Decisión nº 1067 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 1 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 01 de diciembre de 2009

199° y 150°

RESOLUCIÓN Nº 1067

EXPEDIENTE Nº 1Aa- 676-09

JUEZ PONENTE: M.E.G. PRÜ

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de octubre de 2009, por la ciudadana KELLYS P.G., en su condición de Defensora Pública 02° de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 9 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión planteada por la defensa e impuso a los adolescentes de autos la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1062 de fecha 19 de noviembre de 2009, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescente.

I

DEL RECURSO

En fecha 30 de octubre del presente año, la ciudadana Kellys Pérez, Defensora Pública Segunda de Adolescentes, presentó formal escrito de apelación en contra de la decisión dictada, argumentando que:

CAPITULO I

DE LA NULIDAD

…En audiencia para calificar la flagrancia la Juez Octava de Control de esta Sección, negó la solicitud que hiciera esta defensa, en oposición al requerimiento Fiscal, como lo fue la de imponer a los jóvenes de las cautelares contenidas en el articulo (sic) 582 literal “c” de la ley especial, por haber sido aprehendidos “in fraganti”.

No obstante, y como punto previo, quien suscribe, solicito (sic) en audiencia, se decretara la NULIDAD ABSOLUTA, de (sic) el procedimiento de aprehensión efectuado en contra de mis representados, con fundamento a lo contenido en las garantías constitucionales contenidas en los artículos 44 ordinal 1°, (Libertad personal) y 49 ordinal 1°, (debido proceso) ambos, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

…//… Los imputados de autos fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales, Sub-Dirección General de la Policía Metropolitana de Caracas, el día 21/10/09 cuando efectivamente los hechos acaecieron el día 20/10/09, dicha detención fue ilegal, ya que la misma se efectuó sin que mediara orden judicial en contra de los detenidos, ni fueran sorprendidos in fraganti en la comisión de algún delito, conducta que no puede enmarcarse en los supuestos contenidos en el articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para que efectivamente los jóvenes fueran conducidos por la fuerza publica (sic) ante el Tribunal… a lo cual agregue (sic) que no existiendo orden judicial en contra de los mismos y no siendo un caso flagrante, se violo (sic) lo contenido en el articulo (sic) 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y consiguientemente lo previsto en el articulo (sic) ibidem, ya que el procedimiento por el cual se da inicio a la presente investigación no es la ajustada a derecho…

La audiencia contenida en el articulo (sic) 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , solo (sic) es procedente en los casos de detención flagrante…”el adolescente detenido en flagrancia”…

…//…Si bien es cierto, que el derecho a la garantía constitucional referida a la libertad personal, puede verse limitado, no es menos cierto que lo es de manera excepcional, lo cual es cónsono con los presupuestos procesales sobre medidas de coerción personal, según la cual son de interpretación restrictiva; y de carácter excepcional, según lo establece el artículo 247 del COPP (sic), así como aquellas que definen la flagrancia, lo que impide que dichas normas puedan relajarse ampliarse o extenderse, como es el caso del delito flagrante.

Por otra parte, independientemente de que el aprehendido a los diez minutos de ser detenido sea presentado ante el tribunal de control en nada subsana la ilegalidad de su aprehensión, por lo tanto muy poco importa el cumplimiento de los lapsos para ser puestos a la orden del Juez, deben darse los presupuestos necesarios para la detención en flagrancia, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Tal y como señala el tratadista Manzini, la cuasi flagrancia es una ficción jurídica en cuanto y en tanto, que exige la sorpresa del delincuente, no exige que se la haga en el acto de perpetrar el delito, sino que admite que se verifique después del delito pero en un tiempo inmediatamente siguiente, con las condiciones de ley.

…//…Articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El debido proceso se aplicara (sic) a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1….Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.”

El juez esta (sic) en la obligación de garantizar el respeto a la garantía del debido proceso, reestableciendo la situación jurídica infringida cuando es el caso, pues no le esta permitido a los operadores del sistema, pretender convalidar actuaciones que a toda luz vulneran las garantías constitucionales del adolescente, así como su dignidad, legitimando un procedimiento no aplicable para el caso en concreto en el que lo ajustado a derecho era, que los jóvenes fueran citados a la Fiscalía del Ministerio Público, allí cumplir con el acto de imputación formal, previa citación del investigado y su defensa, a los fines de aclarar los hechos y en caso de presentarse acto conclusivo, el tribunal competente debe fijar la audiencia preliminar, con la respectiva notificación a los acusados, todo lo cual esta en p.a. con la excepcionalidad de la aprehensión y lo dispuesto en el articulo (sic) 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; lo contrario es una franca violación del debido proceso, lo cual debe dar lugar a la nulidad absoluta.

