Decisión nº 1246 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 10 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 10 de febrero de 2011

200° y 151°

RESOLUCIÓN 1246

CAUSA 1Aa 774-11

JUEZ PONENTE: A.M. CHAVARRÍA S.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de diciembre de 2010, por la ciudadana KELLYS P.G., Defensora Pública Segunda del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 04 de diciembre de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1236 de fecha 25 de enero de 2011, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescente.

I

DE LA APELACIÓN

…Quien suscribe, abogado KELLYS P.G. defensora Publica (sic) Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando con representación del joven, (IDENTIDAD OMITIDA), cuya causa cursa por ante este despacho, bajo el numero (sic) 1819 -10, ante usted respetuosamente comparezco, de conformidad con los establecido en los artículos 196 y 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal penal, aplicables por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN en contra la decisión dictada en fecha 04 de Diciembre de los corrientes, mediante la cual, NEGO LA NULIDAD SOLICITADA Y ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitud que hago en los términos siguientes:

CAPITULO I

DE LA NULIDAD

En audiencia para calificar la flagrancia la juez Sexta de control (encargada) de esta sección de Adolescentes, negó la solicitud que hiciera la defensa, en oposición al requerimiento fiscal, como fue la de imponer a mi representado de la cautelar contenida en el artículo 582 literal “g” de la Ley especial, por haber sido aprehendido con violación a la libertad personal, lo cual fundamento así:

ahora bien, si bien es cierto no existió en el presente caso orden judicial de aprehensión y visto que fueron los funcionarios policiales quienes una vez presente el adolescente en la Sede de la Sub Delegación son ellos quienes toman la decisión de detenerlo y poner en conocimiento al Fiscal del Ministerio Publico (sic) de guardia de dicha detención, en este sentido se sabe el Cuerpo de Investigaciones , Científicas Penales y Criminalísticas, por ser el cuerpo policial que por excelencia tramita y realiza las diligencias necesarias en una investigación cuyo conocimiento tenga, en este caso por vía de denuncia, no solo por delegación del Estado en la respectiva Ley Especial, sino que dicha institución cuenta con el personal especializado, por ejemplo para la practica del examen realizado al niño (victima), lo hace poir (sic) delegación de las leyes; en tal sentido tenemos que, el articulo (sic) 283 Código Orgánico Procesal Penal, establece, el cual entre otras cosas: “…,” es decir no puede considerar este tribunal que la actuación de los funcionarios policiales; en cuanto al adelanto de las gestiones correspondientes tendientes al esclarecimiento de los hechos, se hizo contraviniendo orden jurídico alguno;”…

Quien suscribe, solicito (sic) en audiencia de flagrancia, se decretara la NULIDAD ABSOLUTA, del procedimiento de aprehensión efectuado en contra de mi representado, con fundamento a lo contenido en las garantías constitucionales contempladas en los artículos 44 ordinal 1°, por violación a la libertad personal y 49 ordinal 1°, por violación al debido proceso, en concordancia con lo contenido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La libertad personal es inviolable; en consecuencia: “ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”…

El imputado de autos fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el día 03 de Diciembre de los corrientes, por lo que, quien suscribe señaló en la aludida audiencia, que dicha detención fue ilegal, ya que la misma se efectuó sin que mediara orden judicial en contra del aprehendido, y sin que se le sorprendiera in fraganti, en la comisión de algún delito; para que tal y como aconteció, el joven fuera conducido por la fuerza pública ante el tribunal de control, así mismo hace notar, que tal y como consta en las actas del expediente los hechos por los cuales mi asistido es investigado tuvieron lugar el día 01 de diciembre del año en curso, y su aprehensión fue practicada transcurridos tres (03) días del hecho denunciado; por lo tanto no corresponde celebrar la audiencia contenida en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que la misma solo (sic) es procedente en los casos de detención flagrante,…

el adolescente detenido en flagrancia será conducido de inmediato…”

Artículo 248: Código Orgánico Procesal Penal: Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamo público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que se alguna manera hagan presumir como fundamento que él o ella es el autor o autora…

Ahora bien, quien juzga hace una errada interpretación, tanto de la sentencia del magistrado IVAN (sic) RINCON (sic) URDANETA, como de lo contenido en el artículo 651 de la ley especial, pues en relación a la sentencia referida, la misma alude a la obligación que tiene el juez, de subsanar las violaciones a derechos y garantías constitucionales que pudieran haberse cometido, antes o durante el proceso en contra del imputado haciéndolas cesar desde el mismo momento en que es puesto a la orden del tribunal y no como aconteció, en el presente caso, convalidar toda la ilegal actuación policial, pues tal sentencia debe ser analizada en todo su contexto, la cual no guarda semejanza alguna con el presente caso ya que mi representado no fue aprehendido en flagrancia, pues en el caso de la sentencia aludida, el imputado de autos fue detenido porque fue sorprendido en la comisión de un delito flagrante y presentado ante el tribunal de control, transcurridos con creces los lapsos constitucionales previstos para ello.

Ahora bien, en relación a lo contenido en el artículo 651 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la juez en audiencia incurre en error al señalar que la aprehensión practicada a mi representado y su consecuente presentación ante el tribunal es una diligencia de investigación; es claro el artículo en cuestión al señalar que los órganos policiales coadyuvaran con el Ministerio Publico (sic) prestándole el auxilio que este requiera a los fines de llevar la investigación a feliz término, en ningún momento se extrae de dicho artículo que, y violando de manera grosera los principios constitucionales y la excepcionalidad de la privación de libertad, la aprehensión de los imputados se corresponda con una diligencia de investigación, realmente ese fue el punto controvertido en audiencia, en ningún momento esta defensa cuestiono (sic) las practicas de diligencias por parte del órgano de investigaciones, ese punto no guarda relación con la nulidad planteada.

