Decisión nº WP01-R-2010-000451 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 3 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 03 de noviembre de 2010

200º y 151°

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a los imputados KELVIS A.S.S., titular de la Cédula de Identidad V-20.180.980, venezolano, natural de La Guaira, nacido en fecha 19-08-1989, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Nacary Suárez (v) y H.M. (v), residenciado en el barrio Aeropuerto, sector 2, vereda 3, casa N° 29, frente al Módulo Policial, Estado Vargas y C.F.B.D., titular de la Cédula de Identidad V-18.535.653, venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 28-09-1987, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Mototaxista, hijo de Grisiel Díaz (v) y J.B. (v), residenciado en el barrio Aeropuerto, sector 3, casa N° 15, vereda 4, Estado Vargas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública Penal de los referidos imputados, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de Octubre de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mencionados imputados, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

…Efectivamente ciudadanos Magistrados, a mis defendidos los detuvieron en fecha 01-10-2010, aproximadamente a las 3:10 horas de la noche, en el sector Barrio Aeropuerto, por funcionarios adscritos a la policía de Circulación del estado Vargas, siendo que, según los dichos de mis representados, éstos no fueron objeto de revisión corporal alguna, razón por la cual no se les pudo haber incautado objeto que pudiera relacionarlo con la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con el contenido del artículo 149 de la Ley Especial que rige la materia, máxime cuando alegaron en la audiencia para oír al imputado que habían otras personas presentes, siendo así, esta defensa solicitó ante la Fiscalía que lleva las investigaciones, se sirva tomar declaración a los ciudadanos JORFRANK J.B.D. y J.J.J.H., quienes aparentemente también resultaron aprehendidos el día 01-10-2010, por los mismos funcionarios policiales y pueden dar fe de lo ocurrido, asimismo, a las ciudadanas YRAIDA X.H.P., MIRIAM DEL VALLE ESCORCHE Y AGLES SEMADAR ECHENIQUE JARAMILLO, quienes aparentemente se encontraban presentes cuando llegaron los funcionarios policiales y son testigos de la aprehensión, es por eso que esta defensa considera que en el presente caso las circunstancias de modo, tiempo y lugar no encuadran dentro del tipo penal precalificado, ya que existen aún múltiples diligencias por practicar por parte del Director de las investigaciones, que ya fueron solicitadas, a fin de procurar exculpar a mis defendidos del delito que se les imputo…esta defensa considera pertinente invocar la normas (sic) contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración la forma arbitraria y abusiva en que los funcionarios actuaron…al no encontrarse satisfecha la exigencia prevista en el artículo 250, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva Privativa de Libertad en su contra, por lo que lo procedente y así lo solicito expresamente, es que se decrete la libertad sin restricciones...

El Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación, alegó:

…Analizado como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación a favor de sus defendidos, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos en el texto adjetivo penal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuadran ajustado a derecho…de manera trascendental para el caso que nos ocupa, que no hay ningún tipo de violación que transgreda en contenido (sic) del artículo de los artículos (sic) 2,3, 26 y 51 de nuestra carta magna, invocados por la recurrente, ya que de ninguna manera se coaccionó al testigo para que hiciera las afirmaciones que hace en el acta de entrevista…A pesar de que el recurrente no invoco ningún tipo de violaciones, esta representación fiscal quiere dejar constancia que en el presente procedimiento no existe violación de normas contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 13, 19, 22, 190, 191, 192, 193, 197 y 199), se aprecia que se cumplió a cabalidad el debido proceso, por cuanto a que el registro se realizó en presencia de un testigo hábil e imparcial y se colectó sustancia ilícita, practicándose la aprehensión del imputado en flagrancia, seguidamente fueron puestos a la orden de un Tribunal de control, donde se les dio el derecho de palabra, por lo que el juez apreció los elementos de convicción obtenidos lícitamente que fueron presentadas por esta Representación Fiscal, conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y la lógica…el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del (sic) imputados de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del delito atribuido…Por otra parte establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parágrafo primero, que se acredita el peligro de fuga en los casos en que la pena a imponer exceda de diez años en su límite máximo, siendo el caso que nos ocupa, ya que en la novísima Ley Orgánica de Drogas, establece el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuya pena a imponer sería de ocho a doce años de prisión…Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos…En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que se considera esta representación que sería impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la libertad sin restricciones…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos KELVIS A.S.S. y C.F.B.D., fue precalificado por el Juzgado A quo como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 05/05/2010. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

