedida, en el caso concreto, de un hecho con seria apariencia típica, y así mismo elementos serios de convicción contra el investigado.

Ahora bien, en relación a los elementos de convicción, para determinar la participación del investigado:

Se refiere a la existencia de elementos lo suficientemente serios que nos haga entender que determinada persona se encuentra involucrada en la comisión de un hecho punible, los cuales y a su vez deben ser concurrentes.

En suma, lo más importante es entender que la Ley exige pluralidad de elementos y en estos caso (sic) se trae uno sólo al proceso, y por lo tanto no se satisface el extremo legal requerido, por lo tanto, no puede restringirse la libertad personal con una medida cautelar con base al no cumplimiento del Principio de Legalidad y de Seguridad Jurídica.

CAPITULO II

Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso a trámite. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Público. TERCERO: Solicito se declare con lugar el presente recurso y se revoque el pronunciamiento dictado por Juzgado Noveno de Control, referido a la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), contenida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica Para (sic) la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia se acuerde su L.S.R..

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05-02-2009, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:

…CULMINADAS LAS EXPOSICIONES TANTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, COMO DEL IMPUTADO Y SU DEFENSA; Y CUMPLIDAS ASÍ MISMO LAS FORMALIDADES DE LEY, ESTE TRIBUNAL NOVENO DE CONTROL EN USO DE LAS ATRIBUCIONES QUE LE CONFIERE LA LEY PASA A PRONUNCIARSE EN LOS SIGUIENTES TERMINOS (sic): …PRIMERO, se acuerda la continuación de la causa por los trámites del procedimiento ordinario, por considerar que existen elementos para considerar la posible comisión de un hecho punible, por lo que la presente investigación continuará, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por disposición del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), y en su oportunidad legal se remitirán las actuaciones a la Fiscalía 115° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; . SEGUNDO: Se acoge la precalificación Fiscal dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público por el delito de PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado (sic) en el artículo 277 del Código Penal, la cual puede cambiar en el curso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida cautelar solicitada por la ciudadana Fiscal, este Tribunal considera que hay elementos de convicción para considerar que se ha cometido un hecho punible, cuya acción no se encuentra prescrita, asimismo, hay elementos de convicción para considerar al adolescente posible responsable del hecho cometido igualmente, este Tribunal considera la medida solicitada proporcional, siendo que se trata de un hecho que no amerita privación de libertad en la definitiva, además la medida resulta necesaria a los fines de asegurara (sic) la continuación de la causa hasta sus últimas consecuencias, y especialmente la presencia del adolescente a la audiencia preliminar de ser el caso. Con la medida se garantiza, por otro lado, que el adolescente podré (sic) imponerse de las notificaciones a través de la Oficina de Presentaciones de detenidos, dado que con frecuencia resulta imposible hacer las notificaciones por las zonas donde viven algunos adolescentes, haciéndose infructuosas las gestiones del Tribunal para que comparezcan a los actos, lo que dificulta la acción de la justicia, en consecuencia este Tribunal considera necesario imponerle las cautelares previstas en el artículo 582 en sus literales “b” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), consistentes en la presentación ante el Tribunal y Oficina de presentaciones del Palacio de Justicia una vez al mes y la obligación de someterse a la vigilancia de su progenitora quien mediante acta de compromiso se obligará a que el adolescente cumplirá con sus presentaciones y los actos del proceso para los cuales se requiera su presencia…

MOTIVACIÓN DE LA CORTE

La defensa basa su escrito en que no existen fundados elementos de convicción para imponer las medidas cautelares contenidas en el artículo 582 literales “b” y “c”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de lo cual se desprende que la decisión impugnada omitió las exigencias del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las medidas cautelares sustitutivas requieren el cumplimiento de los requisitos para legitimar la privación de libertad durante el proceso y que se encuentran contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el fin que se persigue es el mismo, proteger y garantizar el proceso, siendo que lo único que las distingue es que una son menos gravosas que otras.

Señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 12 de junio del 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, lo siguiente:

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal… pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que están satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa…

. Resaltado de la Corte.

La recurrente señaló:

“En el presente caso: solo (sic) consta de las actuaciones, el Acta Policial de aprehensión, de lo cual se evidencia que la misma por sí sola, en nada satisface las condicionantes prevista en la ley adjetiva, vale decir no existen fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 250 del C.O.P.P (sic) no existe pluralidad de elementos. “En efecto, a la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice ELEMENTOS, se refiere a por lo menos la existencia de DOS (02) y el Acta Policial es apenas UN (01) sólo elemento,” por lo tanto falta la concatenación del acta policial con otro elemento de convicción”…”.

Consta en el Acta que con ocasión a la audiencia de presentación del detenido celebrada en fecha 05 de febrero del 2009, por ante el Juzgado en funciones de control Nº 9 de la Sección de Adolescentes, en su punto previo lo siguiente:

… Estamos en esta oportunidad ante una flagrancia, que no fue decretada, pero donde los funcionarios policiales, además de ser funcionarios aprehensores son también testigos presenciales de los hechos, no son simples funcionarios aprehensores como suele ocurrir y a pesar de requerirse otros elementos de convicción para que se condene, su actuación y las circunstancias en torno a los hechos conducen a la convicción necesaria de presumir la comisión de un hecho punible y la posible responsabilidad del adolescente en el mismo. Por otro lado, quien aquí suscribe considera que la testimonial no es el único medio probatorio de posible uso en el presente caso, dado que existen otros medios para probar la vinculación del adolescente con el arma, como lo son las pruebas técnicas…

.