Si bien es cierto, que el derecho a la garantía constitucional referida a la libertad personal, puede verse limitado, no es menos cierto que solo (sic) lo es, de manera excepcional, lo cual es consonó (sic) con los presupuestos procesales sobre medidas de coerción personal, según la cual las mismas son de interpretación restrictiva; y de carácter excepcional, según lo establece el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, así como aquellas que definen la flagrancia, lo que impide que dichas normas puedan relajarse o extenderse, como es el caso del delito flagrante.

Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El debido proceso se aplicara (sic) a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”

El juez está en la obligación de garantizar el respeto a la garantía del debido proceso, restableciendo la situación jurídica infringida cuando es el caso, pues no le está permitido a los operadores del sistema, pretender convalidar actuaciones que a toda luz vulneran las garantías constitucionales del adolescente, así como su dignidad, legitimando un procedimiento no aplicable para el caso en concreto, en el que lo ajustado a derecho, es que el joven investigado sea citado a la fiscalía del Ministerio Público, y allí cumplir con el acto de imputación formal, previa citación del investigado y su defensa, a los fines de solicitar la práctica de todas las diligencias necesarias a los fines de aclarar los hechos y en caso de presentarse acto conclusivo, el tribunal competente debe fijar la audiencia preliminar, con la respectiva notificación a los acusados, todo lo cual está en p.a. con la excepcionalidad de la aprehensión y lo dispuesto en el artículo 548 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo contrario es una franca violación del debido proceso, lo cual debe dar lugar a la nulidad absoluta.

En este sentido nuestra Corte Superior de Adolescentes señaló: (Resolución 883 de fecha 15 de Octubre de 2008)

…pues bien, la investigación seguida por el procedimiento ordinario, llega al conocimiento del juez o jueza de control, mediante la notificación a que se ha hecho referencia, y no estando aprehendido el adolescente investigado, el acto de imputación se realiza ante la fiscalía y no en audiencia judicial, ya que no es el juez de control quien lleva a cabo la investigación, esta es una actividad propia del fiscal, en razón del sistema acusatorio y es a éste, y no al juez o jueza de control, a quien compete hacer en tal supuesto la imputación de los hechos investigados, es por ello que la ley no prevé una audiencia de imputación para el caso de los investigados en libertad

el curso procesal que correspondía, era, que las investigaciones, fuesen notificadas a un juez especial, quien a su vez, está obligado, a notificar del inicio de la investigación a un juez de control notificado, a quien corresponde, activar los medios procesales de regulación de la competencia, conforme a las reglas de los delitos conexos y en atención a la unidad del proceso y, es también ante este juez o jueza, que el fiscal o las partes en general pueden hacer solicitudes, tanto de las medidas de coerción personal que resultaren necesarias, como la acumulación de las causas

en este sentido, ha considerado esta Sala Constitucional, que la afectación del debido proceso, en el presente caso, se refiere al incumplimiento de las normas procesales que regulan el procedimiento ordinario, volándose normas procesales de especial importancia para el Sistema Penal Juvenil, tal es el caso del artículo 552 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece un mecanismo más garantista de control jurisdiccional, respecto de las investigaciones seguidas al adolescente; así mismo, imputó e impusieron medidas cautelares, al margen del procedimiento legal. De manera que esta (sic) aspecto considera esta instancia que la violación de derechos constitucionales ocasionados con el agregado de las causas, preexistentes a la audiencia de presentación el (sic) flagrancia, no se trata de una situación de mera formalidad, sino n (sic) que por el contario, genera la violación de derechos que vulneran la condición del imputado en un aspecto medular como lo es el debido proceso.

Acto Seguido, la defensa ejerció recurso de revocación de conformidad con lo contenido en el artículo 607 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño (sic), Niñas y Adolescentes, el cual fue declarado sin lugar:

Confirma la decisión acordada en cada uno de sus pronunciamientos previa; al considerar que en el presenta caso no se observa violación de derechos legales ni garantías constitucionales, de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; tampoco del artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; toda vez que como se indicó en pronunciamientos precedentes, los excesos policiales no pueden imputarse al órgano judicial, tal actuación sólo puede ser reprochable a los funcionarios policiales y que en todo caso; (sentencia N° 526 de fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Dr. I.R.U.) y si los hubiera habido; se trataría de un ilícito penal autónomo- privación ilegítima de libertad-; que podría llegar a serle imputado a los funcionarios actuales; pero que desde el mismo momento en que el órgano jurisdiccional entra a conocer del asunto; sin menoscabo alguno del principio de presunción de inocencia, tiene su límite con la decisión del tribunal; como en efecto sucede en el presente caso, con el dictamen correspondiente, así resultando competente este Tribunal para conocer del presente asunto penal valoró las circunstancias del caso, y entre los pronunciamientos dictados consideró primeramente; por los argumentos (que se dan por reproducidos; en virtud que no hay variación alguna de las circunstancias valoradas para arribar a los mismos) aquí señalados; así como en particulares anteriores; que no hubo violación al debido proceso; que las medidas de aseguramiento dictadas; son necesarias para la prosecución del proceso y la realización de la justicia dentro del marco jurídico constitucional y procesal venezolano; entendiendo además que tal principio de excepcionalidad del artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, supone, como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia, los jueces de alzada y los de primera instancia, supone que las misma sea aplicada sólo como medida de último recurso, cuando sea procedente, (lo cual ha sido suficientemente razonado por el Tribunal) y por el menor tiempo posible. En lo tocante a la interpretación que el tribunal dio (sic) del artículo 651 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; fue a los fines de justificar las labores de pesquisa que el cuerpo policial especializado efectuó en el presente caso; es decir, que efectivamente, en el presente caso se encontraban facultados para realizarlas; no en el sentido de adminicular tal interpretación con el artículo 652 ejusdem; por cuanto resulta claro que la aprehensión se efectuó sin orden judicial de aprehensión

.