A los folios 10 y 11 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 01/10/2010, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…siendo aproximadamente las 03:10 horas de la tarde del día de hoy 01-10-2010, cuando nos encontrábamos en el sector de barrio Aeropuerto, Parroquia Urimare, Estado Vargas; realizando un dispositivo de verificación de ciudadanos, debido a que en el sector se han recibido denuncias del alto índice delictivo, procedimos a trasladamos (sic) hasta la vereda cuatro, sector La Placita de la misma parroquia, logrando visualizar a dos ciudadanos: el primero: de tez morena, contextura delgada, de baja estatura, quien vestía una franelilla de color blanca y un jeans de color azul, el segundo: de tez morena, contextura delgada, de estatura alta, vestido con una jeans (sic) de color azul y sin camisa, quienes al notar la presencia policial optaron por acelerar el paso hacia uno de las veredas (sic), por lo que procedimos con las precauciones del caso a darle la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales, lográndoles la retención preventiva, con la finalidad de verificarlos…solicitándole la exhibición de los objetos que pudiera mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestando los mismos no ocultar nada; en tal sentido les indique amparándonos (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que serían objeto de una inspección corporal, por lo que comisione al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 6-078 OJEDA DEIBYS, que les realizara la misma, quien procedió a efectuársela lográndole incautar al primero de los ya antes descritos en el bolsillo trasero izquierdo Un (01) envoltorio de gran tamaño elaborado en forma compacta, envuelto en material sintético de color negro y cinta adhesiva de color transparente, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta sustancia ilícita (Marihuana), y al segundo se le incautó entre sus partes íntimas una (01) bolsa elaborada en material sintético de color negro atado en su extremo con el mismo material, contentivo en su interior de treinta y tres (33) envoltorios de tamaño regular envueltos en papel metálico, contentivos cada uno en su interior de restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta sustancia ilícita de presunta (Marihuana) y la cantidad de ochenta bolívares fuerte (80), en billetes de papel moneda y aparente circulación legal…Siendo identificados estos ciudadanos retenidos preventivamente, según datos aportados por ellos mismos como: el primero: B.D.C.F., de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad V.- 18.535.653, y el segundo: SUAREZ SUAREZ K.A., de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad V.- 20.780.980, siendo testigo presencial de la revisión de los ciudadanos retenidos preventivamente el ciudadano: MAYORA J.B., de 30 años de edad…En vista de los hechos antes narrados, siendo aproximadamente las 03:50 horas de la tarde del día de hoy 01-10-10, procedí a practicarle la aprehensión y a leerles sus derechos constitucionales…Acto seguido, procedimos a trasladar todo el procedimiento hasta la Dirección de Investigaciones. Donde al llegar, se pesó la primera sustancia incautada de restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta (Marihuana), arrojando un peso bruto aproximado de ochenta y siete (87 grs.) gramos y la segunda sustancia incautada de restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta (Marihuana), arrojo un peso bruto aproximado de noventa y un (91) gramos, siendo la totalidad de la sustancia incautada a ambos ciudadanos, arrojando las dos sustancias un peso bruto aproximado de ciento setenta y ocho (178 Gramos)…

Al folio 12 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano MAYORA J.B., quien entre otras cosas expuso:

“…eso fue hoy a las 03:30 de la tarde me encontraba por el sector de barrio aeropuerto (sic), cuando iba a cobrarle una plata casa de un amigo, se me acercaron unos señores y se identificaron como policía y me dijeron que le sirviera de testigo para revisar a unos chamos y lo revisaron en mi presencia y vi que uno le sacaron de uno de los bolsillo (sic) del pantalón un paquete como cuadrado y uno de los policías lo abrió y me dijo que era una presunta droga llamada marihuana, después revisaron al otro chamo le sacaron de la parte delantera del pantalón una bolsa negra la abrieron y sacaron unos paqueticos de aluminios, abrieron uno y me dijeron que era una droga que se llama marihuana. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS A LA ENTREVISTADORA…TERCERA: Diga Usted, podría indicar las características y vestimenta de estos ciudadanos? CONTESTO: “uno con una franelilla blanca y pantalón blue jean que fue el que le sacaron el paquetito del pantalón y otro estaba sin camisa con un pantalón negro, le sacaron de un bolsillo una bolsa negra varios paquetito cuadrado de aluminio”. CUARTA: Diga Usted, observo el peso que arrojo la supuestamente la sustancia sicotrópica que tenía el ciudadano aprehendido? CONTESTO: “si, uno de los policías peso el paquetito y peso 178 gramos…”