De lo anterior se desprende, que la recurrida señala como medios de convicción, la actuación de los funcionarios policiales como aprehensores a quienes otorga cualidad de testigos presenciales, siendo , que de la naturaleza del procedimiento policial, derivan las testimoniales de dichos funcionarios, testimonios de su propia actuación, comportando ello en el presente caso, sólo un elemento de convicción, pues estos sólo se limitan a reproducir las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión. No se les puede atribuir el carácter de testigos presenciales como lo ilustra la recurrida, pues estos no son terceros independientes que hayan presenciado los hechos.

El ordinal 2º del artículo 250 de la norma adjetiva penal, presupone la existencia de más de un elemento de convicción, ya que se emplean los términos “fundados elementos”, pluralidad esta que indica “más de uno”. Estos deben ser individualizados y vinculados a la actividad desplegada por el adolescente, para podérsele atribuir autoría o participación en la ejecución de un hecho punible, lo cual en el presente caso no se realizó.

En cuanto a la pluralidad de elementos de convicción, esta Alzada destaca, que si bien esto no se refiere a pruebas concluyentes, debe haber un razonamiento mínimo, que permita determinar que ese elemento de convicción arroja la posibillidad de la existencia del hecho punible y de la autoria o participación del adolescente en el referido hecho. Este criterio ha sido reiterado suficientemente por la doctrina que genera el tema, entre ellos se destacan las siguientes:

El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (1988) ha precisado en su artículo 202 numeral 1º lo siguiente:

La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener; razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o partícipe en él…

. (Resaltado de la Corte)

El autor a.C.N. (1998) define la probabilidad como la coexistencia de elementos positivos y negativos, afirmando:

… los elementos positivos son superiores en fuerza conviccional a los negativos; es decir aquellos preponderantes desde el punto de vista de su calidad para proporcionar conocimiento…

.

El también a.E.J. (2002) afirma que la probabilidad va más allá de la simple posibilidad argumentando:

… será necesario que, conforme a la investigación, se hayan obtenido elementos que lleven a superar aquella inicial sospecha hasta el grado de probabilidad. Ello implica más que una mera posibilidad. Y estando referida a la existencia del hecho y a la participación del imputado, requiere que los elementos positivos o incriminantes superen a los negativos o desincriminantes…

.

Lo anterior nos permite considerar, que se requieren de la existencia elementos de convicción (plurales), para poder sostener que un adolescente es con probabilidad autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, lo contrario desvirtuaría la norma contenida en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada importante destacar, que la pluralidad de elementos de convicción puede emanar de una sola acta policial, sin embargo, en este caso, el acta policial se remite a reseñar que la aprehensión de este adolescente se genera por el alerta realizado por los consejos comunales a la central de coordinación de la Policía Metropolitana, indicándoles que en el Segundo Plan de la S.E.T., parte alta del Sector La Silsa, Parroquia Sucre del Municipio Bolivariano Libertador, se encontraban unos sujetos quienes mantienen en zozobra la comunidad y portan armas de fuego los cuales están implicados en la muerte de dos personas y de herir a un funcionario de la Policía Municipal de Baruta el día 01-01-2009.

Dada la importancia de la participación de los consejos comunales como efecto del clamor popular, los funcionarios actuantes debieron abordar al aprehendido en presencia de testigos, o, cuando menos dejar constancia de las razones por las cuales no se realizó la más mínima labor para implementar un procedimiento que pudiera ser corroborado por terceras personas. En este caso, tampoco ofrecieron información relacionada con los datos de las averiguaciones penales referidas a las muertes y lesiones que se indican, ni identificaron los consejos comunales denunciantes, actividad esta que hubiese aportado otros elementos de convicción.

Por todo lo antes expuesto, debe concluirse que en el presente caso le asiste la razón a la recurrente, pues no existen plurales y concordantes elementos de convicción exigidos por el ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual lo procedente es revocar el pronunciamiento tercero de la decisión recurrida, y en su lugar se ordena la l.s.r. del adolescente. No obstante la Fiscalía deberá seguir la investigación de conformidad con lo establecido en el pronunciamiento primero de la decisión. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 12-02-2009, por la ciudadana KELLYS P.G., en su carácter de Defensora Pública Nº 2° de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 05-02-2009, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 9 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, por no existir los plurales y concordantes elementos de convicción elementos exigidos por el ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia acuerda la l.s.r. del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). No obstante la Fiscalía deberá seguir la investigación de conformidad con lo establecido en el pronunciamiento primero de la decisión.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

La Juez Presidente,

A.C.A.P.

Ponente

Los Jueces,

MIGUEL ANGEL SANDOVAL

MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA

La Secretaria,

D.S.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

D.S.

EXP. Nº 1Aa 596-09

ACA/DS/mm