Aun (sic) y cuando, en la audiencia recurrida, la juez no hizo alusión alguna a lo contenido en el articulo (sic) 652 de la ley especial y mucho menos el Ministerio Publico (sic), debo indicar en virtud de los señalamientos que se hacen en la transcripción que antecede que: la señalada norma indica que: “La policía de Investigación podrá citar o aprehender al adolescente presunto responsable del hecho investigado…”, la conjunción disyuntiva “o”, tal como se explica arriba, propone dos alternativas, que se excluyen entre si, como lo es que la policía podrá citar o aprehender al adolescente, es decir, que si lo cita y este comparece a la citación queda excluida la atribución de aprehenderlo. Con ello se imposibilita por ser contrario a derecho el poder citar y aprehender a la vez al adolescente investigado si éste compareció al órgano policial, por cuanto se logró con éxito el objetivo de la citación.

Es claro para esta defensa que quien juzga, interpreta la sentencia aludida, (Sentencia N° 526 de fecha 9 de Abril de 2001, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), fuera de contexto para avalar la aprehensión del joven, cuando la misma refiere, el caso en el cual, y no siendo posible la aprehensión en el momento inmediato de la comisión de un delito por parte de un sujeto, y no existiendo la posibilidad cierta, de identificarlo en el momento de los hechos, lo que corresponde, es que lograda como sea su identificación y a los fines de garantizar las resultas del proceso, y no siendo factible su localización se proceda a su captura, lo que no se compadece con el presente caso, ya que mi representado está plenamente identificado, ubicable, en virtud de que su domicilio coincide con el de la supuesta víctima, quien además es su primo, pero es que; debo agregar, que mi asistido de manera espontánea, el mismo día de la denuncia por parte de la victima compareció ante la sede de la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo tanto no hay motivo alguno para presumir que el joven no comparecerá a las citaciones que eventualmente pueda hacer la Fiscalía o el tribunal que lleve la causa.

Si la interpretación explanada por la juez es la correcta estaríamos estableciendo que la privación de libertad es la regla y de manera excepcional la persona que está siendo investigada seria citada ante la fiscalía del Ministerio Público; en otras palabras, bastaría con la denuncia de quien se entiende víctima, para que el órgano competente proceda a la aprehensión del investigado. De lo expuesto debemos concluir de dicha interpretación, es que la figura de la inmediatez contenida en la flagrancia, dejaría de ser requisito necesario, para dar lugar a su aplicación, y por ende este procedimiento sería aplicable para todos los supuestos, entrando en desuso el procediendo ordinario.

En este mismo sentido nuestra Corte Superior, estableció los presupuestos necesarios para la procedencia de una medida cautelar con fundamento en lo contenido en los artículos 651, 652 y 653 de la LOPNNA.

…”la aprehensión, prevista en los artículos 651, 652 y 653 constituye una alternativa a la citación. Vale decir, si en el curso de una investigación se tiene claramente identificado y domiciliado al imputado, este debe ser citado para que comparezca al Fiscal del Ministerio Publico a ser impuesto del hecho que se le imputa, la autoridad que sigue la investigación y constituya su defensa en los términos de los artículos 654 y siguientes de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Si por el contrario solo (sic) se conoce del imputado por señas, apodos o sitio aproximado de frecuentación, la policía esta (sic) facultado (sic) para aprehenderlo; esto es, intervenirlo para su plena identificación, el primer acto de imputación, su conducción compulsiva e inmediata al fiscal del Ministerio Publico (sic) y la constitución de su defensa”…

No obstante, no caben falsas interpretaciones en lo que se refiere al artículo 652 de nuestra ley especial “--- la policía de investigación podrá citar o aprehender al o a la adolescente…presunto responsable del hecho investigado” (subrayado propio), establece claramente dos supuestos: Citar o aprehender; se refiere a citar a quien se encuentra plenamente identificado, y aprehender a quien estando citado no comparece al llamado o simplemente no es posible su localización.

…”Resulta evidente que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) distingue claramente entre la aprehensión policial, la que sujeta a control judicial inmediato y por tanto la actuación de la policía de investigaciones penales consistente en abordar a quien resulte señalado como participe en la comisión de un hecho punible, para identificarlo… (Corte Superior de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas. Resolución 197”).

CAPITULO II

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO. Se admita el presente recurso a trámite. SEGÚNDO: Se notifique al Ministerio Publico (sic). TERCERO: Solicito se declare con lugar el presente recurso y se revoque el pronunciamiento dictado por la Juez Sexta de Control, referido a la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia se ordene su L.S.R..

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, en fecha 23 de diciembre de 2010, la ciudadana CEBELY GONZÁLEZ, Fiscal 113 del Ministerio Público, presentó contestación en los términos siguientes.

CAPÍTULO IV

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA PARA LA APELACIÓN

La defensa Publica (sic) apeló del auto emanado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control, del Área Metropolitana de Caracas, Sección de Adolescentes, en el cual negó la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad del Procedimiento y Acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en la causa N° 1819-10 (nomenclatura de este Tribunal de Control), actuando como Juez la Abogada M.G. (sic) URDANETA, en los siguientes:

…Ahora bien, si bien es cierto no existió en el presente caso orden judicial de aprehensión y visto que fueron los funcionarios policiales quienes una vez presente el adolescente en la Sede de la Sub delegación son ellos quienes toman la decisión de detenerlo y poner en conocimiento al fiscal del Ministerio Publico (sic) de guardia de dicha detención, en este sentido se sabe el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas por ser el Cuerpo policial que por excelencia tramita y realiza las diligencias necesarias en una investigación cuyo conocimiento tenga, en este caso por vía de denuncia, no solo (sic) por delegación del Estado en la respectiva Ley Especial, sino que dicha Institución cuenta con el personal especializad (sic), por ejemplo para la practica del Examen realizado al niño ) victima, lo hace por delegación de las leyes; en tal sentido tenemos que el artículo 283 Código Orgánico Procesal Penal, establece, el cual entre otras cosas: “…El Ministerio Público cuando de cualquier modo tenga conoce pública (sic), dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión…”. Por su parte, el artículo 651 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente señala lo siguiente: “…Para el descubrimiento y la investigación científica de los hechos punibles y sus presuntos responsables, el Ministerio Publico (sic) contara (sic) con el auxilio de la policía de investigación…” es decir no puede considerar este tribunal que la actuación de los funcionarios policiales; en cuanto al adelanto de las gestiones correspondientes tendentes al esclarecimiento de los hechos, se hizo contraviniendo orden jurídico alguno; bien la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, como la Ley que los rige; los autoriza en ese rol de investigadores que tienen. Ahora bien, sobre el siguiente argumento de la defensa en la cual fundamenta su petición de nulidad absoluta del Procedimiento y en consecuencia la libertad del adolescente; en relación a la manera en que se produjo la aprehensión del mismo; en este sentido debe considerarse el criterio d (sic) la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado I.R.U., de fecha 09 de abril de 2001, (reiterada mas (sic) tarde el practicadas (sic) por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado (…); ya que la presunta violación a los derechos constitucionales deriva de los derechos constitucionales deriva de los actos realizados por el (sic) organismos policiales tienen limiten (sic) la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales ceso en esa orden , y no se trasfiere a os (sic) organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado…”, Siendo este el Tribunal competente en el presente caso al que le corresponde; si a (sic) hubiere, hacer cesar cualquier presunta violación del derecho vulnerado por parte del órgano policial; quienes; también como lo ha establecido el m.T. de la República, tiene una responsabilidad civil, penal y administrativa ante el supuesto de privación ilegítima de libertad; así e (sic) que en todo caso sería el Ministerio Público, a tenor de lo establecido en el artículo 285.5 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela quien si así lo considerase llevar a cabo el procedimiento correspondiente; ante el órgano jurisdiccional respectivo. En virtud de la motivación que antecede se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta así como aquella referida a que su patrocinado se le ordenase su libertad plena, en consecuencia a juicio de quien decide no ha habido en el presente caso contravención alguna a lo previsto en los artículo (sic) 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ,…; ajustándose la presente decisión al debido proceso; estando asistido el imputado por la respetable ciudadana defensora pública; conforme la elección que inicialmente manifestó el adolescente. Y ASÍ SE DECIDE.

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR EL

RECURRENTE

La Defensora Publica (sic) fundamenta el recurso de Apelación en los artículos 196 y 447 ordinal 4, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas Y Adolescentes y alega lo siguiente.

CAPITULO I

DE LA NULIDAD

En audiencia para calificar la flagrancia la Juez Sexta de control (encargada) de sección de adolescente, negó la solicitud que hiciera la defensa, en oposición al requerimiento, como fue la de imponer a mi representado de la cautelar contenida en el artículo 582 literal

(sic) de la Ley especial, por haber sido aprehendido con violación a la libertad personal…Quien suscribe, solicito (sic) en la audiencia de flagrancia la NULIDAD ABSOLUTA del Procedimiento de aprehensión efectuado en contra de mi representado, con fundamento a lo contenido en las garantías constitucionales contempladas en los artículos 44 ordinal 1, por violación a la libertad personal y 49 ordinal 1, por violación al debido Proceso, en concordancia con el contenido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…Ahora bien, quien Juzga hace errada interpretación, tanto de la sentencia del magistrado IVAN (sic) RINCON (sic) URDANETA , como de lo contenido en el artículo 651 de la ley especial…”

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE

FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN

A los fines de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Publica (sic) Abogado KELLYS P.G. (sic), se hacen las siguientes consideraciones:

A juicio de esta Representación Fiscal, la aprehensión realizada por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho pues los mismos cumplieron con sus funciones de acuerdo a las normas constitucionales y legales, no violentándose ninguna disposición ni de tipo constitucional ni de tipo legal, no saliéndose dentro de los limites de su competencia ya que atendiendo a una denuncia por la comisión de del (sic) Delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de un niño (IDENTIDAD OMITIDA)activaron los mecanismos de investigación e identificaron y ubicaron al presunto responsable del hecho denunciado y que si bien es cierto que estamos dentro del supuesto de flagrancia establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano policial actuó conforme a las atribuciones conferidas en el artículo 652 ejusden (sic), el cual señala lo siguiente:

Articulo (sic) 651 Atribuciones.

La policía de investigación podrá citar o aprehender al o ala (sic) adolescente presunto responsable del hecho investigado pero, en ningún caso, podrá disponer su incomunicación. En caso de aprehensión, lo comunicara (sic) inmediatamente al Fiscal del Ministerio Publico (sic).

,

Siendo puesto inmediatamente al adolescente a la orden del Ministerio Publico (sic), quien en el lapso legal establecido en el artículo 557ejusden (sic), condujo al imputado ante el Tribunal de Control y fue informado el motivo de la aprehensión, encontrándose asistido el imputado por la defensa, negando con base y argumentos jurídico la improcedencia de lo solicitado por la defensa, no existiendo, siendo aprehendido el imputado por los funcionarios policiales respetando sus derechos constitucionales, realizando de esta forma una audiencia de presentación de imputado, estando debidamente asistido por si defensor publico (sic), acogiendo el Tribunal la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico (sic) como es la de VIOLACIÓN AGRAVADA, prevista y sancionada en el artículo 374.1 (sic) y Medida Cautelar establecida en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por lo cual mal podría declarar el Tribunal nulo el Procedimiento, por los motivos alegados por la defensa, considerando que no hubo violaciones de derechos constitucionales, por cuanto los funcionarios policiales actuaron dentro del limites (sic) de su competencia conforme lo establecido en el artículo 651, 652ejusdem; tal y como lo dejo expresa constancia la Juez natural en auto motivado, considerando además esta representación fiscal que en caso de haber existido violación de derechos constitucionales en la detención practicada por los organismo (sic) policiales, los mismos cesaron desde el momento en que fue puesto el imputado a la orden del Tribunal y este se pronuncio (sic) sobre la Medida de Privación de Libertad, acogiéndonos al criterio de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, de fecha 09 de abril de 2001, donde explica:

…la inconstitucionalidad de presunta detención practicadas por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgador (…); ya que la presunta violación de los derechos constitucionales ceso con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado

.

