Decisión nº 000609 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 21 de Marzo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, MENORES Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS

Puerto Ayacucho

195° y 147°

Identificación de las partes:

Parte Actora: Ciudadano K.J.B.E., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la Cédula de Identidad número V-12.629.057.

Abogado Apoderado del Actor: L.R.M., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-10.920.203, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el número 51.672.

Acto Recurrido: Resolución número 200-05, de fecha 29ABR2005, suscrita por el Gobernador del Estado Amazonas, ciudadano Licenciado LIBORIO GUARULLA, de la que fuera notificado el querellante en fecha 04MAY2005, mediante oficio N° 277-05, de fecha 03ABR2005.

Parte Demandada: Gobernación del Estado Amazonas, representada por la Procuraduría General del Estado Amazonas, en la persona de la ciudadana Z.R., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V-1.566.456, con domicilio en la Procuraduría General del Estado Amazonas, ubicada en la avenida 23 de Enero de esta ciudad, quien confiriera poder a los abogados O.J.B. y J.G.G.V., quienes son venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 93.342 y 58.588, titulares de las cédulas de identidad números V-12.477.781 y V-9.993.012 respectivamente, de este domicilio, para actuar en este juicio.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar sentencia definitiva en el juicio que por Nulidad de la Resolución por la cual se le destituye del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Amazonas, sigue el ciudadano K.J.B.E., y que le fuera notificada en fecha 04MAY2005, mediante oficio N° 277-05.

Al efecto observa:

Se inició el presente juicio mediante demanda interpuesta, en fecha 22JUN2005, por el ciudadano K.J.B.E., asistido en ese acto por la profesional del derecho KALY BARRIOS DE FERNÁNDEZ, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución por la cual se le destituye del cargo de Cabo Segundo adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Amazonas, y que le fuera notificada en fecha 04MAY2005, mediante oficio N° 277-05.

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA ACCION PROPUESTA POR EL ACTOR

Corresponde a esta Corte actuando en sede Contencioso Administrativa, pronunciarse en relación a la acción propuesta por el ciudadano K.J.B.E., asistido de abogado, en la cual solicita que se declare la Nulidad de la Resolución por la cual se le destituye del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, con el grado de Cabo Segundo, adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Amazonas, y que le fuera notificada en fecha 04MAY2005, mediante oficio N° 277-05.

CAPITULO II

DE LA TRABAZÓN DE LA LITIS

Llegada la oportunidad prevista en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a la trabazón de la litis y por cuanto por mandato legal y expreso del artículo 108 ejusdem, el fallo definitivo sólo precisará de manera clara, breve y concisa los extremos de la litis, así como los motivos de hecho y de derecho, que llevan a la presente decisión, pasa en consecuencia y de seguidas, esta Corte a dar cumplimiento al mandato legal, en los siguientes términos.

Siendo la oportunidad fijada, para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se materializó en fecha 10NOV2005, tal como consta del acta que al efecto levantó este tribunal y que riela a los folios 83 y 84 de la presente causa, esta Corte de Apelaciones, actuando en sede Contencioso Administrativa, dejó trabada la litis en relación a la nulidad o no del acto administrativo tipo resolución número 200-05, de fecha 04MAY2005, suscrito por el Gobernador del Estado Amazonas, ciudadano Licenciado LIBORIO GUARULLA, de la que fuera notificado el querellante en fecha 04MAY2005, mediante oficio N° 277-05.

CAPITULO III

DE LOS HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL DA POR PROBADOS

De la actividad Probatoria del Actor:

Llegada la oportunidad de la presentación de la demanda por parte del actor, acompañó éste al libelo, como instrumento fundamental de sus pretensiones, los siguientes elementos probatorios:

1) Cursa al folio 11 y Vto., oficio número 019, suscrito por el ciudadano J.L.J.A., en su condición de Comandante General de la Policía del Estado Amazonas, la abogada A.L., Consultora Jurídica y, Insp. L.A.G., en su condición de Jefe de Personal, dirigido a la abogada AMILDA BARAZARTE, en su condición de Directora de la Secretaria de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas, por el cual solicita la apertura de un procedimiento disciplinario, así como la suspensión del cargo de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A tal documental la Corte le otorga todo el valor probatorio emanado de él, al no haber sido impugnado, haciendo plena prueba en relación a la solicitud de apertura de procedimiento disciplinario que hiciere el Comandante General de la Policía del Estado Amazonas, visado por la Consultora Jurídica y el Jefe de Personal respectivo de dicho ente policial, a la Directora de Recursos Humanos de la demandada.

