Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 10 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 10 de febrero de 2012

203º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-003693

ASUNTO : LP01-R-2009-000242

PONENTE: DR. A.T.G.

FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA

DEFENSA PRIVADA: ABGS. D.G., N.O. Y F.Z.

ENCAUSADO: L.J.D.D., R.M.G.R. Y A.M.G.R.

VICTIMA: KELVIS J.C.V.

DELITO: ESTAFA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, escuchadas como fueron las partes, en la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir la decisión, con ocasión al Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el ciudadano KELVIS J.C.V., en su carácter de Víctima, en contra la Sentencia publicada en fecha 20 de Noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró el Sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos: L.J.D.D., R.M.G.R. Y A.M.G.R..

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso, el Abogado KELVIS J.C.V., en su carácter de Víctima, contra la Sentencia publicada en fecha 20 de Noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró el Sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos: L.J.D.D., R.M.G.R. Y A.M.G.R., fundamentan en los siguientes hechos:

(…)en ejercicio de los derechos consagrados en el 120.8 y 433, 436 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 447.1 y 448 Código Orgánico Procesal Penal dentro del término previsto en este último articulo, con del debido respeto ocurro para interponer y recurrir mediante el presente recurso de apelación la decisión proferida en audiencia preliminar por el Tribunal Penal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en su parte positiva en fecha 02 de noviembre de 2009 y "motivada" por auto separado en fecha 20 de noviembre de 2009 y denunciar hechos y omisiones de otros actos y autos procesales del Asunto Principal: LP01-P-2009-003693 que afectaron mis derechos y situación jurídica procesal, el cual expongo y motivo en los siguientes términos:

Capitulo I

De los fundamentos de hecho y de derecho

PRIMERO: denuncio el error inexcusable de interpretación y de aplicación por parte del tribunal A quo de los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal penal y desacato e inobservancia a las consideraciones y jurisprudencia del m.T. de la Republica Bolivariana de Venezuela en su Sala Constitucional" y otras decisiones que con respecto a la interpretación de los artículos mencionados que han emanado de las C.d.A. y otros tribunales de Control del país quienes han sostenido reiterando la Sentencia N° 280 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), del 23 de febrero de dos mil siete (2007) con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO cuyo extracto cito:

"( ... ) En torno al asunto, apunta esta Sala, lo siguiente:

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

"Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida".

Conforme lo contenido en la norma transcrita, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:

a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.

b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria ¬pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.

En este caso, el ejercicio del derecho de acción de la víctima, a través de la acusación particular propia -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- y su admisión por el Juez de Control, con lo cual se le ha conferido la condición de parte formal, comporta para ésta" su participación en el proceso con todas sus cargas y derechos, salvaguardándole la ley dicha condición, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.

Por su parte, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

… Omissis ….

La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral.

acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular. ( ... ) (Subrayado mío)

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.

En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes -fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que -antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia

Por su parte la Corte de Apelaciones de de Punto Fijo, en sentencia del asunto IP01-R-2008-000006, de fecha 04 de Marzo de 2008, con ponencia de la Magistrada Glenda Oviedo, estableció el siguiente criterio:

( ... ) "Sin embargo, antes de entrar esta Alzada al análisis de la situación planteada, de la revisión exhaustiva de las actas procesales ha observado un vicio grave que afecta la garantía del debido proceso, cuya resolución debe materializarse inmediatamente antes de la resolución de la situación planteada y estriba en el hecho que el Juzgado segundo de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal vulneró el debido proceso cuando fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, sin notificar a las víctimas del derecho que tienen de adherirse a la acusación Fiscal o presentar una acusación particular propia dentro de los cinco días siguientes a la constancia en autos de su notificación, para que, vencido este lapso, con o sin hacer uso la víctima de tal facultad o derecho, procediera posteriormente a la fijación de la audiencia preliminar para poder así las partes cumplir con las cargas que les otorga el artículo 328 eiusdem y evitar así que amos lapso, el del artículo 327 y 328 cabalgaran paralelamente. Omissis

De esta doctrina de la Sala Constitucional se extrae que en los casos de presentación del acto conclusivo "acusación" por parte del Ministerio Público, tal como ocurrió en el presente caso, el Tribunal de Control debe proceder a notificar a la víctima de la oportunidad que tiene de presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación del Fiscal para que, posterior al vencimiento del plazo de cinco días hábiles contados desde tal notificación, fije la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, a fin de que las partes intervinientes cumplan, de así considerarlo, con las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso allí establecido, esto es, hasta cinco días antes del vencimiento de la del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Lo verificado en este asunto por esta Corte de Apelaciones, en cuanto a la vulneración de derechos y garantías constitucionales y legales a la víctima, comporta la nulidad absoluta del auto de fijación de la audiencia preliminar y todos los actos procesales que le sucedieron, por haberse cumplido en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidos en el artículo 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal y por la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente citada.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones juzga que lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta del auto de fijación de la audiencia preliminar y todos los actos procesales posteriores a dicho auto, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como única vía de restituir la situación jurídica infringida, reponiéndose la causa al estado de nueva fijación de la aludida audiencia con prescindencia de los vicios observados en la presente decisión. Así se decide ( ... ).

En tal sentido, ciudadano juez procedo a describir los hechos, autos y actos del tribunal A qua que hacen presumible la violación al debido proceso por parte de este, que han vulnerado mi derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva, Pero antes de determinar otros aspectos a denunciar, es de hacer notar, ciudadano juez de alzada, que no expresaré en algunos actos y autos doble numeración (errores materiales) lo que me impide determinar exactamente el numero correspondiente.