En consecuencia, la Medida de Coerción Personal decretada por le (sic) Tribunal de la causa, en el Acto de la Presentación del imputado (IDENTIDAD OMITIDA), se ajusta a lo establecido en los artículos 250 y 251 del citado texto adjetivo penal, y en tal sentido lo solicitado por el representante de la Defensa carece de asidero jurídico, ya que nos encontramos ante la presunta comisión d (sic) un hecho punible de grave entidad como lo es el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, que pudiera merecer privación de Libertad, tal como lo establece el artículo 628 parágrafo Segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) y cuya acción penal no se encuentra prescrita ) fumus Comisissi Delicti) e indicativo de riesgo que se sustraerá del proceso u obstaculizara su normal desarrollo (Periculum in Mora), prognosis posible entre otros aspectos, por la gravedad de delito que se le atribuye (proporcionalidad). En relación al Periculun (sic) en mora, existe presunción razonable de peligro de fuga, puesto que el delito precalificado es una de aquellos que se podrían sancionar con Privación de Libertad, siendo pues la medida cautelar decretada como lo es la establecida en el artículo 582 literal “g”, proporcional con el delito precalificado, tal y como lo señalo (sic) en tribunal en su decisión, aunado que podría haber peligro de obstaculización ya que el imputado es familia de la victima, pudiendo ser intimidada.

PETITORIO

En consecuencia, esta representación del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa (sic) d.T.S., declare SIN LUGAR , el recurso de apelación interpuesto por la Abogado KELLYS P.G. (sic), en razón a lo infundado del mismo; y en consecuencia, se confirme el auto dictado en fecha 04 de diciembre del 2010, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de control del Área Metropolitana de Caracas, Sección de Adolescentes, en la cual niega la nulidad del procedimiento y Acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por cuanto no ha habido en el presente caso contravención alguna a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

MOTIVACIÓN DE LA CORTE

Plantea la recurrente que,

…El imputado de autos fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub. delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el día 03 de Diciembre de los corrientes, por lo que, quien suscribe señaló en la aludida audiencia, que dicha detención fue ilegal, ya que la misma se efectuó sin que mediara orden judicial en contra del aprehendido, y sin que se le sorprendiera in fraganti, en la comisión de algún delito; para que tal y como aconteció, el joven fuera conducido por la fuerza pública ante el tribunal de control, así mismo hace notar, que tal y como consta en las actas del expediente los hechos por los cuales mi asistido es investigado tuvieron lugar el día 01 de diciembre del año en curso, y su aprehensión fue practicada transcurridos tres (03) días del hecho denunciado; por lo tanto no corresponde celebrar la audiencia contenida en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que la misma solo (sic) es procedente en los casos de detención flagrante…

Y por tanto

…quien juzga hace una errada interpretación, tanto de la sentencia del magistrado IVAN (sic) RINCON (sic) URDANETA, como de lo contenido en el artículo 651 de la ley especial, pues en relación a la sentencia referida, la misma alude a la obligación que tiene el juez, de subsanar las violaciones a derechos y garantías constitucionales que pudieran haberse cometido, antes o durante el proceso en contra del imputado haciéndolas cesar desde el mismo momento en que es puesto a la orden del tribunal y no como aconteció, en el presente caso, convalidar toda la ilegal actuación policial, pues tal sentencia debe ser analizada en todo su contexto, la cual no guarda semejanza alguna con el presente caso ya que mi representado no fue aprehendido en flagrancia, pues en el caso de la sentencia aludida, el imputado de autos fue detenido porque fue sorprendido en la comisión de un delito flagrante y presentado ante el tribunal de control, transcurridos con creces los lapsos constitucionales previstos para ello.

Por consiguiente

…la juez en audiencia incurre en error al señalar que la aprehensión practicada a mi representado y su consecuente presentación ante el tribunal es una diligencia de investigación; es claro el artículo en cuestión al señalar que los órganos policiales coadyuvaran con el Ministerio Publico (sic) prestándole el auxilio que este requiera a los fines de llevar la investigación a feliz término, en ningún momento se extrae de dicho artículo que, y violando de manera grosera los principios constitucionales y la excepcionalidad de la privación de libertad, la aprehensión de los imputados se corresponda con una diligencia de investigación, realmente ese fue el punto controvertido en audiencia, en ningún momento esta defensa cuestiono (sic) las practicas de diligencias por parte del órgano de investigaciones, ese punto no guarda relación con la nulidad planteada.

Tal y como se desprende de lo antes trascrito, la recurrente alega como punto principal que la aprehensión policial no fue efectuada en forma flagrante y visto que no se encuentran dados los supuestos establecidos en el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a su juicio, la detención es totalmente ilegal, agregando además que, la interpretación dada a la sentencia N° 526 de fecha 9 de Abril de 2001, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resulta errada.

En tal sentido, observa esta Corte Superior que el acta policial de aprehensión, da cuenta que el adolescente fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub. Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, momentos en los que se presentó voluntariamente a la sede, en fecha 03 de diciembre de 2010, en ocasión a la denuncia formulada en esa misma fecha, por la ciudadana BATACOURT M.M.C.. A continuación se trascribe el acta policial.