2) Riela a los folios 13 y 14 de la causa, copia simple de auto de apertura de procedimiento disciplinario, suscrito por la Secretaria de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas, correspondiente al expediente signado con el número 037-05, en contra del ciudadano K.J.B.E.. A tal documental al no haber sido impugnada, la Corte le otorga pleno valor probatorio al tratarse de un documento administrativo, y tal efecto hace plena prueba en relación a la apertura de la averiguación administrativa en contra del actor, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 86.4.7.11 ejusdem.

3) Riela al folio 15 de la presente causa, oficio Nro. 142-05, fechado 15MAR2005, suscrito por la abogada M.P.Z., en su condición de Funcionaria Instructora de la Secretaría de Recursos Humanos del ente demandado, por la cual le notifican de la apertura del procedimiento disciplinario en su contra, por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución prevista en los numerales 4, 7 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A tal documental, al no haber sido impugnada la Corte le otorga pleno valor probatorio, y en tal sentido, hace plena prueba en relación a la notificación del actor de la apertura del procedimiento disciplinario.

4) Cursa al folio 16 y Vto. de la causa, copia simple de acta de entrevista, suscrita por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas, fechada 17MAR2005, hecha al ciudadano K.J.B.E.. A tal documental, al no haber sido impugnada la Corte le otorga pleno valor probatorio en relación a las preguntas que le fueron formuladas al actor, y que el mismo respondió libre de coacción alguna.

5) Riela al folio 17 de la causa, original de oficio número 158-02, fechado 16MAR2005, suscrito por la abogada Marlyt I.P., en su condición de Funcionaria Instructora, dirigido al actor, por el cual se le notifica que en fecha 18MAR2005, debía comparecer a darse por citado ante la Oficina de Asesoría Legal, adscrita a la Secretaria de Recursos Humanos, de la Gobernación del Estado Amazonas. A tal documental le otorga pleno valor probatorio, al no haber sido impugnada, y en tal sentido hace plena prueba en relación a la notificación que el demandado le hiciere al actor para rendir declaración en relación a los procedimientos levantados en su contra.

6) Cursa igualmente a los folios 18 y 19 y Vto., copia simple de escrito de formulación de cargos, de la Secretaría de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas del ente demandado, de fecha 23MAR2005, en contra del ciudadano K.J.B.E.. A tal documental al no haber sido impugnada la Corte le otorga pleno valor probatorio en relación a la formulación de cargos que hiciere la Secretaria de Recursos Humanos al demandante.

7) Asimismo, cursa a los folios 20 al 23 de la causa, copia simple de escrito de contestación que hiciere el querellante, ciudadano K.J.B.E., de los cargos que le fueran formulados por el ente demandado. A tal documental, la Corte le otorga pleno valor probatorio, al no haber sido impugnado, y en tal sentido hace plena prueba en relación a la contestación que en vía administrativa hiciere el actor, y que fuera recibida por el demandado en fecha 01ABR205.

8) Cursa además, al folio 24 de la causa, escrito presentado por el actor, ante la Secretaria de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas, por el cual promovió el valor probatorio de las documentales insertas en el expediente administrativo, así como también las testimoniales de los ciudadanos ISELIAN VIVAS de CASTRO y R.J.R.. A tal documental la Corte le otorga pleno valor probatorio en relación a la promoción de prueba que hiciere el actor en el procedimiento aperturado en su contra.

9) En cuanto a las actas de entrevistas que cursan a los folios 25 y 26 de la presente causa, la Corte las desestima por cuanto de ellas no se desprenden hechos controvertidos en la presente causa, pues en cuanto a la declaración de la ciudadana ISELIAM VIVAS, se observa que su declaración versa sobre la hora de almuerzo del actor, esto de 12:40 a 01:45 pm, cuestión esta que no está discutida en la presente causa, y en lo referente a la declaración del ciudadano R.J.R., nada aporta a la resolución de la controversia.

10) Cursa al folio 27 de la presente causa, oficio número 227-05, fechado 03ABR2005, dirigido al ciudadano K.J.B.E., el cual contiene la notificación de la resolución número 200-05, de fecha 29ABR2005, dictada por el Gobernador de Estado Amazonas, por la que se destituye del cargo al referido ciudadano. Tal documento al no haber sido impugnado, esta Corte de Apelaciones, le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo y a tal efecto hace plena prueba, respecto de la notificación de que fuera objeto el actor de la destitución del cargo que ocupaba como Agente de Seguridad y Orden Público.