Sin embargo, en observancia a la jurisprudencia y criterios explanados con antelación, corre inserto al folio (180) del expediente signado con el alfanumérico LP01-P-2009-003693 el auto mediante al cual el juez a quo, da entrada a la acusación y realiza la convocatoria prevista en el 327 del COPP en los siguientes términos, cito un extracto: "( ... ) ACUERDA, fijar la AUDIENCIA PRELIMINAR, para el día 17/09/2009 a las 10:00 a.m.( ... )" asimismo, corre inserta en autos del asunto signado con el alfa numérico LP01-P-2009-003693 la boleta de citación N° LJ01 BOL2009021462 de fecha 20 de julio de 2009 y recibida por la victima en fecha 03 de agosto de 2009, en donde se me hace saber que el tribunal a quo, cito extracto del mismo: "( ... ) mediante auto dictado en esta misma fecha, acordó fijar AUDIENCIA PRELIMINAR, que ha de celebrase el día DIECISIETE DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE (17/09/2009).( ... )" (negrita mía) y de cuyos contenidos se puede extraer analógicamente lo siguientes hechos:

a) El Tribunal penal de control N° 02 de circuito judicial penal de Mérida contraviene, desconoce y sobrepasa erradamente los límites máximos de días previstos en el artículo 327 de la norma adjetiva penal, dado que desde el 20 de julio de 2009 fecha del precitado auto de convocatoria, hasta 17 de septiembre 2009 fecha en la cual se acuerda fijar el acto de audiencia preliminar existen más de 20 días, es decir, la fijó en un lapso de 44 días aproximadamente, omite fijar el plazo de entre diez y 20 días previsto en el 327 mencionado para que se celebrara la audiencia.

b) Por otra parte, De conformidad a la precitada jurisprudencia de la sala constitucional y el Criterio sostenido por una sala Homologa a su alzada, tal como podrá apreciar ciudadano Juez de apelación, el tribunal a quo, aparte de extralimitarse en el lapso máximo con que cuenta el juez de control previstos en el 327 para celebrarse la audiencia preliminar en el proceso penal, inobserva la jurisprudencia y doctrina y omite; tanto, en el entrada de la acusación y fijación de la audiencia preliminar, como en la propia boleta de notificación: advertirme del derecho que tengo como victima, de adherirme a la acusación Fiscal o de presentar una acusación particular propia dentro de los cinco días siguientes a la constancia en autos de de mi notificación, para que, vencido este lapso, con o sin hacer yo uso de tal facultad o derecho, procediera el juez a quo posteriormente a la fijación de la audiencia preliminar para poder yo así cumplir con las cargas que me otorga el artículo 328, causándome dicha omisión por parte del a quo, indefensión como victima y violación a mis derechos constitucionales y legales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

Con base a los hechos notorios judiciales emanadas de otras cortes de apelación, así como la jurisprudencia patria emanada de la Sala Constitucional del TSJ precitada, así como por las razones expuestas con antelación, es por lo que solicito, en este punto, a esta corte en alzada, la nulidad absoluta del "auto de entrada de la acusación y fijación de la audiencia preliminar" (filio 180) precitado y de todas las actuaciones procesales que le sucedieron correspondientes al presente asunto por haberme vulnerado derechos y garantías constitucionales y legales que tengo como víctima, en todo caso se siente un criterio en las c.d.a. de Mérida, sobre los hechos planteados en el presente recurso y en este punto en particular.

SEGUNDO: En cuanto a la audiencia preliminar y la decisión tanto en su parte de pronunciamiento como la motiva y su respectiva dispositiva procedo a denunciar los siguientes hechos violatorios a mis derechos procesales constitucionales y legales:

a) De la audiencia preliminar, la decisión en su parte de pronunciamiento y el acta que la contiene en parte que corre inserta a los folios 239 al 243 segunda pieza del expediente del asunto LP01-P-2009-003693, es el caso ciudadano juez que en ningún momento el juez a quo de conformidad a lo ordenado y contenido en el segundo aparte del articulo 329 sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, si bien es cierto se pude extraer del texto que riela al folio 241 lo siguiente "( ... ) el ciudadano juez procedió a imponer a los imputados del precepto constitucional establecido en el articulo 49 ordinal 5°, de las medidas alternativas de la prosecución del proceso y del procedimiento especial como la admisión de los hechos, quienes manifestaron declarar en esta audiencia (. .. )", (subrayado mío) no es menos cierto, que lo hizo para uno solo de los co-imputados como se puede inferir del texto subrayado y no informo a las partes tal y como lo prevé el precitado artículo 329, formalidad esta omitida por el juez de a quo que me causo indefensión en la audiencia preliminar como victima y parte del proceso.

b) Como puede apreciar ciudadano juez una de las partes admitió los hechos es decir la estafa, aunado a que cuando se les pregunta (riela al folio 242) al ciudadano L.D. plenamente identificado en autos en su carácter de coimputado por el delito de estafa: cito : "( ... ) sabe usted si el señor kelvin les entrego dinero a las ciudadanos (sic) R: Si se que hubo un contrato pero no fui testigo de ello, no entiendo porque me denuncian si ya el contrato estaba vencido, yo quede involucrado sin recibir nada( ... ), como podrá observar reconoció que si sabia que las coimputadas habían recibido un dinero por parte de la victima y que además estaba esperando recibir un dinero de tal negociación engañosa, sin embargo, además de no analizar el juez de a quo lo dicho por uno de los coimputados en contra de los otros no homologa según se desprende del pronunciamiento (al folio 243) proferido en audiencia preliminar, el acuerdo reparatorio y desconoce la confesión ficta que de allí se derivó y posterior reconocimiento de los hechos por parte del coimputado en la audiencia preliminar. Y para colmo de males el juez de control 02 en la parte motiva del fallo por auto separado (riela al folio 247) hace pronunciamiento de fondo sobre el acuerdo reparatorio (que riela al folio 194y 195) no limitándose sólo a no homologar el acuerdo reparatorio sino a pronunciarse sobre los efectos de fondo del documento cuando dice cito: "( ... ) de tal negociación surgieron una serie de diferencias entre ambos ciudadanos, las cuales a juicio de este tribunal, quedaron totalmente resueltas con acuerdo que ambos suscribieron en fecha 12 de agosto de 2009 ( ... ) ( ... ) En consecuencia, con ocasión al contrato celebrado entre estos dos ciudadanos surgieron diferencias, que no pueden catalogarse como una "estafa" sino como incumplimientos propios de negocios civiles o mercantiles ( ... )" es pues un exabrupto jurídico que un juez de Control Penal aprecie un medio probatorio traído a autos para demostrar la relación de la victima con uno de los coimputados y los hechos que configuraron la estafa, es decir, significaba dicho contrato de compraventa celebrado entre la victima y uno de los coimputados un medio probatorio, más no el hecho punible en si, escrito que inclusive no fue promovido como prueba por parte de la representación fiscal. Se pronuncia también el a qua sobre circunstancias de hecho y dichos de las partes, sin ningún tipo de prueba que lo respalde en esta fase del proceso y que tan solo un juez en juicio y con el debido contradictorio podría determinar como son las presuntas diferencias a las cuales el juez de control llego a la conclusión, incurriendo en extrapetita es tan contradictorio y vago el pronunciamiento motivo al respecto que me que me impide ejercer cualquier tipo de acción civil o mercantil por cuanto este juez errada mente entro a conocer del fondo del mismo inclusive tanto del contrato de compraventa como de la homologación. Hechos estos que configuran una flagrante violación a mis derechos procesales constitucionales y legales. Hechos que pos lo complicado del caso solo se pudieron haber resuelto en juicio sin embargo sobreseyó la causa y de allí la presente denuncia dado que puso fin al proceso.