…En esta misma fecha siendo la 11:30 horas de la noche, compareció ante este Despacho, el funcionario E.R., adscrito este Cuerpo de Investigaciones, quien estando debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en los artículos 112° y 303° del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con los artículos 11° y 21° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia de investigación penal: “Continuando las investigaciones signadas con el número I-519.977, iniciada por ante esta oficina, por la presunta comisión de uno de los delitos Contemplado en la Ley Orgánica de Protección N.N. y Adolescente (sic) y encontrándome en la sede de esta Oficina, se presentó de manera espontánea el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) quien figura como presunto imputado en las presente (sic) investigaciones, en compañía de su padre el ciudadano C.S.M.A. , de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 36 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio T.S.U. en Radiología, laborando actualmente en CAREMA, Compañía Anónima de Resonancia Magnética, ubicado en San Bernardino, diagonal al hotel Ávila, quinta Calipso, teléfono 0212.552.53.59, residenciado en urbanización Kenedy, sector el Local, entre los bloques 16 y 17, casa sin número, teléfono 212.433.48.36 ó 0416. 636.63.01, titular de la cédula de identidad número V-11.675.686, padre del adolescente antes descrito. Estando en nuestra oficina, se le informó sobre la presencia de las referidas personas al Supervisor de de (sic) Investigaciones de esta Sub Delegación Sub Comisario L.A. , quien me indicó que se le informará de inmediato sobre la presencia de estas persona (sic) al fiscal de guardia en este despacho, por lo que sin dilación efectué llamada telefónica al siguiente número 0414.264.15.82,siendo atendida por el abogado YESIBEL RONDON, Fiscal 31 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de guardia en esta sede, a quien le informé sobre los pormenores del caso, indicándome a su vez que dicho adolescente quedara retenido y fuese llevado el día de mañana 04-12-2010, a los tribunales de Justicia a fin de ser presentado ante el juez de control correspondiente. De ipso facto al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), le informé sobre sus derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico procesal Penal y el artículo 654 de la Ley Orgánica de Protección al N.N. y el Adolescente (sic), los cuales se consignan en la presente acta policial. Se deja constancia que el adolescente fue verificado ante nuestro Sistema Integrado de Información Policial, a través de nuestra sala de transmisiones y el mismo no posee registro ni solicitud alguna. Es todo cuanto tengo que informar…

Pues bien, tal y como consta en la trascripción que antecede, el adolescente de autos, se presentó de manera voluntaria ante el órgano investigador, quienes, con base a las atribuciones conferidas en el artículo 651 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenaron la práctica de las diligencias necesarias y pertinentes, y la aprehensión inmediata del mismo, a los fines de ser puesto a la orden del Ministerio Público.

Sobre esta detención, la recurrida explicó:

…Ahora bien, sobre el siguiente argumento de la defensa en la cual fundamenta su petición de nulidad absoluta del procedimiento y en consecuencia la libertad plena del adolescente; en relación a la manera en que se produjo la aprehensión del mismo; en este sentido debe considerarse el criterio de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado I.R.U., de fecha 09 de abril de 2001, (reiterados más tarde el 05.06.02 y 19.03.04); donde se explica “…la inconstitucionalidad de presunta detención practicadas (sic) por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado (…); ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado…”, siendo este el Tribunal competente en el presente caso al que le corresponde; si la hubiere, hacer cesar cualquier presunta violación del derecho vulnerado por parte del órgano de policía; quienes; también como lo ha establecido el m.T. de la República, tiene una responsabilidad civil, penal y administrativa ante el supuesto de privación ilegítima de libertad; así es que en todo caso, sería el Ministerio Público, a tenor de lo establecido en el artículo 285.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela quien si así lo considerase llevar a cabo el procedimiento correspondiente; ante el órgano jurisdiccional respectivo. En virtud de la motivación que antecede se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del absoluta así como aquella referida a que a su patrocinado se le ordenase su libertad plena, en consecuencia a juicio de quien decide no ha habido en el presenta (sic) caso contravención alguna a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal

Concluyendo al término de la audiencia, en ocasión al recurso de revocación ejercido por la defensa que:

…confirma la decisión acordada en cada uno de sus pronunciamientos previa; al considerar que en el presente caso no se observa violación de derechos legales ni garantías constitucionales, de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; tampoco del artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; toda vez que como se indicó en pronunciamientos precedentes, los excesos policiales no pueden imputarse al órgano judicial, tal actuación sólo puede ser reprochable a los funcionarios policiales y que en todo caso; (sentencia N° 526 de fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Dr. I.R.U.) y si los hubiera habido; se trataría de un ilícito penal autónomo --privación ilegítima de libertad- ; que podría llegar a serle imputado a los funcionarios actuantes; pero que desde el mismo momento en que el órgano jurisdiccional entra a conocer del asunto; sin menoscabo alguno del principio de presunción de inocencia, tiene su límite con la decisión del tribunal; como en efecto sucede en el presente caso, con el dictamen correspondiente, así resultando competente este Tribunal para conocer del presente asunto penal valoró las circunstancias del caso, y entre los pronunciamientos dictados consideró primeramente; por los argumentos ( que se dan por reproducidos; en virtud que no hay variación alguna de las circunstancias valoradas para arribar a los mismos) aquí señalados; así como en particulares anteriores; que no hubo violación al debido proceso; que las medidas de aseguramiento dictadas; son necesarias para la prosecución del proceso y la realización de la justicia dentro del marco jurídico constitucional y procesal venezolano; entendiendo además que tal principio de excepcionalidad del artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, supone, como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia, los jueces de alzada y los de primera instancia, supone que la misma sea aplicada sólo como medida de último recurso, cuando sea procedente, (lo cual ha sido suficientemente razonado por el Tribunal) y por el menor tiempo posible.