11) Riela a los folios 28 y 29 de la presente causa, copia de la resolución número 200-05, de fecha 29ABR2005, suscrita por el ciudadano Gobernador del Estado Amazonas, Licenciado LIBORIO GUARULLA, por el cual se acuerda destituir del cargo de Cabo Segundo al ciudadano K.J.B.E., adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Amazonas, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el ordinal 7° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que refiere la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio. Tal documento al no haber sido impugnado, esta Corte de Apelaciones, le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo y a tal efecto hace plena prueba, respecto de la destitución de que fuera objeto el actor del cargo que ocupaba como Agente de Seguridad y Orden Público con el grado de Cabo Segundo.

12) Cursa al folio 30 y Vto., de la presente causa, copia simple del folio 104 del Libro de Novedades ocurridas en fecha 10FEB2006, de la Comandancia General de la Policía del Estado Amazonas. A tal documental la Corte le aprecia en relación a su contenido.

13) Riela a los folios 31 al 32 de la causa, escrito presentado por el ciudadano K.J.B., ante la Consultoría Jurídica del Estado Amazonas, por la cual emite conclusiones en relación al procedimiento disciplinario abierto en su contra. A tal documental la Corte le otorga pleno valor probatorio al no haber sido impugnado y en tal sentido hace plena prueba en relación a los hechos alegados por el actor en dicho escrito.

14) Riela al folio 33 de la causa, copia simple de boleta de traslado, signada con el número 032-05, suscrita por el Tribunal Penal de Juicio del Estado Amazonas, fechada 26ENE2005, dirigida al Comandante de la Policía del Estado Amazonas, por la cual se le solicitó el traslado del ciudadano JHONDER J.A., para el día 10FEB2005, a las 08:00 am. A tal documental la Corte le otorga pleno valor probatorio en relación al traslado solicitado por el Tribunal de Primera Instancia Penal, con Funciones Segundo de Juicio, signado con el número 032-05, de fecha 26ENE2005, del ciudadano JHONDER J.A., para el día 10FEB2005, a las (08:00) de la mañana.

15) Cursa a los folios 34 al 42 del presente expediente, copia simple de Dictamen 091-05, suscrito por la Secretaria de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Amazonas, por la cual se declaró procedente la destitución del ciudadano K.J.B.E., del cargo de Cabo Segundo adscrito a la Comandancia General de la Policía del Estado Amazonas. A tal documental, al no haber sido impugnada la Corte le otorga pleno valor probatorio, y en tal sentido hace plena prueba en relación a la procedencia de la destitución del ciudadano K.J.B.E. del cargo de Cabo Segundo, adscrito a la Comandancia General de la Policía del Estado Amazonas, hiciere la Consultoría Jurídica de la Gobernación del Estado Amazonas, al haberlo encontrado incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86.7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De igual forma cursa a los folios del 95 al 111 de la causa, copia simple de documentales promovidas por el actor en la oportunidad probatoria, identificadas con las letras “A”, “B”, “C”, “D” y “E”, a tales medios de pruebas la Corte los desestima por cuanto ya fueron valorados precedentemente por este Órgano Jurisdiccional.

Cursa asimismo expediente disciplinario correspondiente al querellante el cual se aprecia como plena prueba de su contenido por ser documento administrativo, y a tal efecto nos demuestra muy especialmente el procedimiento administrativo seguido al actor que culminó con la destitución del cargo que ejercía como agente de seguridad con el grado de Cabo Segundo, adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Amazonas.

Se desprende de los anteriores medios de prueba que la parte actora ejercía en la entidad demandada el cargo de agente de seguridad con el grado de Cabo Segundo, adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Amazonas, y que el mismo fue destituido de su cargo conforme a Resolución número 200-05, de fecha 29ABR2005, suscrita por el Gobernador del Estado Amazonas, ciudadano Licenciado LIBORIO GUARULLA, de la que fuera notificado el querellante en fecha 04MAY2005, mediante oficio N° 277-05.

Ahora bien, tomándose en cuenta que el punto sobre el cual se traba la litis, está referido exclusivamente acerca de la nulidad o no de la Resolución Nro 200-05, o sea de la resolución impugnada, este Tribunal observa que en fecha 06MAR2006 (fs.149 al 152), se celebró la audiencia definitiva en la presente causa, haciendo acto de presencia la parte actora y su apoderado, así como la parte demandada, y además la representación del ciudadano Gobernador del Estado Amazonas, en la cual ambas partes insistieron en las posiciones sostenidas en el decurso del proceso, agregando el apoderado judicial del actor que la demandada ha causado indefensión a su representado, pues expuso, no se sabe sobre cual causal de destitución se hizo el procedimiento disciplinario a su defendido, así como también el hecho de que la administración no valoró los testigos por él promovidos, por su parte, la representación de la demandada, agregó que desde el momento que se le instruyó el expediente se le ha dado acceso al mismo al actor, y que entre otras cosas, la causal en base a la cual fue destituido fue la prevista en el numeral 7° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo señaló que en cuanto a los testigos promovidos no se evidenció que el momento de la fuga el actor no se encontrara en su lugar de trabajo.