Por otro lado, luego de concedérseme el derecho de palabra y narrar nuevamente los hechos denunciados en el encabezado del presente asunto (folios 1 al 59 y su extensión (folio 54 al 55) del mismo asunto LP01-P¬2009-003693 contenido en las actuaciones de la representación fiscal, es el caso ciudadano juez en virtud de existir otros delitos conexos al calificado en el escrito acusatorio y de haberlos expresado nuevamente en la narración de los hechos del acto de audiencia preliminar como fue el la interrupción ilegal del suministro el local comercial que para la fecha estaba en plena posesión y del cual tuve que emigrar forzosamente por tales hechos perfectamente punibles y consagrados en los artículos 343 cuarto aparte en concatenación con el artículo 353 ambos de Código penal venezolano, interrupción ilegal de luz por parte de las imputadas, que narre tanto en la denuncia presentada ante la fiscalía, la extensión como en la audiencia preliminar y de la que existía pruebas en los (folios 35, "39", 46 57, 58) en tal sentido le solicite en la audiencia preliminar hacer uso en pro del debido proceso y de que verificara la realidad de los hechos planteados tomando en cuenta los artículos numeral 330.2 , 343 del Código orgánico Procesal penal. Sin embargo nunca se pronunció sobre tal solicitud y los mas grave ni siquiera me recibió las pruebas y mucho menos analizó la legalidad y pertinencia de las pruebas referidas a este delito conexo, silenciando totalmente las pruebas de los hechos denunciados y narrados nuevamente en la audiencia preliminar tal y como se aprecia en la parte motiva del fallo en donde ni siquiera hace alusión al hecho.

Asimismo ciudadano juez no bastándole al a quo con los hechos anteriormente denunciados se pronuncia sobre el fondo de uno de los contratos de arrendamientos repito promovidos como prueba y no como el hecho punible en si mismo, porque al tratarse de una estafa continuada estos formaban parte del contradictorio y de la relación entre los imputados y la victima mas no el hecho denunciado como estafa que no era otro que el engaño de haberme hecho pagar un punto y los canones de arrendamiento dinero el cual no me fue devuelto, mediante la presunta celebración de un contrato de arrendamiento escrito que nunca se llevo a cabo y la posterior presentación del mismo contrato que se iba suscribir conmigo con el ciudadano que me había vendido las maquinas, porque tanto el que me vendió las maquinas como las arrendadoras se pusieron de acuerdo para engañarme pesando que estaba celebrando un negocio confiable pero estos hechos solo se pueden demostrar en un juicio donde se respete el contradictorio, hicieron que se configurara en una estafa continuada y otros delitos conexos que denuncie y que no fueron analizados el sistema de justicia en este caso ni la representación fiscal ni el tribuna a quo. Además de ello dice que no observa que las ciudadanas imputadas me hayan estafado, "( ... ) o que hayan recibido alguna cantidad dineraria de este ultimo ( ... )" inobservando la complejidad de la causa así como el pronunciamiento de las pruebas de testigos que rielan a los folios (48 y 46) sobre su pertinencia y otras facultades propias del juez de juicio. El juez de control silenció con respecto a la pertinencia coherencia y valides de las pruebas promovidas por la representación y de las que cursaban en autos del presente proceso.

Por otro lado pero no menos importante tal y como se aprecia del pronunciamiento QUINTO que riela al folio 243 el juez dice que la decisión se fundamentará por auto separado sin embargo, deja inmediatamente notificadas a las partes no obstante nuevamente fui notificado de la decisión por auto separado siendo contradictorio conocer la temporalidad del presente acto no obstante dado que no sabia si los lapsos corrían desde la fecha de celebración de la audiencia preliminar o desde la notificación de la decisión por auto separado. Por tales razones de no tomar en cuenta lo solicitado en el aparte denominado PRIMERO, solicito la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y de los sucesivos autos y actos por a haberme causado el a qua reiteradas violaciones procesales constitucionales y legales, violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y derecho a la defensa.

Capitulo II

De la promoción de :Pruebas

1.- Promuevo en copia fotostática simple de parte del expediente contenido en 105 folios útiles para demostrar los hechos denunciados en los apartes PRIMERO y SEGUNDO de presente escrito motivado

2.- promuevo copia fotostática simple expediente de indecu Mérida donde denuncie el corte ilegal de luz, para demostrar que todo lo aseverado por las imputadas en la audiencia era mentira y que si existió un delito conexo

3.- promuevo el valor probatorio de las sentencias citadas en el denominado aparte Primero, no consigno las mismas pero ruego al ciudadano juez de alzada sean consultadas en la pagina Web del TSJ CAUSA PENAL N° LPOI-P-2009-3693 RECURSO N° LPOI-R-2009-242 (…)

:

CONTESTACION DEL RECURSO

POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

En su oportunidad procesal, el Abogado F.Z. en su carácter de Defensor Privado de las encausadas R.M.G.R. y A.M.G.R., dio contestación dentro del lapso legal correspondiente, al recurso interpuesto, haciendo referencia:

… de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación al recurso de apelación de autos que interpusiere KEL VIS J.C.V. contra el auto del 20 de noviembre del 2009 que declaró el sobreseimiento de la causa a favor de mis defendidas

Refutación que se hace bajo la siguiente argumentación jurídica:

UNICO

Del confuso, enrevesado y caótico escrito de inconformidad incoado por el recurrente, se tiene que denuncia al punto denominado SEGUNDO del folio 4, que supuestamente el juez no impuso a los imputados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y que si lo hizo, lo efectúo solo en uno de ellos (extraño aunque no menciona a cual de ellos efectivamente lo hizo, y faltando la indicación de los que supuestamente no se les le refirió tal formalismo).