En este sentido nuestra Corte Superior de Adolescentes señalo (sic)… (Resolución 883 de fecha 15 de Octubre de 2008)

Pues bien, la investigación seguida por el procedimiento ordinario, llega al conocimiento del juez o jueza de control, mediante la notificación a que se ha hecho referencia y no estando aprehendido el adolescente investigado, el acto de imputación se realiza ante la fiscalía y no en audiencia judicial, ya que no es el juez de control quien lleva a cabo la investigación, este es una actividad propia del fiscal, en razón del sistema acusatorio y es a éste, y no al juez o jueza de control, a quien compete hacer en tal supuesto la imputación de los hechos investigados, es por ello que la ley no prevé una audiencia de imputación para el caso de los investigados en libertad

.

El curso procesal que correspondía era, que las investigaciones fueses notificadas a un juez especial, quien a su vez, esta (sic) obligado a notificar del inicio de la investigación a un juez de control notificado, a quien corresponde, activar los medios procesales de regulación de la competencia, conforme a las reglas de los delitos conexos y en atención a la unidad del proceso y, es también, ante este juez o jueza, que el fiscal o las partes en general puedan hacer solicitudes, tanto de las medidas de coerción personal que resultaren necesarias, como la acumulación de las causas.

En este sentido, ha considerado esta Sala Constitucional, que la afectación del debido proceso, en el presente caso, se refiere al incumpliendo de las normas procesales que regulan el procedimiento ordinario, violándose normas procesales de especial importancia para el Sistema Penal Juvenil, tal es el caso del articulo (sic) 552 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece un mecanismo mas (sic) garantista de control jurisdiccional, respecto de las investigaciones seguidas a adolescente; así mismo, imputó e impusieron medidas cautelares, al margen del procedimiento legal. De manera que en esta (sic) aspecto considera esta Instancia que la violación de derechos constitucionales ocasionados con el agregado de las causas, preexistente a al (sic) audiencia de presentación el (sic) flagrancia, no se trata de una situación de mera formalidad, sino que por el contrario, genera la violación de derechos que vulneran la condición del imputado en un aspecto medular como lo es el debido proceso.

CAPITULO II

INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PARA IMPONER LA MEDIDA CAUTELAR

Articulo (sic) 447 Código Orgánico Procesal Penal. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…

4.” Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.: “

Ahora bien, La juez de control niega la solicitud de la defensa con fundamento en la decisión N° 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; cuyo análisis plantea en los siguientes términos:

…o sea que el objetivo, no es otro que toda persona que este debidamente identificada de su presunta participación a través (sic) los mecanismos establecidos y respetando los derechos fundamentales. Una vez localizados se proceda a su aprehensión; así mismo el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…

(Subrayado propio)

la juez de control, no debió aplicar en el presente caso lo contenido en el artículo 652 de la ley especial, ya que los imputados de autos no solo (sic) se encuentran plenamente identificados, si no (sic) que son perfectamente ubicables, ya que los mismos cursan sus estudios de bachillerato en el mismo liceo (A.B.), que la víctima (sic).

A lo expuesto debo agregar que la aprehensión de los jóvenes no fue racional, ni mucho menos aun (sic) justificada, en virtud de que los mismos fueron aprehendidos en la sede de la misma fiscalia (sic) del Ministerio Público, (a solicitud del Fiscal que lleva la presente investigación), lugar al cual acudieron de manera voluntaria, por lo tanto y de conformidad con lo que ha señalado esta Corte Superior, lo que procedía era la imputación de los jóvenes ante la Fiscalía del Ministerio Público, previa citación y no ante el Juez de Control.

En este mismo sentido nuestra Corte superior, estableció los presupuestos necesarios para la procedencia de una medida cautelar con fundamento en lo contenido en el articulo (sic) 652 de la LOPNA (sic).

…la aprehensión, prevista en los articulos (sic) 651, 652 y 653 constituye una alternativa a la citación. Vale decir, si en el curso de una investigación se tiene claramente identificado y domiciliado al imputado, este debe ser citado para que comparezca al Fiscal del Ministerio Público a ser impuesto del hecho que se le imputa, la autoridad que sigue la investigación y constituya su defensa en los términos de los artículos 654 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic). Si por el contrario solo (sic) se conoce del imputado por señas, apodos o sitio aproximado de frecuentación, la policía esta facultado (sic) para aprehenderlo; esto es, intervenirlo para su plena identificación, el primer acto de imputación,, su conducción compulsiva e inmediata al Fiscal del Ministerio Público y la constitución de se defensa.

No obstante, no caben falsas interpretaciones en lo que se refiere al articulo (sic) 652 de nuestra ley especial…La policía de investigación podrá citar o aprehender al o a la adolescente… presunto responsable del hecho investigado” (subrayado propio), establece claramente dos supuestos: Citar o aprehender; se refiere a citar a quien se encuentra plenamente identificado y aprehender a quien estando citado no comparece al llamado o simplemente no es posible su localización.