De igual forma se observa, que la administración le violó el derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 Constitucional, delatando en consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución signada con el número 200-02, fechada 29ABR2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.1 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto agrega que no se tomó en cuenta los alegatos esgrimidos en el escrito de descargos para dictar dicho acto administrativo, omitiéndose como dice defensas cruciales para emitir dicha decisión, por cuanto dice, no se encontraba incurso en causal de destitución alguna, pues expone durante el tiempo que llevó el libro de novedades asentó la salida de Jhonder Aquino, para la sede del Circuito Judicial, y que fue por instrucciones del Jefe de Grupo C/1ro J.Z., que no asentó la salida al Módulo Asistencial de San Enrique, señalando también, que el Jefe de Retén Inspector DOPA GILBERT iba allí, conjuntamente con el Cabo Segundo J.G.C. y el Distinguido J.G.L..

Ahora bien, al analizar el expediente administrativo contentivo del procedimiento seguido y que concluyó con la destitución del querellante, tenemos que cursan del folio 1 al 46, actuaciones contentivas de la averiguación interna efectuada por la División de Inteligencia de la Comandancia General de Policía, en virtud de la fuga del ciudadano AQUINO JHONDER JOSE, ocurrida en fecha 11FEB2005; a los folios 47 y 48, cursa escrito en el que los ciudadanos A.L., en su carácter de Consultora Jurídica de la Comandancia de Policía, G.L., en su carácter de Inspector Jefe de Personal, y J.L.J., en su carácter de Comandante General de la Policía, luego de exponer que el actor es uno de los principales responsables de la fuga, al permitírsele la salida de la Comandancia de Policía sin boleta de traslado, dándose a la fuga en el segundo traslado que era hacia el Banco de Venezuela, concluyen en que se debe aperturar el procedimiento disciplinario de destitución, por constituir las circunstancias descritas causal de destitución; cursa a los folios 52 y 53, auto de apertura de procedimiento disciplinario, suscrito por la abogada AMILDA BARAZARTE, en su carácter de Directora Ejecutiva de Recursos Humanos de la entidad demandada; por el que se ordena formar expediente administrativo al cual deberán incorporárseles las actuaciones descritas anteriormente, ordenándose además, la notificación del interesado; al folio 59, cursa notificación número 142-05, de fecha 15MAR2005, dirigida al recurrente por la que se le participa al actor acerca del procedimiento disciplinario incoado en su contra, así como las causas que originan el mismo, informándosele además que tiene acceso al expediente, y de todos su demás derechos al respecto, y que al quinto día hábil siguiente a la recepción de la notificación tendrá lugar la formulación de cargos, siendo recibida dicha notificación en fecha 16MAR2005; al folio 58, cursa oficio número 143-05, de fecha 15MAR2005, por el que se considera la suspensión de sus funciones por sesenta (60) días del querellante, y remite al Comandante General de la Policía del Estado Amazonas, la notificación en cuestión, constando asimismo en dicho instrumento que el mismo fue recibido por el querellante; al folio 60, cursa notificación número 158-05, de fecha 16MAR2005, por lo que se le indica al recurrente que debe rendir declaración en el procedimiento administrativo seguido en su contra; al folio 61, cursa acta de entrevista hecha al recurrente, en la que participa que no tuvo nada que ver con la fuga de JHONDER AQUINO, y que no tiene conocimiento de su traslado al banco de Venezuela; a los folios 63 y 64, cursa escrito por el que se formulan los cargos en contra del actor, indicándose en dicho escrito las circunstancias que se le imputan así como las pruebas de las que se desprenden los mismos; del folio 67 al 70, cursa escrito que suscribe el querellante, por el que expone los argumentos que considera pertinentes, en descargo de las imputaciones que le fueron formuladas al mismo, y en el que además pide se declare sin lugar al solicitud de destitución, constando al folio 66, constancia de recibo del escrito en cuestión; al folio 71, cursa auto por el que se apertura el lapso probatorio, desde el 04ABR2005 al 08ABR2005; constando al folio 72, escrito de promoción de pruebas del querellante, por el que además de darse por reproducido el mérito favorable de los autos, se promueve la testimonial de los ciudadanos R.J.R.D. e ISELIAN VIVAS de CASTRO, solicitudes estas que el órgano instructor administrativo, proveyó, conforme se evidencia de los folios que cursan del 73 al 75; al folio 76, cursa declaración rendida por la ciudadana ISELIAM J. VIVAS MANRIQUE, en la que manifestó que el día de los hechos llevó el desayuno y el almuerzo a su esposo, yéndose al retén con la madre y la tía del actor, a quien le llevó la comida y el cual luego de comer se recostó hasta la 01:45 de la tarde; al folio 78, cursa declaración rendida por el ciudadano R.J.R.D., en la que manifestó que se enteró ese mismo día, cuando los funcionarios lo fueron a buscar a su casa, y que hablando por teléfono con su hijo, éste le manifestó que le había pagado ciento veinte mil bolívares al Inspector Dopa y a Villasana para que lo sacaran, y lo hicieron en un carro color beige; por auto que cursa al folio 80, se da por concluido el período de evacuación de pruebas; del folio 85 al 93, cursa dictamen número 091-2005, suscrito por el abogado H.J.U.P., en su carácter de Adjunto a la Secretaria de Asesoría Jurídica de la entidad demandada, así como por el abogado O.L., en su carácter de Asesor Jurídico redactor, en el que luego de hecho un análisis de los argumentos y pruebas hechas durante el proceso, concluye en la procedencia de la destitución del querellante del cargo de Cabo Segundo adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Amazonas, en virtud de considerarse demostrada la conducta que subsumida en los supuestos del numeral 7° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se traduce en arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio; a los folios 97 y 98, cursa resolución número 200-05, suscrita por el ciudadano Gobernador del Estado Amazonas, Licenciado LIBORIO GUARULLA, así como por la ciudadana abogada AMILDA BARAZARTE, en su carácter de Secretaria de Recursos Humanos de la entidad demandada; al folio 94, cursa oficio número 277-05, suscrito por la Secretaria de Recursos Humanos de la Gobernación demandada, por el que se notifica al querellado acerca de la resolución por la cual se le destituye del cargo que ocupaba en la Comandancia General de Policía del Estado Amazonas, indicándosele además los recursos que puede ejercer, desprendiéndose de dicho instrumento que el accionante fue notificado en fecha 04MAY2005.