A tal efecto debe observar el Tribunal, que semejante denuncia no tiene lógica, tino, coherencia, ni guarda ninguna relación con lo ventilado en la audiencia que en su momento se llevó a efecto, por lo que dicha argumentación debe desecharse por no compadecerse con lo ventilado en la causa.

-Por otra parte y al literal (b) sostiene que: "una de las partes admitió los hechos, es decir la estafa y que una de las coimputadas había recibido dinero", argumentado mas adelante sin ilación alguna, que el Juez: "hace pronunciamiento de fondo sobre no homologar el acuerdo reparatorio sino a pronunciarse sobre los efectos de fondo!. del documento cuando dice cito (sic):de tal negociación surgieron una serie de diferencias entre ambos ciudadanos, las cuales a juicio de este tribunal quedaron totalmente resueltas con acuerdo que ambos suscribieron en fecha 12 de agosto de 2009. En consecuencia con ocasión al contrato celebrado entre estos dos ciudadanos surgieron diferencias, que no pueden catalogarse como una "estafa", sino como incumplimientos propios de negocios civiles o mercantiles"

Señores Jueces, lo anterior, es verdaderamente lastimoso, en el sentido de hacer resaltar el valioso tiempo que perderán ustedes desentrañando tan desopilante argumentación que de seguidas se trascribe nuevamente, pues según ella el Juez: ¡hace pronunciamiento de fondo sobre no homologar el acuerdo reparatorio sino a pronunciarse sobre los efectos de fondo, pues como bien lo enseña la lógica y la hermenéutica jurídica, semejante expresión quebranta el Principio de Identidad de las Cosas, según la cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, por cuanto y de ser así, la argumentación se destruiría al repelerse mutuamente. Lo cierto del caso es que el Juez de Control 2- como pocas veces se ve en el foro merideño- no permitió el pase a juicio de una cuestión de neto carácter contractual proveniente de una relación arrendaticia, sobre la cual la pretendida víctima recibió incluso la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES lBs. 5.000), para venir a "victimizarse", abusando del valioso tiempo de los operadores de justicia y haciendo notar indebidamente por demás, que sufre un ficticio "periuicio", que no es tal.

Por otra parte debe hacerse notar que el Juez en su labor decisora, apreció seranamente que la cuestión sometida a su criterio, escapaba de las previsiones de un hecho de carácter delictivo, pues correctamente notó que no estaban dad ninguno de los elementos constitutivos del delito de estafa que son:

El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.

Omisis ...

La. norma en estudio requiere para su quebrantamiento-o lo que es lo mismo- su configuración o surgimiento en derecho cuatro (4) elementos a saber: a) artificios o medios engañosos, b) sorpresa en la buena fe de un otro, e) inducción en error, d) procura de un provecho injusto con perjuicio ajeno.

Con relación al primero, debe decirse para que pueda hablarse de estafa, que la conducta del sujeto activo se haya encaminado al empleo de artificios o engaños capaces de engañar y :) sorprender. Por artificio debe entenderse toda aquella astuta simulación o disimulación apta para embaucar en forma tal que el engaño sea originado por la inmediata percepción de una falsa apariencia material de provecho para el sujeto pasivo.

En atención al segundo supuesto, esto es, la sorpresa en la buena fe de otro, debe decirse que tal circunstancia de asombro no surgió contemporáneamente con el uso de los medios o artificios capaces de engañar, pues la sorpresa o asombro debe ser inmediata, contemporánea o máxime inmediatamente posterior a su ocurrencia,

Respecto al tercer elemento constitutivo del delito de ESTAFA, vale decir, la inducción en error, es de destacar que el error consiste en la falsa noción sobre algo, la falsa representación de la realidad. Luego inducción en error equivale a influir de alguna manera en la falsa noción que una persona tiene sobre algo, y ello se logra, no solo haciendo surgir el error, sino también fortaleciéndolo o reforzándolo para el caso que hubiese existido.

En la ESTAFA como consecuencia de un engaño, una persona es inducida en error, lo cual determina una disposición patrimonial. Luego el error padecido por la víctima puede versar sobre la naturaleza, condiciones, causas o motivos de un determinado acto; sobre las condiciones o cualidades de una determinada persona; o sobre la naturaleza o atributo de una especifica cosa. Tal sería el ejemplo de un sujeto que padece el error relativo al acto que realiza, como creer que vende, cuando en realidad está haciendo una donación; o creer que entrega una cantidad de dinero a una persona, tratándose de un impostor, o creer que compra algo de mucho valor, cuando en realidad adquiere una fiuslería.

Por último y en referencia al cuarto elemento constitutivo del tipo penal en estudio, que es la procura de un provecho injusto con perjuicio ajeno, debe decirse que la víctima no ha sufrido merma en su patrimonio por la supuesta acción, pues en ningún momento "estimó" el supuesto daño que se le inflingió. De manera pues que al no hallarse presente ninguno de los elementos constitutivos del tipo penal, mal podría reputarse como cometida la acción típica y antijurídica, lo que hace procedente la declaratoria de no haber lugar a la apelación interpuesta por KEL VIS J.C.V. bajo su propio nombre y patrocinio.