.Resulta evidente que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente distingue claramente entre la aprehensión policial, la que sujeta a control judicial inmediato y por tanto la actuación de la policía de investigaciones penales consistente en abordar a quien resulte señalado como participe en la comisión de un hecho punible, para identificarlo…

(Corte Superior de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas. Resolución 197)

Es claro para esta defensa que quien juzga, en su interpretación sobre la sentencia aludida… “lo importante es que cuanto (sic) este se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, pueda ser enjuiciado por el procedimiento abreviado… y es que la misma refiere al caso en el cual y no siendo posible la aprehensión en el momento inmediato de la comisión de un delito por parte de un sujeto, y no existiendo la posibilidad cierta de identificarlo en el momento de los hechos, lo que corresponde es que lograda como sea su identificación y a los fines de garantizar las resultas del proceso, y no siendo factible su localización se proceda a su captura, lo que no se compadece con el presente caso, ya que mis representados están plenamente identificados desde el momento en que sucedieron los hechos por lo que su captura no se ajusta con lo referido en dicha sentencia.

Si la interpretación de la ciudadana juez fuese ajustada a derecho incurriríamos en el absurdo de pretender garantizar las resultas de todos los procesos en curso (independientemente del tiempo trascurrido) aprehendiendo a diestra y siniestra, a todo ciudadano investigado que se encuentre plenamente identificado, para imponerle una medida cautelar que le de garantías al tribunal de las resultas del proceso.

Si esto es así la defensa se pregunta entonces cuales (sic) serian (sic) los casos en los cuales el sujeto sometido a una investigación debe ser citado ante la fiscalia (sic)?

Lo que se puede concluir de dicha interpretación, es que la figura d (sic) la inmediatez contendida en la flagrancia, dejaría de ser requisito necesario, para dar lugar a su aplicación, y por ende este procedimiento seria (sic) aplicable para todos los supuestos, entrando en desuso el procedimiento ordinario.

En este mismo sentido se pronuncio (sic) nuestra Corte Superior citando la doctrina española: “planteo el problema una sedicente policial (que ha vuelto a ser demandada por ciertos sectores profesionales, en aras de una mayor eficacia de su actuación) conocida como retensión. Consiste en “…una momentánea privación de libertad para la practica de diligencias identificadores u otras análogas…” (Subrayado propio)

Por lo que es concluyente que la aprehensión de mis representados fue arbitraria no necesaria y desproporcionada, con el aval del Ministerio Publico (sic) y de la Juez de control.

CAPITULO III

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso a trámite. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Público. TERCERO: Solicito se declare con lugar el presente recurso y se revoque el pronunciamiento dictado por el Juzgado Octavo de Control, referido a la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a los adolescentes… contenida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y es consecuencia se acuerda la LIBERTAD PLENA…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 22 de octubre de 2009, se celebró audiencia de presentación de detenido, ante el Juzgado Octavo de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la cual se acordó:

…PUNTO PREVIO: Con respecto a la solicitud de Nulidad de Aprehensión por parte de la Defensa Pública, ha de señalarse: Manifiesta la ciudadana Defensora que la aprehensión de los adolescentes no fue con ocasión a la inmediatez de que ocurrieron los hechos, sino el día posterior a los mismos, en base a dicho argumento a su parecer la aprehensión esta viciada de nulidad absoluta por no estarse presente dentro de los supuestos establecidos en el artículo 41 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, o sea sin una orden de aprehensión, ni haber sido aprehendido en forma flagrante; en tal sentido se trae a colación fragmentos de la interpretación del artículo 41 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Sala Constitucional de carácter vinculante, Sentencia N° 272, de fecha 15-02-2207 (sic) de la Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA MERCHAN, entre ellos “(…) El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que lo trasladaran al proceso, y esa condición de flagrante producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuanto (sic) este identifica y captura, después de ocurridos los hechos, pueda ser enjuiciado por el procedimiento abreviado.” ; o sea que el objetivo, no es otro que toda persona que este debidamente identificada de su presunta participación a través los mecanismos establecidos y respetando los derechos fundamentales, una vez localizada se proceda a su aprehensión; así mismo el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes “La policía de Investigación podrá citar o aprehender al o la adolescente presunto responsable del hecho investigado pero, en ningún caso podrá disponer su incomunicación. En caso de aprehensión, lo comunicará inmediatamente al fiscal del Ministerio Público”, así pues la aprehensión de los adolescentes de auto (sic), se realizó conforme a las reglas de proceder, y que en el presente caso, no existe violación de normas de carácter constitucional, lo cual se corrobora de los elementos de convicción traídos a las actas por el Ministerio Público; de lo antes expuesto, así como del párrafo a manera de ilustración en el presente caso no estamos ante la presencia a la violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN SOLICITADA POR LA DEFENSA PÚBLICA A FAVOR DE LOS ADOLESCENTES…ASÍ SE DECIDE. PRIMERO: En cuanto a la precalificación Fiscal del Ministerio Público, como es el delito de de (sic) LESIONES PERSONALES CULPOSAS, previsto en el artículo 413 en relación (sic) el artículo 420 ambos del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 ibídem (sic), antes de pronunciarse para a realizar las siguientes consideraciones y señalar los elementos de convicción en contra de los adolescentes de autos, muy especialmente el Acta de (sic) Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales Sub-Dirección Genera (sic) de la Policía Metropolitana de Caracas, la cual corre inserta al folio cuatro (04) y vuelto de las presentes actuaciones, cuando se señala “Siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde del día de ayer 20-10-09, nos encontrábamos de servicio en el Plan de Seguridad “Policía va a la Escuela” en el Liceo Bolivariano A.B. ubicado en Parque Carabobo…en donde el ciudadano director de la institución me informe (sic) que en la dirección se encuentra un estudiante de primer año quien presuntamente presenta una herida de bala a la altura de la pierna derecha, atendida esta información procedimos a pasar de manera inmediata a la dirección donde nos entrevistamos con la adolescente quien quedo (sic) identificada como (IDENTIDAD OMITIDA)… quien nos informan (sic) que en el momento que se encontraba conversando con unas de sus compañeras, había oído una detonación el cual no supo de donde provenía y seguidamente sintió el impacto en su pierna, atendiendo la información procedimos a prestarle los primeros auxilios a la adolescente trasladándola a la cruz roja…quien diagnosticó herida de bala por arma de fuego a la altura del glúteo derecho con entrada y salida…una vez atendida la adolescente al lugar se presentó la ciudadana representante, (Progenitora): RODRÍGUEZ PÉREZ NANCY ESTHER…quien traslado (sic) a la adolescente a su residencia, seguidamente retornamos a la institución en donde procedimos a realizar las averiguaciones, seguidamente en compañía del personal docente y el director procedimos interrogar a los estudiantes del plantel en compañía de la Defensoría del niño y adolescente a cargo de la ciudadana M.G., dando como resultado que nos entrevistamos con varios estudiantes nos informan que habían visto a dos estudiantes quienes manipulaban un lapicero el cual se percataron que era un arma de fuego debido a que posteriormente se denota (sic) accionándole (sic) la herida a la estudiante antes mencionada…En el día de hoy 21-10-09 como aproximadamente las 10:30 horas de la mañana me traslade (sic) nuevamente al plantel educativo en donde me entreviste con el señor director, quien me informan (sic) que en la dirección tenían retenido a los adolescentes responsables de los hechos ocurridos en el día de ayer con la estudiante herida, y que en el lugar se encontraba la ciudadana defensora del niño y del adolescente realizando un acta en presencia de los representantes de los adolescentes. Seguidamente se procedió a trasladar a los adolescentes al Ministerio Público…donde de igual forma hizo acto de presencia la adolescente víctima en compañía de su representante…nos hace entrega de una acta de compromiso, manifestando que los adolescentes tenían que se trasladados a la zona policial N° 07 y realizarle la debida entrevista al (sic) adolescente víctima de los hechos ocurrido (sic) atendidas las indicaciones de la ciudadana Fiscal se procedió a practicarle a (sic) la aprehensión a los adolescentes, a quienes se le realizó la debida inspección corporal en presencia de sus representantes, no incautándoles ningún objeto de interés Criminalística (sic)… Quedando identificado el primero como: (IDENTIDAD OMITIDA)…El segundo quedo (sic) identificado como: (IDENTIDAD OMITIDA)…” adminiculado a: ACTA DE ENTREVISTA rendida por la Adolescente …, quien en presencia de su representante legal expuso: “Yo me encontraba en el liceo A.B. en Parque Carabobo por el Área de Coordinación de primer año, en el momento que estaba conversando con una de mis compañeras de aula, observamos a dos muchachos que manipulaban un lapicero y se encontraban revisándolo mucho, luego al ratito oigo que suena un disparo y en ese mismo momento siento un impacto en mi pierna derecha, seguidamente observo que empezaba a sangrar y cuando fui a caminar no pude y caí al piso, posteriormente los muchachos que manipulaban el lapicero corrían hacia mi y me ayudaron trasladándome a la dirección, luego al rato llegan a la institución los funcionarios de la policía metropolita quienes me trasladan hasta la cruz roja en donde me atendieron la herida. En el día de hoy 21-10-09, como aproximadamente a las 09:100 (sic) horas de la mañana, mi hermana recibe una llamada por parte de la directora del plantel quien le informa que mi representante tenía que trasladarse hasta la Fiscalía del Ministerio Público debido a que en dicho lugar se encontraba la ciudadana Defensora del niño y del Adolescente