De todo lo anterior se desprende que tuvo el querellante oportunidad de ejercer su defensa durante el procedimiento disciplinario seguido en su contra, enterándose del contenido de las actas, y pudiendo recurrir oportunamente ante los tribunales, en contra de la resolución en cuestión.

Alega igualmente el recurrente, que no se tomaron en cuenta los alegatos fundamentales expuestos en el escrito de descargo, los cuales constituyen defensas que de haber sido apreciadas hubiesen podido determinar que no se encuentra incurso en causal de destitución alguna, agregando que no se aprecian las pruebas aportadas durante el proceso, pero se observa que en el dictamen que sirve de fundamento a la resolución de destitución impugnada, al referirse el mismo al escrito de descargo y de las pruebas, refiere que en dicho escrito el recurrente negó y contradijo los cargos formulados por ser contarios a derecho, y aplicarse de forma errónea, según alega, normas de interpretación de carácter constitucional, legal y penal, refiriendo al respecto el dictamen, que el actor solo se limitó a exponer que cumplió con la orden del día, llevando en la mañana el control interno del libro de novedades, para retirarse a almorzar luego y descansar en la habitación del Inspector C.C., cuya esposa luego declara en favor del querellante, por lo que considera el dictamen que existía una amistad manifiesta, siendo claro entonces que si hay un pronunciamiento respecto al descargo del querellante. Y así se declara.

Ha referido además el actor, que no se apreciaron las pruebas por el promovidas, pero ya observamos que el dictamen desecha el testimonio de ISELIAN VIVAS de CASTRO, por la amistad que considera dicho instrumento existe entre el querellante y la testigo, y en cuanto al testimonio de R.R.D., el mismo refiere al responsabilidad acerca de la responsabilidad del Inspector DOPA CASTELLANOS y Villasana, en la fuga de JHONDER AQUINO, y lo que se imputa al actor es la responsabilidad que tiene al no asentar en el libro de novedades la salida sin boletas del hoy fugado, según las instrucciones que al respecto diera el inspector DOPA, y al respecto afirmó el dictamen que “…el investigado incurre en arbitrariedad en el uso de la autoridad y causa un perjuicio a los subordinados o al servicio, en el momento en que actúa de manera arbitraria al dejar de asentar la novedad acaecida en horas de la mañana en el recinto policial de este estado que fue la salida del ciudadano JHONDER J.A., sin previa boleta de traslado..”, agregando mas adelante el dictamen, que “…El funcionario policial debe mantener una conducta intachable dentro del trabajo por ende dentro de la institución, con ello engrandece y fortalece su formación, recibe respeto y consideración por parte de su (sic) colegas y compañeros de trabajo, el funcionario policial dejar (sic) dejar de asentar alguna novedad y permitir la salida, que era conocida por él como lo era el traslado del procesado JHONDER AQUINO, sin la debida boleta, con ese acto subsume su conducta dentro de la mencionada causal de destitución…”.