PETITORIO

Por último y como petitorio, y por las razones de hecho y de derecho expuestas a lo largo de este humilde escrito, es por lo que se solicita a la Honorable Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial dicte los siguientes pronunciamientos:

1) Se declare con lugar en todas y cada una de sus partes el presente escrito de contestación a la apelación formulada por la pretendida víctima, con toda la fuerza que de él emane

2) Consecuencialmente se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por KEL VIS J.C.V. contra el auto del 20 de noviembre del 2009 que declaró el sobreseimiento de la causa a favor de mis defendidas, dictado por el Juez de Control 2 de este Circuito (…)

En su oportunidad procesal, el Abogado D.D.J.G.P., en su carácter de Defensor Privado del encausado: L.J.D.D., dio contestación dentro del lapso legal correspondiente, al recurso interpuesto, haciendo referencia:

(…) Luego de un exhaustivo análisis de lo alegado en el citado recurso de apelación de autos llama poderosa la atención lo infundado del hecho denunciado en el Capítulo I de tal recurso. Los artículos 327 y 328 del vigente C.O.P.P. prolijamente establecen el cómo ( a razón de tiempo y forma) tendrá la víctima de hecho punible alguno la posibilidad de adherirse a la acusación de la Vindicta Pública o en su defecto realizar acusación particular.

Resulta imposible comprender cómo el recurrente ya identificado alega que le han sido violado sus derechos a la defensa y al debido proceso muy a pesar de reconocer que efectivamente había sido formal y legalmente notificado para la celebración de la Audiencia Preliminar.

El recurrente en el presente caso tuvo en todo momento acceso a la causa, siendo decisión personalísima adherirse o no a la acusación fiscal, situación ésta que de manera rotunda le fue aclarada en plena celebración de la Audiencia Preliminar por el Honorable Juez de Control N° 02 de este Circuito Judicial cuando pretendió (en su carácter de presunta víctima) ampliar la gama de delitos que a su subjetivísimo parecer habían sido cometidos en su contra. Mal se hubiera podido llegado el momento narrado acordar ello con lugar.

Pesa de igual forma el hecho denunciado la particularidad que la presunta víctima es de profesión ABOGADO EN EJERCICIO, para lo cual con el mayor de los respetos sería ilógico alegar su propia torpeza o desconocimiento de la Ley.

Consideramos en nuestro carácter descrito que no hubo tal estado de indefensión denunciado, menos aún existió violación a los derechos y garantías constitucionales dado lo ya expuesto. Por tales razones dicho hecho denunciado y la solicitud de nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar deberá ser declarado sin lugar.

CAPITULO II

Crea inmejorable confusión lo denunciado en el punto denominado SEGUNDO al acotar que se le impuso el precepto constitucional más sin embargo no se impusieron las medidas alternativas a la prosecución del proceso a todos los imputados.

No logra entender ésta defensa el punto planteado, menos aun careciendo el recurso de un acto de individualización que pudiera declarar tan confusa situación. Lo narrado nos lleva a concluir que tal denuncia debe ser declarada sin lugar.

Yerra de igual manera ilógica el recurrente al considerar como una admisión de los hechos la manifestación de voluntad de mi representado( previa celebración de Acuerdo Reparatorio). Los hechos tantas veces narrados fueron parte de una negociación estrictamente mercantil, en la cual surgieron imprevistos y desavenencias propias de ésta lides, razón ésta por la cual mi representado y como gesto de buena fe pagó una cantidad dineraria a manera de resarcir patrimonialmente la no entrega de tres equipos de computación.

De manera prolija y según se evidencia de la fundamentación de la decisión el Honorable Juez de Control deja asentado que se estuvo frente a una negociación de estricto carácter Mercantil ( lo que le da a la supuesta víctima el derecho a acudir a dicha Instancia o incluso a la Civil en el momento en que la creyere ajustado a derecho), se estableció en la Audiencia Preliminar que como en todo negocio o transacción surgieron inconvenientes que debieran ventilarse por ante otro ente ya que la conducta desplegada por los imputados no encuadró en ningún tipo penal, menos aún logró determinarse que mi representado haya intentado sorprender en la buena fe del ciudadano KELVIS J.C.V. en su carácter descrito para obtener beneficio pecuniario alguno.

Se hizo incluso un minucioso análisis de los elementos que de manera concurrente deben darse para que se considere la comisión del delito de estafa, de ello doy por reproducido en éste escrito lo expuesto en Sala por el juzgador.

Consecuencia lógica del sobreseimiento de la causa es la libertad plena del universo de imputados, no debiendo considerarse lo que mal e infudadamente alega el recurrente respecto al estudio del fondo del tantas veces citado acuerdo reparatorio suscrito por mi defendido y en el cual la presunta víctima declaró no tener más nada que reclamar a mi representado por éste ni por ningún otro concepto ( véase instrumento de fecha 12 de Agosto de 2009 autenticado por ante la Notaría Pública de ejido Estado Mérida bajo el N° 63, Tomo 38).

Sabiamente decreta el Honorable Juez de Control el sobreseimiento de la causa y sus consecuencias jurídicas inmediatas, no existiendo violación alguna de los derechos del recurrente lo que llevará ineludiblemente a declarar sin lugar lo denunciado en el citado punto SEGUNDO.

PETITORIO

Por lo antes expuesto en nombre de mi representado, por las razones de hecho y de derecho esbozadas solicito formalmente a la Honorable Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal :

1.- Sea declarada con lugar la presente contestación formal al recurso de apelación interpuesta (….)