del Plantel, tenia (sic) retenido a dos adolescentes los cuales fueron señalados como los causante (sic) de mi herida…nos trasladamos hasta el Ministerio Público en donde la Fiscal nos informó que el procedimiento los muchachos retenidos tenía que ser pasado como denuncia y trasladado al (sic) zona 07 para que posteriormente fuesen presentados a un tribunal…” ACTA DE COMPARECENCIA DE FECHA 21-10-09 ante la Fiscalía Centésima Décima Sexta (116°) del Ministerio Público en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, la cual se explica por si sola, cursante al folio seis (06) de las presentes actuaciones, la cual fue debidamente suscita (sic) por la ciudadana CEDEÑO RENGIFO C.T., (Defensora), los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), así como de sus representantes legales ciudadanos O.F.I.A. y PERAZA TOMASA…” ACTA DE FECHA 21-10-09, LEVANTADA EN EL DISTRITO ESCOLAR N° 02 DE LA ZONA EDUCATIVA DEL DISTRITO ESCOLAR, LICEO BOLIVARIANO A.B.I., en la cual entre otras cosas se dejo (sic) constancia de lo siguiente: “…siendo las 7: 40 am de hoy miércoles 21 de octubre de 2009 asistieron a la Sub- Dirección las señoras Peralta Tomasa…Abuela del estudiante (IDENTIDAD OMITIDA)…y O.F.I. Antonia…representante del estudiante (IDENTIDAD OMITIDA)…quienes acudieron de manera voluntaria para…saber que sucedió el día martes 20 de octubre del 2009 en las intenciones (sic) del Liceo Bolivariano A.B. donde resulta herida de bala la estudiante…//…El adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) señaló que un individuo conocido por el (sic) desde la Escuela Experimental Venezuela no suministró su nombre porque lo desconoce, posteriormente indicó que revisa el armas (sic) (con forma de bolígrafo) y se da cuenta que es una pistola que tenía un (sic) bala y se le (sic) mete en el bolsillo igualmente señala que la misma le fue entregada como a las 7:00 de la mañana. Seguidamente expresa que como a las 10:00 le señala y muestra al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), y le dice mira que tengo para (sic) él no sabía que era una pistola…justo con (IDENTIDAD OMITIDA) se la cuenta que es una pistola. Como a las tres de la tarde (IDENTIDAD OMITIDA) le dice a él préstame la bicha y el se la entrego (sic) y siguió hablando con los muchachos. El adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) le manifestó que le pidió pata (sic) verla. Acto seguido, se siente (sic) en el murito que queda detrás de la seccional de 1er año, señala que tenía la pistola en la mano…la lleva hacia atrás y se da cuenta que tiene un seguro como para que no se dispare sola en ese momento yo digo (IDENTIDAD OMITIDA)) eso si esta duro para sacarlo de allí donde estaba entonces en ese momento cuando…saque el seguro pero no sabía que iba a salir la bala, aunque ya le había dado varias veces, no a las alumnas sino a la tierra…y le puse el seguro y en ese momento se solto (sic) el seguro y salió la bala le di a la chamita que estaba parada, eso sono (sic) como un fosforito, por eso nadie le paro…en ese momento quede como en shock al ver que la chamita estaba botando sangre …” (IDENTIDAD OMITIDA) la ayudo a bajar y después (IDENTIDAD OMITIDA)r la cargo hasta la seccional y luego yo la traigo hasta aquí…” (Subrayado del tribunal). ACTA sucrita por el Personal directivo del Liceo Bolivariano “Andre (sic) Bello”, los profesores Director (E) L.H., M.R. (Sub-Directora), M.G. (Defensora) y la Cabo Primero C.C., la cual se levantó en la Dirección del referido Estudiantil (sic) a los fines de dejar constancia de la situación irregular surgida el día 20-10-09 en las instalaciones del mencionado recinto estudiantil, cursante al folios (sic) Diez (10) al Trece (13) de las presentes actuaciones. Por lo que, efectivamente estamos ante la presencia de un hecho punible, y que por la descripción de cómo sucedieron los mismos encuadra dentro del tipo penal hoy precalificado por el Ministerio Público como es, los delitos de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, previsto en el artículo 413 en relación (sic) el artículo 420 ambos del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 ibídem (sic)…//… igualmente existen presuntos elementos que pudiesen presumir, los cuales se señalaron anteriormente, que la conducta de los adolescentes encuadran dentro del referido tipo penal, lo cual se desprende de los elementos de convicción antes descritos, por lo que estando en presencia que se cometió un presunto hecho punible, de acción publica perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito, razón por lo cual: Se Acoge la Precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, previsto en el artículo 413 en relación (sic) el artículo 420 ambos del Código penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 ibídem (sic), SEGUNDO: Por cuanto estamos ante la presencia la (sic) comisión de un hecho punible el cual requiere realizar una serie de investigaciones para determinar tanto aquello que obre a favor del los hoy imputados, como en contra, es por lo que : se acoge, tal como lo solicito (sic) el Ministerio Público, que la presente causa se siga por las REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, previsto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este último aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.- TERCERO: En relación a la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Público, como es la Medida Cautelar, prevista en los Literales “c” y “d” del Articulo (sic) 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) solicitada por el Ministerio Público: Visto que los hechos fueron precalificado (sic) como los delitos de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, en el artículo 413 en relación (sic) el artículo 420 ambos del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 ibídem (sic), por presuntamente existir suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer a (sic) responsabilidad de los adolescentes en los hechos acaecidos el 20 de octubre de 2009, por ser señalados como las personas que portando un objeto que (sic) al cual se le colocó un proyectil, ocasiono (sic) la herida a la ciudadana … no pudiéndose evidenciar el calibre del mismo, en razón que la referida ciudadana lo tiene alojad (sic), ello se desprende de las Actas de Entrevista tomadas a los ciudadanos que se transcribieron anteriormente, y siendo que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita razón por lo cual por cuanto presuntamente surgieron suficientes elementos que pudieran comprometer la presunta responsabilidad de los adolescente (sic) en el hecho punible, que los hechos no se encuentran prescritos, y a los fines de garantizar las resultas del proceso; vista la finalidad que tienen las medidas cautelares, como lo señala la sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-11-01 que nos indica (…) las medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso (…) y al principio de proporcionalidad, considera que (sic) procedente imponer a los adolescentes de una de las medidas cautelares, en consecuencia: Se impone a los adolescentes… la medida Cautelar establecida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual se va a traducir a presentaciones periódicas cada treinta (30) días…