Pues bien, tal y como se denota de lo antes trascrito, la recurrida, consideró en primer lugar, que en el caso sometido a su consideración, no constituye violación alguna la practica de las diligencias de investigación efectuadas por el órgano aprehensor, toda vez que, tal y como lo sostiene en el texto de motivación, los órganos policiales, son auxiliares del Ministerio Público; y en segundo lugar, consideró que no existe violación alguna que haga nula la aprehensión policial efectuada, toda vez que en uso de su autonomía jurisdiccional, acogió la sentencia N° 526 de fecha 9 de Abril de 2001, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

…Llevado a cabo un estudio detallado de las actas que componen el presente expediente, esta Sala pasa a decidir con base en los razonamientos que a continuación se exponen:

En el presente caso, el abogado defensor del solicitante, ciudadano J.S.C., interpuso acción de amparo constitucional contra la presunta conducta lesiva de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a través de la decisión del 23 de junio del 2000 que declaró inadmisible el recurso de apelación intentado contra la decisión del Juzgado de Control Nº 4 del mismo Circuito Judicial Penal del 2 de junio del 2000, que decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano en el juicio incoado en su contra por la presunta comisión de los delitos de peculado propio, malversación genérica y lucro genérico. La presunta violación consiste en que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas no examinó el vicio de inconstitucionalidad previamente denunciado ante el Juzgado de Control cuya decisión fue apelada.

Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano J.S.C., quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”.

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.

En el mismo orden de ideas, la Sala igualmente aprecia que a través de la presente acción de amparo constitucional, el accionante pretende ventilar argumentos de fondo que no guardan relación con el contenido de la decisión accionada, cual es la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación propuesto contra la decisión del Juez de Control a través de la cual se ordenó la detención preventiva del accionante. En tal sentido, estima la Sala que es respecto a la declaratoria de inadmisibilidad que ha debido circunscribirse en todo caso la acción de amparo propuesta, y ello con el propósito de demostrar que la inadmisibilidad declarada era violatoria de sus derechos constitucionales. Sólo así podía el accionante pretender le fuera analizado el aspecto de fondo relativo a la presunta inconstitucionalidad de su detención. Por ende, no puede esta Sala considerar que, respecto a los hechos y las normas constitucionales denunciadas, la sentencia accionada constituya amenaza a la esfera de los derechos constitucionales del accionante.

De esta manera se configuran los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual con respecto a este particular, la presente acción de amparo resulta inadmisible, y así se decide.

Es decir que, la recurrida no realizó una errónea interpretación de la sentencia antes trascrita, tal y como lo afirma la defensa, sino que, la aplicó al caso sometido a su consideración, no pudiendo esta Alzada cuestionar el criterio de la juzgadora, al acoger lo expuesto por el Magistrado Ivan Rincon, en sentencia de la Sala Constitucional, toda vez que aún cuando la misma no es vinculante, los jueces son autónomos en el ejercicio de sus facultades, siempre que no violenten normativa legal o constitucional alguna.

En este sentido, la recurrida explicó en forma clara, el motivo por el cual considera que en el presente caso, debe ser aplicada dicha sentencia en mención, ello en virtud de que tal y como lo explana en su decisión, en los términos siguientes

...desde el mismo momento en que el órgano jurisdiccional entra a conocer del asunto; sin menoscabo alguno del principio de presunción de inocencia, tiene su límite con la decisión del tribunal; como en efecto sucede en el presente caso, con el dictamen correspondiente, así resultando competente este Tribunal para conocer del presente asunto penal valoró las circunstancias del caso, y entre los pronunciamientos dictados consideró primeramente; por los argumentos ( que se dan por reproducidos; en virtud que no hay variación alguna de las circunstancias valoradas para arribar a los mismos) aquí señalados; así como en particulares anteriores; que no hubo violación al debido proceso; que las medidas de aseguramiento dictadas; son necesarias para la prosecución del proceso y la realización de la justicia dentro del marco jurídico constitucional y procesal venezolano…

Es decir, que la recurrida, no convalida violación alguna, al contrario de ello, realizó un exhaustivo análisis de las circunstancias del caso en concreto, a lo fines de determinar si en el caso en concreto, existían fundados elementos que pudieran vincular la conducta desplegada por el adolescente en el tipo penal imputado por el Ministerio Público, lo que la llevó a imponer la medida de aseguramiento prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los términos siguientes:

…TERCERO: Se acuerda imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el literal “g” del artículo 582, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la presentación de TRES (03) FIADORES que devenguen cada uno el equivalente a la cantidad de SESENTA (60) UNIDADES TRIBUTARIAS, debiendo consignar cada uno de los fiadores, constancia de trabajo, donde se reflejen ingresos, cargo y antigüedad, constancia de residencia y de buena conducta expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio donde resida el fiador, así como copia de la cédula de identidad. Ahora bien, a los fines de fundamentar la imposición de esta medida cautelar, es preciso señalar, que todas las medidas cautelares, exigen que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible de grave entidad (violación), que pudiera merece (sic) privación de libertad, tal como lo establece el artículo 628 Parágrafo Segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica ésta que quedó verificada en el pronunciamiento precedente y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen de las actas, como lo son: a) Acta de Denuncia de fecha 03 de diciembre de 2010, suscrita por la ciudadana Betancourt M.M.C., interpuesta ante la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual reseña: “”Comparezco ante este Despacho con la finalidad de denunciar a mi sobrino de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), de 15 años de edad, ya que me encontraba trabajando, el día de hoy, como a las 10:00 horas de la mañana, donde recibí una llamada telefónica por parte de mi hermano R.B., informándome que cuando saliera del trabajo fuera a casa de mi madre porque tenía que hablar algo muy delicado conmigo; A eso de las 04:30 horas de la tarde salí del trabajo, me fui hacia cada (sic) de mi mamá encontrándome que había una reunión, donde mi hermano me dijo que se enteró que mi sobrino (IDENTIDAD OMITIDA) había abusado sexualmente de mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA), de 4 años, luego me retiré a mi vivienda para preguntarle a mi hijo de lo sucedido manifestándome que si fue verdad que (IDENTIDAD OMITIDA) le dijo (TE DEJO JUGAR PLAY SATION (sic) SI TE DEJAS METER MI PENE EN TU COLITA),… PREGUNTA: ¿Diga usted qué persona pudo percatarse del hecho que narra? CONTESTÓ: Si mi hermano de nombre R.B., se enteró el día de hoy en horas de la mañana por medio de mi mamá de nombre M.M., que trató de entrar al cuarto donde estaban jugando play station y al entrar notó que el niño tenía los pantalones abajo (IDENTIDAD OMITIDA) se los estaba subiendo. Es todo.” B) Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual reseña “En esta misma fecha (03-12-10) siendo las 11:30 horas de la noche…se presentó de manera espontánea el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA),…quien figura como presunto imputado en las presentes investigaciones, en compañía de su padre el ciudadano C.S.M.A.,…titular de la cédula de identidad número 11.675.686…Estando en nuestra oficina se le informó sobre la presencia de las referidas personas al Supervisor de Investigaciones de esta Sub Delegación Sub Comisario L.A., quien indicó que se le informará de inmediato sobre la presencia de estas personas al fiscal de guardia en este despacho, por lo que sin dilación efectué llamada telefónica…siendo atendido por la abogado YESIBEL RONDON (sic), Fiscal 31 del Ministerio Público … a quien informé sobre los pormenores del caso, indicándome a su vez que el adolescente quedara detenido y fuese llevado el día de mañana 04 -12 -2010, a los tribunales de Justicia a fin de ser presentado al Juez de control correspondiente. …”c) Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia del resultado del examen médico forense practicado al niño (IDENTIDAD OMITIDA), en la que entre otros aspectos se lee: “TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE Y ANTIGUO”…” Ahora bien, ha señalado la Corte Superior de Adolescentes, de este Circuito Judicial en Resolución N° 389 del 14-09-2004, en la cual se estableció a propósito de los parámetros que el Juez, debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, lo siguiente: “Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) e indicativos de riesgo que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum In Mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”. Los elementos antes descritos nos hacen estimar que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), pudo haber sido el autor de la presunta comisión del delito de Violación, sin que tal valoración vaya en detrimento de la presunción de inocencia del adolescente presentado; ni tampoco signifique de modo alguno, prejuzgar al fondo del asunto controvertido, motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti. En relación Periculum in Mora, es importante destacar que el presente caso, existe presunción razonable de peligro de fuga, puesto que el delito precalificado es de aquellos, que como sanción definitiva se podría imponer privación de libertad, estimación discrecional que realiza quien aquí decide; además estima quien decide que la medida cautelar impuesta, -sustitutiva de libertad-, contemplada en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes resulta igualmente proporcional con el delito precalificado que cual resultó ser Violación que podría ameritar como sanción definitiva la privación de libertad; y aún cuando el adolescente presente en sala se encuentre civilmente identificado y en sala esta presente su representante legal; no hay que olvidar que según las actas procesales se deriva en apariencias un vínculo familiar de la víctima hacia el imputado, que aquella cuenta con cinco (05) años de edad; donde el bien jurídico a ser garantizado por parte del órgano jurisdiccional no es sino el de respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual y la formación sana del niño, en procura de la protección de los valores ético- sociales de la sociedad venezolana; sin dejar de mencionar que en apariencias igualmente tanto quien figura como víctima e imputado residen en el mismo sector. Por lo demás, la medida sustitutiva de libertad; resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso, ya que terceras personas responderán con la ejecución de la fianza, si el adolescente evade el proceso, lo que hace potencialmente idónea, para el presente caso. Recordemos que la presente investigación se encuentra en fase preliminar; donde no se exigen plenos elementos de convicción acerca de la presunta participación del posible sospechoso en la comisión del ilícito penal; sino que sean “suficientes”; como se ha estimado que concurren en la presente causa. Por otra parte, y una vez satisfechas las formalidades de la fianza, el adolescente quedará sometido a las obligaciones derivadas de la caución personal, estas contenidas en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que los fiadores se obligan a satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas si el afianzado se oculta o se fuga; en consecuencia y como se dijo ut- supra satisfecha las formalidades de la fianza; quedará además obligado a comparecer una (01) vez cada ocho días; debiéndose en su oportunidad ser ingresado al sistema automatizado para el Registro de Presentaciones; conforme lo dispuesto en el artículo 582.c (sic) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo encabezamiento dispone: “Siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas siguientes…”; haciendo la salvedad que si bien se trata de dos medidas de aseguramiento; las mismas no pueden ser cumplidas de manera simultánea; en razón que una –literal g- implica que, aún siendo sustitutiva de libertad; debe permanecer de manera temporal el adolescente recluido en un centro de internamiento a la espera que se satisfaga la fianza en los términos exigidos por el Tribunal y que sólo por vía de multa, responderán únicamente los fiadores; sin que tenga consecuencias directas en el imputado; como si el incumplimiento de la prevista en el literal “c” de la citada ley orgánica; de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; debe recalcar el Tribunal; a los fines que lo acordado aquí se entienda que está en el marco legal que regula el sistema penal juvenil en Venezuela; puesto que la medida contemplada en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a saber, presentaciones periódicas cada ocho (08) días; queda sujeta a la satisfacción de la fianza en los términos exigidos por el Tribunal…

En tal sentido, es evidente que la recurrida determinó que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el adolescente de autos, es l autor o partícipe del delito de violación, por lo que la presunta violación de los derechos constitucionales invocada por el recurrente, cesó con los pronunciamientos emitidos por el organismo judicial que conoció del asunto.

En atención a las anteriores consideraciones, esta Corte Superior considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública N° 2 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, por no existir violación a garantía constitucional ni legal alguna, que hagan revocar la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, tal como lo ha solicitado la defensa, no existiendo errónea interpretación de sentencia alguna. En consecuencia se ratifica la decisión dictada. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación, por no existir violación constitucional ni legal alguna. En consecuencia, se ratifica la decisión dictada en fecha en fecha 04 de diciembre de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

EL JUEZ PRESIDENTE,

M.A.S.

LAS JUEZAS

A.M. CHAVARRÍA S

PONENTE

MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA

LA SECRETARIA

DESSIREÉ SCHAPER

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

DESSIREÉ SCHAPER

EXPEDIENTE 1Aa 774-11

AMCS/MAS/MEMZ.DS