Observamos entonces, que hay una circunstancia específica que se imputa al querellante y que se consideró demostrada durante el proceso administrativo que se siguió en su contra, y es la de que no asentó en las novedades a pesar de ser de su responsabilidad, la salida sin boleta de traslado del hoy fugado, y es que así lo reconoció en la audiencia definitiva, al dar respuesta a las preguntas que le fueron hechas manifestando que “…Cuando él regresa de San Enrique, yo tomé la novedad…omissis…Esa novedad consta en el folio 105 y no aparece en el expediente que instruye la administración…”.

Es de indicar que en el libelo de demanda, el actor manifestó que no asentó esta novedad que es la salida al Módulo Asistencial de San Enrique, por instrucciones del Cabo Primero J.Z., mientras que si asentó, según afirma la salida al Circuito Judicial, y ya vimos en el párrafo anterior, como dice el recurrente que si asentó la novedad de la salida de San Enrique, y que cursa al folio 105 que presuntamente no está en el expediente administrativo, pero cuando vemos el vuelto del folio 27 del expediente administrativo, observamos que si consta la existencia del referido folio 105, en el cual al inicio del mismo, se hace la referencia a la boleta de traslado emanada del tribunal de juicio que ordena el traslado de JHONDER AQUINO, pero no se refiere allí nada del traslado al módulo Asistencia de San Enrique, de donde queda demostrada la contradicción en que incurre el querellante, y queda demostrado que el asiento no se hizo, a pesar de constituir dicha salida, sin orden escrita, una irregularidad que debió asentar el querellante, lo cual no hizo siendo ello su obligación como funcionario policial encargado de asentar las novedades para el momento en que la salida sin boleta, ocurre, y si bien es cierto que puede ordenarse en caso de una emergencia médica por ejemplo, el traslado sin boleta de un recluso, emergencia que no está demostrada en autos, no es menos cierto que de tal circunstancia también debe asentarse la novedad correspondiente, lo cual no ocurrió en el presente caso, siendo dicha omisión responsabilidad del querellante, quien era el encargado como antes se asentó, de dejar constancia de las novedades correspondientes. Y así se declara.

En cuanto al argumento expuesto por el actor, en el sentido de que se formulan cargos por considerársele incurso en las causales 4°, 7° y 11° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y luego se le destituye por considerársele incurso en la causal prevista en el ordinal 7° del referido artículo 86, este tribunal no observa contradicción alguna, ya que es claro y así se desprende del dictamen emanado de la Consultoría Jurídica, que la causal en la que se consideró incurso al actor, es la antes indicada, la del ordinal 7° del citado artículo 86, y el hecho de que se haya tenido que defender el querellante de unos cargos de los que al final no se acogen todos, en nada menoscaba el ejercicio del derecho a la defensa y del debido proceso, ya que lo que se evidencia de tales circunstancias es que el actor tuvo la oportunidad de ejercer a plenitud su derecho a la defensa. Y así se declara.

En cuanto al argumento de que se incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de abuso o exceso de poder, por cuanto no se decidió conforme a las pruebas promovidas cuales son las testimoniales promovidas y la novedad asentada en los folios 104 y 105 del libro de novedades, este tribunal da por reproducidos los argumentos que antes se expusieron referidos a las citadas pruebas, y es que el dictamen en referencia si se pronunció en la forma antes indicada con respecto a las mismas, por lo que no es cierto entonces que se den los vicios denunciados. Y así se declara.

Visto entonces todos los argumentos anteriormente expuestos, de los que se desprende que no es cierto que se haya violentado el derecho a la defensa y el debido proceso al querellante, y visto además que no está demostrado en autos que existan vicios que conlleven a declarar la nulidad de la resolución demandada, siendo que por el contrario en el procedimiento administrativo seguido al actor, el mismo tuvo acceso al expediente, oportunidad para defenderse y de promover y evacuar las pruebas que consideró pertinentes, es por lo que considera procedente este Superior Tribunal Colegiado, declarar sin lugar la demanda interpuesta. Y así se declara.