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 20 de Noviembre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

… Corresponde fundamentar la decisión dictada en fecha dos (02) de noviembre de 2009, con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en la presente causa, en la que se decidió decretar formalmente el sobreseimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el Tribunal observa que los imputados responden a la siguiente identificación:

1. L.J.D.D., ... Omisis…

2. R.M.G.R., ... Omisis…

3. A.M.G.R., …Omisis…

Conforme al escrito acusatorio presentado por la representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Mérida, los hechos objeto del proceso, son los siguientes (folios 175 al 178):

(…) El denunciante víctima en la presente causa señaló en su denuncia entre otras cosas: que en fecha 05 de junio de 2006 tuvo conocimiento a través del periódico Frontera de la venta de un cyber en los siguientes términos: "Se vende Cyber céntrico excelente punto, 22 computadoras, trayectoria 5 años , interesados llamar al 0414-0804996"; que ese mismo día se puso en comunicación a través del número telefónico del aviso con el ciudadano L.D., y conversaron acerca de los pormenores de la negociación, que luego se trasladó hasta el lugar donde funcionaba el cyber y fue atendido por la señora Soraida, y posteriormente se entrevistó personalmente con L.J.D.D.; comenzaron a definir el precio de la negociación y el denunciante interesado en la compra comenzó a gestionar los tramites (sic) para solicitar un crédito bancario, que en fecha 20/07/ 2006 le hizo entrega a L.D.d. la cantidad de veintitrés millones' de Bolívares (viejos) hoy veintitrés mil bolívares fuertes (23.000,00 Bs.F). en presencia de la novia de este Yexsy Paredes , de la abogada A.M. otros colegas; que en fecha 21/07/2006 en la oficina del denunciante suscribieron un documento de contrato de compra venta de mobiliario, equipo y demás obligaciones; que el 23/07/06 se traslado (sic) hasta el local para corroborar la entrega del material, no estando presente L.D., sino L.D.D. constataron el material y hacían faltan tres equipos, Kelvis Campos llamo (sic) por teléfono a L.D. y le reclamo (sic) porque no había venido a hacerle entrega del local y el mobiliario y que además faltaban tres equipos, este le respondió que tranquilo que el reparaba las que tuvieran dañadas y le reponía las que faltaban, que confiara en el; que en fecha 24/07/2006 comenzó a trabajar solo con las 18 computadoras que le había dejado, y que comenzó a sospechas que había sido victima (sic) de un engaño, que el día 25/7/2006 se apareció en el domicilio de la victima (sic) el ciudadano L.D. (sic) y no le llevo (sic) las maquinas (sic) faltantes indicándole que las ciudadanas arrendadoras le habían solicitado cinco millones de bolívares por el traspaso, en ese momento le dijo el comprador que entonces le devolviera el dinero y L.D. (sic) le dijo que ya lo había dispuesto y que no lo tenia (sic) completo, entonces Kelvis le dijo que hablara con las dueñas del local para que le cobrara menos . Que en la primera semana de agosto le dijo que las dueñas habían rebajado a tres millones, que luego en la segunda semana de agosto se reunieron las dueñas del local R.G. y M.G., posteriormente estas comenzaron a presionar a Kelvis Campos para que les pagara la suma de 3.328.000,00 Bolívares por que de lo contrario no le iban a notariar el contrato de alquiler del local. Que en fecha 23 de agosto 2006 la ciudadana R.M.G. se trasladó hasta el local comercial ubicado en el Centro Comercial boulevard local 6 y siendo las 4 y 30 de la tarde le hizo entrega de la suma de tres millones trescientos veintiocho mil bolívares (3.328.000,00), por lo del traspaso del local y el contrato de arrendamiento del mismo mas (sic) un millón setecientos cuarenta mil (Bs. 1.740.000,00 Bs., de deposito (sic) de garantía lo que suma en total (Bs. 5.068.000,00); que con fecha 17/8/2006 la ciudadana R.G. redacta y suscribe como abogado el contrato y lo consigna en la Notaría Tercera de Mérida para se otorgado en fecha 22/8/2006 fecha esta (sic) en que las arrendadoras no se hicieron presentes en la notaria (sic) , por lo que en fecha 30 de agosto 2006 se traslado (sic) la victima (sic) hasta las oficinas de las propietarias y les preguntó porque no habían ido a firmar y que estas le dijeron que L.D. les debía unas letras, que no le iban a devolver el dinero y que tenia (sic) que desocupar el Local en una semana, que en fecha 11 de septiembre 2006 se presento (sic) al local la ciudadana R.G. con dos empleados de Cadela y en forma agresiva le ordeno (sic) a estos que cortaran la luz, que la referida ciudadana le dijo al empleado del cyber que desocuparan el local porque no quería ver las maquinas (sic) al otro día y que si no ella iba a proceder a cambiar el candado y las cerraduras de la puerta principal asumiendo una conducta agresiva e intimidadora (sic) ya que con la cizalla en la mano se paseaba por el local gritándole al empleado que se tenia (sic) que salir de allí (…)

.

Analizados los elementos de prueba que existen en el expediente, este Juzgado observa que los hechos objeto del proceso no constituyen el delito de Estafa, previsto en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Kelvis J.C.V.. En efecto, tal ilícito penal se encuentra previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en los siguientes términos: “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años (…)”. Como puede apreciarse, el delito de Estafa requiere para su configuración, lo siguientes requisitos: a) Artificios o medios capaces de engañar, es decir, que el agente realice conductas engañosas para inducir en error a la víctima y lograr que ésta efectúe un acto de disposición patrimonial: b) Que exista un error de la víctima, es decir, que la víctima tenga una falsa percepción de la realidad, como consecuencia de los engaños o artificios del agente: c) Que la víctima realice actos de disposición patrimonial en su perjuicio y en beneficio del agente.

En este orden de ideas, no se evidencia que los imputados L.J.D.D., R.M.G.R. y A.M.G.R., hayan realizado artificios o medios capaces de engañar al ciudadano Kelvis J.C.V., y que éste haya sido inducido en error para realizar actos de disposición patrimonial en beneficio ajeno y detrimento propio. Se observa de las actuaciones que el ciudadano L.J.D.D. recibió del ciudadano Kelvis J.C.V., la cantidad de veintitrés millones de bolívares por la compra de un mobiliario y equipos de computación ubicados en la Av. 5, esquina calle 22, C.C. Boulevard Local 6, Mérida, Estado Mérida, lugar donde el primero era inquilino de las ciudadanas R.M.G.R. y A.M.G.R. (folios 22 y 23). De tal negociación surgieron una serie de diferencias entre ambos ciudadanos, las cuales a juicio de este Tribunal, quedaron totalmente resueltas con el acuerdo que ambos suscribieron en fecha doce (12) de agosto de 2009, como se evidencia del documento inserto al folio 194 y 195 de las actuaciones, debidamente autenticado ante la Notaría Pública de Ejido, Estado Mérida. En consecuencia, con ocasión al contrato celebrado entre estos dos ciudadanos, surgieron diferencias que no pueden catalogarse como una “estafa” sino como incumplimientos propios de negociaciones civiles o mercantiles.