Al folio 13 de la incidencia, cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautada, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Se trata de Un (01) envoltorio de gran tamaño elaborado en forma compacta, envuelto en material sintético de color negro y cinta adhesiva de color transparente, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta sustancia ilícita (Marihuana), y una (01) bolsa elaborada en material sintético de color negro atado en su extremo con el mismo material, contentivo en su interior de treinta y tres (33) envoltorios de tamaño regular envueltos en papel metálico, contentivos cada uno en su interior de restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta sustancia ilícita de presunta (Marihuana), se peso la primera sustancia incautada arrojando un peso bruto aproximado de ochenta y siete (87 grs) y la segunda sustancia incautada arrojo un peso bruto aproximado de noventa y un (91) gramos, siendo la totalidad de la sustancia incautada a ambos ciudadanos, arrojando las dos sustancias incautadas un peso bruto aproximado de ciento setenta y ocho (178 Gramos)…

Al folio 19 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:

…la cantidad de ochenta bolívares fuerte (80), en billetes de papel moneda y aparente circulación legal desglosados de la siguiente manera, cuatro billetes de veinte bolívares, seriales: A22499627, E24737883, E16371341, F12638181…

Al folio 20 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Un (01) envoltorio de gran tamaño elaborado en forma compacta, envuelto en material sintético de color negro y cinta adhesiva de color transparente, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta sustancia ilícita (Marihuana), y una (01) bolsa elaborada en material sintético de color negro atado en su extremo en su extremo con el mismo material, contentivo en su interior de treinta y tres (33) envoltorios de tamaño regular envueltos en papel metálico, contentivos cada uno en su interior de restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta sustancia ilícita de presunta (Marihuana)…

Posteriormente, en fecha 02/10/2010 los ciudadanos KELVIS A.S.S. y C.F.B.D., rinden declaración ante el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional al momento de efectuarse la audiencia para oír a los imputados, en la que entre otras cosas manifestaron:

“…Acto seguido el Tribunal le explicó al imputado KELVIS A.S.S., los hechos imputados por el Ministerio Público, quien manifestó en presencia de su Defensa haber comprendido el hecho que se le imputa, de seguidas se le concedió la palabra quien expuso: “Estaba sentado en una esquina y él en otra esquina, estábamos con unas muchachas de lo más tranquilos, llegaron los funcionarios y pidieron la cédula, me dijeron que nos iban a verificar y nos montaron en la unidad y nos llevaron para macuto (sic), es más a él lo encapucharon y de repente nos dijeron que teníamos una droga, pero nosotros no teníamos nada de eso. Nos dijeron que teníamos la marihuana. Es Todo”, Acto seguido el Tribunal le explicó al imputado C.F.B.D., los hechos imputados por el Ministerio Público, quien manifestó en presencia de su Defensa haber comprendido el hecho que se le imputa, de seguidas se le concedió la palabra quien expuso: “Venían unos funcionarios por una plaza cerca de mi casa, me pararon a mi, mis familias preguntan para donde nos iban a llevar, nos llevaron para verificarnos a cuatro (04) personas, pero sólo nos dejaron detenidos a KELVIS y a mi y nos trajeron para Macuto porque supuestamente teníamos una droga. Es Todo…”

Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a los elementos de convicción para estimar la participación de los imputados KELVIS A.S.S. y C.F.B.D., en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público y precalificado por el Juzgado A quo como OCULTAMIENTO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen suficientes elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal de los mencionados ciudadanos, ya que el único testigo presencial llegó al lugar luego de la aprehensión de los imputados, siendo en ese momento que se efectuó la revisión; pero el referido testigo, no observó el momento de la detención de los imputados.

En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano KELVIS A.S.S. y C.F.B.D. y, en su lugar se ORDENA la INMEDIATA LIBERTAD de los prenombrados ciudadanos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 02/10/2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos KELVIS A.S.S. y C.F.B.D. y, en su lugar se ORDENA la INMEDIATA LIBERTAD de los prenombrados ciudadanos, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Público a continuar la investigación.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítase anexa a oficio dirigido al Director de la Casa de Reeducación y Rehabilitación El Paraíso (La Planta). Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. ELFFY VINCENTI

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. ELFFY VINCENTI

Causa N° WP01-R-2010-000451