CAPITULO IV

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE SUSTENTAN EL FALLO

Dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a un debido proceso tanto judicial como administrativo, así como a ser notificado de los cargos por los cuales se investiga; de igual forma establece el artículo 89 del Estatuto de la Función Pública la potestad para iniciar el Procedimiento Disciplinario a los funcionarios públicos; asimismo prevé el artículo 19 de la misma ley, los casos en que los actos de la administración pública serán absolutamente nulos.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Ser competente para conocer de la presente causa. SEGUNDO: Sin lugar el recurso incoado por el ciudadano K.B.E., anteriormente identificado, por el cual solicita la nulidad del acto administrativo de efectos particulares, tipo resolución número 200-05, de fecha 29ABR2005, suscrito por el Gobernador del Estado Amazonas, ciudadano Licenciado LIBORIO GUARULLA, de la que fuera notificado el querellante en fecha 04MAY2005, mediante oficio N° 277-05, de fecha 03ABR2005.

Publíquese y Regístrese. Cúmplase.

Devuélvase el expediente administrativo, previa su certificación en autos

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, a los Veintiún (21) días del mes de Marzo, del Año Dos Mil Seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

A.D.C. NATERA.

EL JUEZ PONENTE,

R.A.B..

EL JUEZ,

FELIX BASANTA HERRERA.

LA SECRETARIA,

L.J. BARRETO.

La suscrita secretaria de la Corte de Apelaciones, hace constar que siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m), y en la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la anterior decisión, y se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

L.J. BARRETO.

Exp. N° 000609.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, F.A.B.H., Magistrado de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría de ésta Corte de Apelaciones, decidió declarar SIN LUGAR el Recurso de Nulidad, interpuesto por el ciudadano K.J.B.E., contra el acto administrativo de efectos particulares, tipo resolución N° 200-05, de fecha 29ABR2005, mediante el cual se le destituye del cargo de Agente de Policía, que ocupaba en la Comandancia General de la Policía del Estado Amazonas.

No obstante, éste disidente, lamenta no compartir el criterio mayoritario, ya que, en el caso bajo estudio, a criterio de este disidente, el acto administrativo antes referido, es nulo de nulidad absoluta, en tanto y en cuanto viola el principio del juez natural y la garantía del debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 ejusdem.

Tal aseveración, en lo relativo a la violación de la garantía del juez natural y al debido proceso, está sustentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 144 del 24MAR2000, donde se asentó:

…el ser juzgado por el juez natural es una garantía judicial, y un elemento para que pueda existir el debido proceso, la abrogada Constitución de 1961 en su artículo 69, así como la vigente en su artículo 49, consagran el derecho de las personas naturales o jurídicas de ser juzgadas por dicho juez, quien además debe existir como órgano jurisdiccional con anterioridad a los hechos litigiosos sin que pueda crearse un órgano jurisdiccional para conocer únicamente dichos hechos después de ocurridos. El citado artículo 49 de la vigente Constitución es claro al respecto: En su numeral 4, reza:

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

…Omissis…

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto

.

La comentada garantía judicial, es reconocida como un derecho humano por el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto San J. deC.R. y por el artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esta garantía judicial es una de las claves de la convivencia social y por ello confluyen en ella la condición de derecho humano de jerarquía constitucional y de disposición de orden público, entendido el orden público como un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad. Dada su importancia, no es concebible que sobre ella existan pactos válidos de las partes, ni que los Tribunales al resolver conflictos atribuyan a jueces diversos al natural, el conocimiento de una causa. El convenio expreso o tácito de las partes en ese sentido, al igual que la decisión judicial que trastoque al juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden público…”