III

MOTIVACIÓN DE LA CORTE

Punto Previo

Examinado el escrito recursivo, observa esta Alzada que, la defensa plantea su escrito recursivo en dos capítulos o denuncias. La primera, impugna la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada, y la segunda, objeta el incumplimiento de los presupuestos que hacen procedente la medida cautelar impuesta a los adolescentes, limitándose en ésta segunda denuncia a complementar los argumentos expuestos en la primera, no realizando la defensa, argumentación alguna respecto a la pretendida falta de presupuestos para la procedencia de la medida cautelar.

De esta manera, tal como fue presentado el recurso, se deduce que la apelante, sólo impugna la negativa de nulidad acordada por el a quo, relativa a la forma en que fue practicada la aprehensión de los adolescentes de autos, motivo por el cual, esta Alzada, pasa a resolver el presente recurso como una sola denuncia. Así se decide.-

Resolución del recurso

Plantea la recurrente que,

…Los imputados de autos fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales, Sub-Dirección General de la Policía Metropolitana de Caracas, el día 21/10/09 cuando efectivamente los hechos acaecieron el día 20/10/09, dicha detención fue ilegal, ya que la misma se efectuó sin que mediara orden judicial en contra de los detenidos, ni fueran sorprendidos in fraganti en la comisión de algún delito…

Y por tanto

…su conducta que no puede enmarcarse en los supuestos contenidos en el articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para que efectivamente los jóvenes fueran conducidos por la fuerza publica (sic) ante el Tribunal… a lo cual agregue (sic) que no existiendo orden judicial en contra de los mismos y no siendo un caso flagrante, se violo (sic) lo contenido en el articulo (sic) 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y consiguientemente lo previsto en el articulo (sic) ibidem, ya que el procedimiento por el cual se da inicio a la presente investigación no es la ajustada a derecho…”

Y que

…la juez de control, no debió aplicar en el presente caso lo contenido en el artículo 652 de la ley especial, ya que los imputados de autos no solo (sic) se encuentran plenamente identificados, si no (sic) que son perfectamente ubicables, ya que los mismos cursan sus estudios de bachillerato en el mismo liceo (A.B.), que la víctima (sic).

Por consiguiente

…no caben falsas interpretaciones en lo que se refiere al articulo (sic) 652 de nuestra ley especial…La policía de investigación podrá citar o aprehender al o a la adolescente… presunto responsable del hecho investigado” (subrayado propio), establece claramente dos supuestos: Citar o aprehender; se refiere a citar a quien se encuentra plenamente identificado y aprehender a quien estando citado no comparece al llamado o simplemente no es posible su localización.

Tal y como se desprende de lo antes trascrito, la recurrente alega como punto principal que la aprehensión policial no fue efectuada en forma flagrante y visto que no se encuentran dados los supuestos establecidos en el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a su juicio, la detención es totalmente ilegal.

En tal sentido, observa esta Corte Superior que el acta policial de aprehensión, da cuenta que los adolescentes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, el día 21 de octubre de 2009, en momentos en que las autoridades del Liceo A.B., (lugar en que ocurrieron los hechos), tenían a los mismos en calidad de retenidos, poniéndolos a la orden de dicho cuerpo policial, a los fines de continuar con la investigación correspondiente, en virtud de que el delito presuntamente cometido por lo adolescentes es un delito de acción pública, perseguible de oficio. A continuación se trascribe el acta policial de aprehensión:

“Siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde del día de ayer 20-10-09, nos encontrábamos de servicio en el Plan de Seguridad “Policía va a la Escuela” en el Liceo Bolivariano A.B. ubicado en Parque Carabobo…en donde el ciudadano director de la institución me informe (sic) que en la dirección se encuentra un estudiante de primer año quien presuntamente presenta una herida de bala a la altura de la pierna derecha, atendida esta información procedimos a pasar de manera inmediata a la dirección donde nos entrevistamos con la adolescente quien quedo (sic) identificada como (IDENTIDAD OMITIDA)… quien nos informan (sic) que en el momento que se encontraba conversando con unas de sus compañeras, había oído una detonación el cual no supo de donde provenía y seguidamente sintió el impacto en su pierna, atendiendo la información procedimos a prestarle los primeros auxilios a la adolescente trasladándola a la cruz roja…quien diagnosticó herida de bala por arma de fuego a la altura del glúteo derecho con entrada y salida…una vez atendida la adolescente al lugar se presentó la ciudadana representante, (Progenitora): RODRÍGUEZ PÉREZ NANCY ESTHER…quien traslado (sic) a la adolescente a su residencia, seguidamente retornamos a la institución en donde procedimos a realizar las averiguaciones, seguidamente en compañía del personal docente y el director procedimos interrogar a los estudiantes del plantel en compañía de la Defensoría del niño y adolescente a cargo de la ciudadana M.G., dando como resultado que nos entrevistamos con varios estudiantes nos informan que habían visto a dos estudiantes quienes manipulaban un lapicero el cual se percataron que era un arma de fuego debido a que posteriormente se denota (sic) accionándole (sic) la herida a la estudiante antes mencionada…En el día de hoy 21-10-09 como aproximadamente las 10:30 horas de la mañana me traslade (sic) nuevamente al plantel educativo en donde me entreviste con el señor director, quien me informan (sic) que en la dirección tenían retenido a los adolescentes responsables de los hechos ocurridos en el día de ayer con la estudiante herida, y que en el lugar se encontraba la ciudadana defensora del niño y del adolescente realizando un acta en presencia de los representantes de los adolescentes. Seguidamente se procedió a trasladar a los adolescentes al Ministerio Público…donde de igual forma hizo acto de presencia la adolescente víctima en compañía de su representante…nos hace entrega de una acta de compromiso, manifestando que los adolescentes tenían que se trasladados a la zona policial N° 07 y realizarle la debida entrevista al (sic) adolescente víctima de los hechos ocurrido (sic) atendidas las indicaciones de la ciudadana Fiscal se procedió a practicarle a (sic) la aprehensión a los adolescentes, a quienes se le realizó la debida inspección corporal en presencia de sus representantes, no incautándoles ningún objeto de interés Criminalística (sic)… Quedando identificado el primero como: (IDENTIDAD OMITIDA)…El segundo quedo (sic) identificado como: (IDENTIDAD OMITIDA)…

De igual forma, la decisión impugnada explicó

…Con respecto a la solicitud de Nulidad de Aprehensión por parte de la Defensa Pública, ha de señalarse: Manifiesta la ciudadana Defensora que la aprehensión de los adolescentes no fue con ocasión a la inmediatez de que ocurrieron los hechos, sino el día posterior a los mismos, en base a dicho argumento a su parecer la aprehensión esta viciada de nulidad absoluta por no estarse presente dentro de los supuestos establecidos en el artículo 41 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, o sea sin una orden de aprehensión, ni haber sido aprehendido en forma flagrante; en tal sentido se trae a colación fragmentos de la interpretación del artículo 41 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Sala Constitucional de carácter vinculante, Sentencia N° 272, de fecha 15-02-2207 (sic) de la Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA MERCHAN, entre ellos “(…) El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que lo trasladaran al proceso, y esa condición de flagrante producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuanto (sic) este identifica y captura, después de ocurridos los hechos, pueda ser enjuiciado por el procedimiento abreviado.” ; o sea que el objetivo, no es otro que toda persona que este debidamente identificada de su presunta participación a través los mecanismos establecidos y respetando los derechos fundamentales, una vez localizada se proceda a su aprehensión; así mismo el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes “La policía de Investigación podrá citar o aprehender al o la adolescente presunto responsable del hecho investigado pero, en ningún caso podrá disponer su incomunicación. En caso de aprehensión, lo comunicará inmediatamente al fiscal del Ministerio Público”, así pues la aprehensión de los adolescentes de auto (sic), se realizó conforme a las reglas de proceder, y que en el presente caso, no existe violación de normas de carácter constitucional, lo cual se corrobora de los elementos de convicción traídos a las actas por el Ministerio Público; de lo antes expuesto, así como del párrafo a manera de ilustración en el presente caso no estamos ante la presencia a la violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN SOLICITADA…

Tal y como se desprende de lo antes trascrito, en materia penal de adolescentes, no sólo se concibe la detención en flagrancia o previa orden judicial consagrada en la Constitución y el texto adjetivo penal, sino que además se prevén formas de detención que difieren del sistema aplicado en la jurisdicción ordinaria, tales como la aprehensión por parte de la policía de investigación fuera de los casos de flagrancia, tal y como lo dispone del artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que señala:

Atribuciones. La Policía de Investigación podrá citar o aprehender al adolescente presunto responsable del hecho investigado pero, en ningún caso, podrá disponer su incomunicación. En caso de aprehensión, lo comunicará inmediatamente al Fiscal del Ministerio Público. (Destacado de la Sala)

Respecto de esta norma, ha establecido esta Corte, en resolución 197 de fecha 04/06/2002, que

… La aprehensión, prevista en los artículos 651, 652 y 653 constituye una alternativa a la citación. Vale decir, si en el curso de una investigación se tiene claramente identificado y domiciliado al imputado, este debe ser citado para que comparezca al Fiscal del Ministerio Público a ser impuesto del hecho que se le imputa, la autoridad que sigue la investigación y constituya su defensa en los términos de los artículos 654 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Si por el contrario sólo se conoce del imputado por señas, apodos o sitio aproximado de frecuentación, la policía esta facultado para aprehenderlo; esto es, intervenirlo para su plena identificación, el primer acto de imputación, su conducción compulsiva e inmediata al Fiscal del Ministerio Público y la constitución de su defensa. - Se proscribe la incomunicación.-

Aunado a lo anterior, se establece en el artículo 653 ibidem, que esa aprehensión puede ser ejecutada por cuerpos policiales distintos a la policía de investigación, y más aún también se permite en esta Jurisdicción especial la retención hecha por un particular, quien tiene la obligación de dar parte inmediatamente a las autoridades policiales para que efectúen la aprehensión.