Por otra parte, se observa que en la audiencia preliminar se debatieron una serie de aspectos relacionados con un presunto contrato de arrendamiento celebrado entre las ciudadanas R.M.G.R., A.M.G.R. y el ciudadano Kelvis J.C.V., el cual no se celebró pues no contó con la firma de ambas partes contratante, sino sólo con la firma del ciudadano Kelvis J.C.V., como se evidencia del mismo documento inserto a los folios 89 al 92. No se observa pues, que las ciudadanas R.M.G.R., A.M.G.R. hayan estafado al ciudadano Kelvis J.C.V., o que hayan recibido alguna cantidad dineraria de éste último producto de una relación fraudulenta.

Por estas consideraciones, el Tribunal no evidencia la perpetración de algún delito en el presente caso, de manera que lo más ajustado a Derecho es decretar el sobreseimiento de la presente causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Dispositiva: Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Estado Mérida, en funciones de Control N° 2, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara formalmente el sobreseimiento de la presente causa seguida en contra de los ciudadanos L.J.D.D., R.M.G.R. y A.M.G.R., ampliamente identificados, por no constituir delito alguno los hechos objeto del presente proceso, conforme lo dispuesto en el artículo 318, numeral 2°, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se decreta la libertad plena y sin restricciones de los precitados imputados. (…)”

MOTIVACIÒN DE ESTA SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA

Esta Corte de Apelaciones a.e.c.d. escrito recursivo de la Víctima, y de contestación por parte de la defensa, así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

El recurrente señala como primera denuncia, que la decisión recurrida incurrió en Violación de las normas concernientes a los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la boleta de notificación no se le señaló expresamente lo establecido en el artículo 328 ejusdem.

En razón a esta denuncia, de la revisión de la causa principal, se verifica que a la víctima se le notificó debidamente de la celebración de la Audiencia Preliminar, ahora bien, manifiesta el recurrente que el Juez A-quo, incurrió en violación de las normas concernientes a los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su criterio en la boleta de notificación se le debió indicar o advertir expresamente del derecho que tiene como victima de adherirse a la acusación fiscal o de presentar una acusación particular propia dentro de los cinco días siguientes a la constancia en autos de habérsele notificado, de manera de que pudiera cumplir con las cargas que le otorga el contenido del articulo 328 ejusdem.

Al respecto esta alzada estima conveniente traer a colación los artículos 328 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

ART. 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.

ART. 179. —Principio general. Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica.

Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente.

Como se puede observar, en la citación o notificación de las partes, la norma expresamente indica que en dicha notificación o citación se indicara el acto o decisión para cuyo efecto se notifica, pues a criterio de esta alzada, no es obligatoriedad del Juzgador señalar en la boleta tal aseveración como lo pretende el recurrente, pues en nuestro sistema procesal acusatorio están bien definido el rol que tienen el juez y rol que tienen las partes; observándose que la actuación del Juez de Control estuvo apegada a la legalidad y dentro del ámbito de sus competencias, toda vez que no existiendo norma procesal alguna que condicione tal facultad.

En consecuencia, esta Alzada observa del estudio de las actas cursantes a los autos no se desprende violación alguna, toda vez que la víctima, pudo ejercer en el proceso penal sus derechos y realizar sus actuaciones, ya que fue debidamente notificado en fecha 03/08/2009, para dicha Audiencia , tal como se observa al folio 184 del asunto principal, por tanto en el presente caso lo que hubo por parte del recurrente fue desconocimiento de la ley, no pudiéndose utilizar el mismo como una excusa para poder ejercer sus derechos; ya que, por su propio interés debió asesorarse o asistirse respecto a la legislación citada. Asimismo se observa al folio 190 escrito de fecha 07/08/2009, de la víctima ciudadano: KELVIS J.C.V., en la cual se adhiere en todas y cada una de sus partes a la acusación fiscal; de manera que el Tribunal A quo no vulneró el derecho a la defensa, el debido proceso, ni la tutela judicial efectiva, razón por la cual debe declararse sin lugar la presente denuncia.

A lo anteriormente expuesto es necesario traer a colación Sentencia N° 1794 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19/07/2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, que señala:

…la norma establece como carga procesal de las partes realizar el ofrecimiento de las pruebas en el lapso establecido, con indicación de su pertinencia o necesidad, no sólo a los fines que la otra parte pueda conocerlas, controlarlas, contradecirlas e impugnarlas, sino también para que la parte tenga certeza de cuales serán las pruebas que serán llevadas a juicio por su adversaria, todo con base a los derechos a la defensa e igualdad de las partes, que suponen reconocer a ambas las mismas cargas pero también los mismos derechos.

Al respecto, conviene destacar que el legislador instruyó normas objetivas de aplicación común a los destinatarios de las leyes, sin concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros, por ello, las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas en la realización del propósito constitucional de la igualdad real o en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva.

En efecto, en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas.…

. (Subrayado y Negrillas de esta Alzada).

Asimismo el recurrente señala que el Juez A quo fijó la Audiencia Preliminar en un lapso de 44 días aproximadamente, omitiendo fijar el lapso previsto en el 327 mencionado para que se celebrara la audiencia.

De la revisión del Asunto Principal LP01-P-2009-003693, se observa :

- Cursa al folio 179 autos de entrada de dicho asunto, de fecha 15/07/2009.

- Riela al folio 180 autos de fecha 20/07/2009, mediante el cual se fija Audiencia Preliminar para el 17/09/2009.

Ahora bien, en relación a lo señalado por el recurrente que transcurrieron 44 días aproximadamente para la fijación de la Audiencia Preliminar, observa esta Alzada que el juzgador tomó en cuenta el receso judicial dentro del lapso de tiempo comprendido entre el día 15 de Agosto y 15 de Septiembre del año 2009 y que en la etapa de intermedia se computa por días hábiles.