En el mismo orden de ideas, el principio jurídico del paralelismo de forma, es evidente que fue transgredido, dado que, “…quien ingresa, egresa…”, “…quien nombra, destituye…”, por lo que el acto recurrido fue proferido en primera instancia por el Gobernador del Estado Amazonas, obviando o pasando por alto la figura del Comandante General de la Policía del Estado Amazonas, máxima autoridad en materia de administración de personal, toda vez que, es quien ejerce cotidianamente las funciones de control y seguimiento del desempeño de los funcionarios, y como es lógico, es el único que podría determinar eventuales irregularidades de los funcionarios policiales en el ejercicio de sus funciones, tal como lo asentó la Corte Primera de lo contencioso Administrativo, en sentencia N° 315 de fecha 19MAR2001, con ponencia del Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, donde palabras más, palabras menos, en un caso semejante, sometido a su consideración, se estableció que es indudable que el Comandante General de la Policía del Estado Amazonas, es quien debe disponer del egreso de los funcionarios policiales de esa entidad, de conformidad con lo contemplado en la ordenanza de policía vigente; primero, por ejercer la administración general del personal policial (artículo 12 de la Ordenanza de Policía del Territorio Federal Amazonas); y segundo, por ejercer la inmediación necesaria e indispensable para un correcto manejo de la organización policial. Estableció además la referida sentencia, que con esto no se está suprimiendo de modo alguno las facultades del ciudadano gobernador como máximo jerarca de la policía del estado, al contrario, como bien ocurrió en el caso aludido, se dispone la posibilidad de intentar un recurso jerárquico ante el gobernador contra las actuaciones del comandante general de policía, preservando así la jerarquía administrativa; de igual manera, no se violenta de modo alguno el principio jurídico de paralelismo de formas con la posibilidad que las destituciones de los agentes policiales sean decididas por el comandante de la policía regional, ya que como bien quedó establecido ut supra, la propia Ordenanza de Policía del Territorio Federal Amazonas, actualmente, estado Amazonas, faculta al gobernador y al comandante de la policía para efectuar de manera conjunta los nombramientos de los oficiales y agentes policiales (artículo 15 ejusdem), lo que no puede interpretarse como una obligatoriedad de conformar la misma voluntad colegiada para efectuar el egreso de los funcionarios policiales, ya que el principio de paralelismo de forma sólo se aplica para cuando existe un silencio absoluto en la legislación sobre la autoridad competente para remover a un funcionario, y en el presente caso, la interpretación concordada y racional de la normativa, arroja como resultado la necesaria conclusión que es el comandante de la policía quien debe decidir el egreso de los agentes policiales de la entidad bajo su mando, para lograr una decisión más óptima y acorde con la realidad del caso concreto, que pase por la necesaria inmediación y conocimiento de la cotidianidad de la institución policial.

Las consideraciones anteriores arrojan las siguientes conclusiones:

1. El nombramiento de los funcionarios policiales del estado Amazonas, es efectuado por disposición del gobernador del estado, y por resolución de la Comandancia General de la Policía del Estado Amazonas.

2. La administración general del personal policial corresponde al Comandante General de Policía del Estado Amazonas.

3. La inmediación y control cotidiano del personal policial lo ejerce el Comandante de la Policía del Estado Amazonas, y la Plana Mayor de esa institución, por lo que son los únicos capacitados para instruir y decidir los procedimientos administrativos y disciplinarios, de manera más acorde con la realidad y la verdadera justicia necesaria para un mejor control disciplinario de la policial del estado Amazonas.

4. Para preservar la jerarquía del gobernador del estado Amazonas, dentro de la institución policial, esto es, su competencia como supervisor de la actividad del comandante de policía, la ordenanza de policía aplicable le otorga la facultad de decidir los recursos jerárquicos con ocasión a las decisiones del mencionado comandante.

5. El único requisito adicional que se impone para el egreso de los funcionarios policiales del estado Amazonas, es la aprobación previa del C.D. de la Comandancia General de la Policía del Estado Amazonas.

Dicho todo esto, quien suscribe debe manifestar que aún cuando es loable la existencia de un saneamiento periódico del personal adscrito a los cuerpos policiales del estado, ya que es en estos hombres y mujeres que descansa la seguridad y el orden público, por lo que su conducta como funcionarios y como ciudadanos debe servir de ejemplo a todos los habitantes de una ciudad, no es menos cierto que los procedimientos a seguir para tal saneamiento, se encuentran perfectamente establecidos en la Ley, los cuales no pueden ser subvertidos o relajados por funcionario alguno, toda vez que, valiéndose de ese saneamiento, no se puede incurrir en la violación tanto al debido proceso, como al derecho de ser juzgado por un juez natural, cuyo respeto es indispensable para la validez de los actos administrativos.

Por ello, a criterio de este disidente, lo procedente y ajustado a derecho es haber declarado CON LUGAR la presente acción recursiva, dado que, el referido acto administrativo dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Amazonas, en el que se destituye al recurrente, violenta el principio del juez natural y la garantía del debido proceso, ambos establecidos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, por tanto, es nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 ejusdem.

Queda así expuesto el criterio sostenido por este disidente.-

La Jueza Presidenta,

ANA NATERA VALERA

El Juez,

R.A.B.E.J. (Disidente),

FÉLIX BASANTA HERRERA

La Secretaria

L.J. BARRETO

Asunto N° 000609