Pues bien, resulta claro que, si los funcionarios policiales que ejecutan la aprehensión, ponen en forma inmediata a los adolescentes imputados a la orden del Fiscal y éste a su vez los presenta sin demora al Tribunal competente, no existe violación alguna de la garantía contemplada en la norma 44 constitucional, en virtud de que la detención queda convalidada con la decisión judicial que establece la existencia de elementos de convicción suficientes para decretar la detención.

Con relación al argumento de la recurrente según el cual, los adolescentes estaban plenamente identificados, constata esta Alzada que, al momento en que se produjeron los hechos, se desconocía en forma total la identificación de los mismos, no siendo sino hasta el día 21 de octubre de 2009, que los funcionarios policiales se entrevistaron con el director de la institución, quien informó que en la dirección se encontraban presentes los adolescentes, es decir, no fue sino hasta el momento de su aprehensión que se conoció la identidad de los mismos, situación que se ajusta a los requisitos establecidos en el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que hacen por tanto procedente la comparecencia compulsiva de los imputados.

En consecuencia, en el presente caso, está perfectamente ajustada a derecho la aprehensión de los mismos, por cuanto ha quedado claro que, existen otras formas de detención establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, el cuerpo de seguridad que practicó la detención estaba plenamente facultado para practicarla, vistos los señalamientos de forma directa, por parte del personal directivo del Liceo A.B. (lugar en que ocurrieron los hechos), de que los mismos son autores o participes, del hecho punible.

Por otro lado, señala la defensa que,… la aprehensión de mis patrocinados fue arbitraria, no necesaria y desproporcionada, con el aval del Ministerio Publico (sic) y de la Juez de Control…

En este sentido, aprecia esta Sala que, no es cierto la afirmación de la recurrente, en el sentido de que la actuación policial fue desproporcionada e ilegal, por el contrario, el acta de aprehensión da cuenta de que la intervención policial se produjo el día 21 de octubre de 2009 a las 10:30 horas de la mañana, en el curso de la investigación de los hechos acaecidos el día 20 de octubre de 2009, en las inmediaciones del Liceo A.B., actuando los funcionarios con estricto apego al debido proceso, imponiendo a los imputados de sus derechos tal como se observa al folio 21 y 22 del presente cuaderno especial, permitiéndole la comunicación con sus representantes legales en todo momento, siendo éstos testigos de la inspección corporal realizada a los adolescentes, tal como se evidencia del acta policial de aprehensión cursante al folio trece (13), del cuaderno separado.

Así mismo, los funcionarios actuantes le dieron cuenta inmediata al ciudadano Fiscal del Ministerio Público quien conduce la investigación, quien ordenó que los adolescentes fueran conducidos ante el Juez de Control, según se evidencia al folio quince (15) de las actuaciones, siendo presentados en fecha 22 de octubre de 2009, ante el Juez de Primera Instancia en función de Control N° 8 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, quien en audiencia con las partes, decidió imponer a los adolescentes de autos la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por lo que a juicio de esta Alzada, la negativa del Juez de Control de declarar la nulidad de la aprehensión de los adolescentes de autos, no violenta garantía constitucional ni legal alguna, por cuanto de las actas se desprende que los adolescentes hoy imputados se les garantizó, desde el primer acto de la investigación, sus derechos constitucionales y legales, contando con el apoyo de la Defensora del Niño y del Adolescentes, adscrita al Liceo A.B., siendo acompañados en todos los actos por sus representantes legales, fueron puestos a la orden del Fiscal del Ministerio Público, dentro del lapso previsto en la ley, fueron conducidos ante el Juez competente dentro del lapso legal, contaron con la presencia de su defensor, hoy recurrente, fueron informados en audiencia del motivo de la realización de la misma, en fin, el proceso estuvo rodeado de las garantías del debido proceso.

Por otra parte, la pretensión de nulidad de la recurrente relativa a la actuación policial, es un tema resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en decisión de fecha 09 de abril de 2001, donde expresó:

…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…

En atención a las anteriores consideraciones, esta Corte Superior considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública N° 2 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, por no existir violación a garantía constitucional ni legal alguna, que hagan revocar la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, tal como lo ha solicitado la defensa, por lo que se ratifica la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2009, quedando vigente en todas y cada una de sus partes. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación, por no existir violación constitucional ni legal alguna. En consecuencia, se ratifica la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

L JUEZ PRESIDENTE,

M.A.S.

LAS JUEZAS

M.E.G. PRÜ

PONENTE

MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA

LA SECRETARIA

DESSIREÉ SCHAPER

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

DESSIREÉ SCHAPER

EXPEDIENTE 1Aa 676-09

MEGP/DS*