No obstante, debe señalarse que en el caso de haberse fijado con un día de retraso, que exceda al lapso establecido por la norma, puede ser por situación justificada, como lo es, el excesivo trabajo judicial en la agenda del Tribunal, En consecuencia, la presente denuncia debe ser declara sin lugar. Y ASI SE DECIDE.

En relación a la segunda denuncia, específicamente el literal a) referida a que en la Audiencia Preliminar referida a que el juez que en ningún momento, de conformidad a lo ordenado y contenido en el segundo aparte del articulo 329 impuso sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, a todos los co-imputados , formalidad esta omitida por el juez de a quo que le causó indefensión en la audiencia preliminar como victima y parte del proceso.

En relación a esta denuncia, es necesario revisar acta de Audiencia Preliminar que riela inserta a los folios 239 al 243 en la cual se observa lo siguiente: “ … El ciudadano Juez procedió a imponer a los imputados del precepto constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5°, de las Medidas Alternas a la procecusión (sic) del proceso y del procedimiento especial como es la Admisión de los Hechos …”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De lo anteriormente transcrito, se observa que la razón no le asiste al recurrente, dado a que el Juez A quo, si impuso a los imputados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y de la Admisión, por lo tanto, no se vulneraron derechos a ninguna de las partes.

En relación a lo señalado por el recurrente en la denuncia del literal b) en cuanto a que una de las partes admitió los hechos por estafa y que una de las coimputadas había recibido dinero, entre otras cosas.

Ante esta denuncia, este Tribunal Colegiado, pasa a realizar el siguiente pronunciamiento:

No puede señalar el Recurrente que una de las partes admitió los hechos objeto del proceso, solo al manifestar, que efectivamente había recibido el dinero, puesto que para que la admisión de los hechos se configure, el imputado que se acoge a esta formulas alternativas a la prosecución del proceso, debe manifestarlo a viva voz libre de cualquier medio coercitivo ante el Tribunal de Control, en consecuencia no se puede asumir que existió una admisión del hechos sin que la misma cumpliera los extremos legales del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, considera oportuno este Tribunal Colegiado señalar, que no se puede hablar de una confesión fáctica, cuando el mismo apelante señala en el escrito recursivo, que el ciudadano L.D., manifestó: que él no fue testigo de la negociación, desconociendo en consecuencia los términos de la misma.

Con relación a que el Juez de Primera Instancia decreta el sobreseimiento del asunto, ante esta denuncia, esta Corte de Apelaciones, pasa a realizar los siguientes pronunciamientos.

El sobreseimiento es una figura del derecho procesal penal, que se configura, cuando existen algún impedimento para continuar con el proceso penal a saber los siguientes: Prescripción de la Acción Penal, muerte del imputado, falta de indicios de prueba en contra presunto indiciado, atipicidad del hecho entre otros.

Ahora bien, en el caso bajo estudios, observamos que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de esta sede judicial, en fecha 20 de Noviembre de 2009, decretó el sobreseimiento de la causa, al considerar que los hechos objetos del proceso no se configuran en el delito por el cual el Ministerio Público presentó el escrito acusatorio el cual era el delito de estafa, ya que el para que este delito tuviera vida, se requería de la existencia de artificios o medios engañosos, lo cual en el caso de marras no ocurrió, puesto que la victima no fue sorprendida en su buena fe, tal y como lo indica el Juez de la recurrida al momento de dictar la decisión impugnada. Razón por la cual la presente denuncia debe de ser declarada SIN LUGAR Y ASI SE DECIDE.

Y finalmente en relación a lo señalado por el recurrente, en cuanto a que las partes quedaron debidamente notificadas de la decisión, según el numeral quinto del Acta de Audiencia Preliminar de fecha 02/11/2009, y que más sin embargo, nuevamente fue notificado de la decisión por auto separado, indicando que es contradictorio conocer la temporalidad de dicho acto, dado que no sabia si los lapsos corrían desde la fecha de celebración de la audiencia preliminar o desde la notificación de la decisión por auto separado. Asimismo señala que de no tomar en cuenta lo solicitado en el aparte denominado primero, solicita la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y de los sucesivos autos y actos por violaciones procesales constitucionales y legales, violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y derecho a la defensa.

En relación a este punto, esta Alzada observa de la revisión de las actuaciones que conforman el asunto principal lo siguiente:

Que ciertamente en fecha 02/11/2009 se celebró la Audiencia Preliminar en el cual en el numeral Quinto: “ La presente decisión se fundamentará por auto separado. Quedan las partes presente debidamente notificadas con la firma del acta…”.

Como puede observarse el Tribunal A quo al dictar la parte dispositiva de la decisión, en presencia de las partes, cumplió conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando a las partes que dicha decisión se fundamentaría por auto separado, decisión que fue debidamente fundamentada en fecha 20/11/2009, es decir que la misma fue publicada fuera del lapso, por lo tanto era de obligatorio cumplimiento el notificar a las partes de dicho auto; de todo esto se desprende que los lapsos comenzaban a correr a partir del día siguiente de haberse dado por notificado el recurrente de la decisión apelada, en tal sentido, esta Alzada evidencia que con dicha actuación se haya violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, motivo por el cual la presente denuncia debe declararse sin lugar y por ende la solicitud de nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar.

Por los razonamientos antes expuestos, esta Alzada, considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, en consecuencia se declara sin lugar el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el ciudadano KELVIS J.C.V., en su carácter de Víctima, en contra de la Sentencia publicada en fecha 20 de Noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara Sin lugar el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el ciudadano KELVIS J.C.V., en su carácter de Víctima, en contra la Sentencia publicada en fecha 20 de Noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró el Sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos: L.J.D.D., R.M.G.R. Y A.M.G.R..

Segundo

Se ratifica la Sentencia publicada en fecha 20 de Noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.C.S.

PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

DR. A.T.G.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de Notificación Nos ______________________________________________________________

La Secretaria