Decisión nº 11 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Noviembre de 2008

La decisión se refiere en los siguientes términos:

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÒN:

La vindicta Pública estableció como fundamento de su solicitud los siguientes elementos de convicción:

1. - Cursa al Folio 03 de la Causa (sic) Acta de Investigación Penal GN-081-08, en la cual se deja constancia de lo siguiente: EN ESTA MISMA FECHA, SIENDO LAS 19:00 HORAS DE LA NOCHE, COMPARECIÒ POR ANTE ESTE DESPACHO, EL FUNCIONARIO SM/1ERA (GNB) LAMEDA M.J.L., EFECTIVO ADSCRITO A LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 41 DEL COMANDO REGIONAL NRO. 4, DE LA GUARDIA NACIONAL DE VENEZUELA, QUIEN ESTANDO DEBIDAMENTE JURAMENTADO Y DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTICULO 110, 111, 112, 113 Y 169 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE Y EL ARTICULO 12 NUMERAL 1ERO DE LA LEY DE LOS ORGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, DEJA CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE DILIGENCIA POLICIAL “CUMPLIMIENTO INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO; CAPITAN. (GNB) R.J. MONTILLA VILORIA, COMANDANTE DE LA EXPRESADA UNIDAD OPERATIVA, EN LA FECHA DE HOY MARTES 07 DE OCTUBRE DEL PRESENTE AÑO EN CURSO LAS 14:00 HORAS DE LA TARDE, SALÌ EN COMISIÓN EN VEHICULO (PEP), NISSAN, PLACAS Nº A27AB7K, EN COMPAÑÍA DE LOS EFECTIVOS: SM/3ERA. P.C.N. Y EL S/2DO, LANZ CARRERA JAKSON, CON LA FINALIDAD DE REALIZAR PATRULLAJE DE SEGURIDAD CIUDADANA EN LA CIUDADES DE ACARIGUA Y ARAURE, SIENDO LAS 18:00 HORAS DE LA TARDE NOS ENCONTRAMOS POR LA CALLE PRINCIPAL DEL BARRIO DIVINO NIÑO, ESPECIFICAMENTE EN EL SECTOR DE LA INVASION, DONDE AVISTAMOS UN CIUDADANO PARADO EN UNA ESQUINA, QUIEN AL NOTAR LA PRESENCIA DE LA COMISIÓN MOSTRÓ ACTITUD NERVIOSA E INTENTO DARSE A LA FUGA INTRODUCIÉNDOSE EN UNA VIVIENDA DE BAHAREQUE, CON PUERTA DE MADERA, MOTIVO POR EL CUAL BASANDONOS EN EL ARTICULO 210 EN SU EXCEPCION DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE, PROCEDIMOS A INTRODUCIRNOS EN LA VIVIENDA, CAPTURANDO AL CIUDADANO EN EL INTERIOR DE UNA DE LA HABITACIONES, POSTERIORMENTE BASÁNDONOS EN EL ARTICULO 205 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SE PROCEDIÒ A LA REVISIÓN POR PARTE DEL S/2DO. LANZ CARRERA JACKSON. ENCONTRANDOLE OCULTO EN SUS PARTES INTIMAS DOS 82) (SIC) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL PLÁSTICO, UNO DE COLOR VERDE, Y OTRO DE COLOR VERDE Y NEGRO CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES, DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DIE GTAMOS (SIC), SEGUIDAMENTE FUE IDENTIFICADO EL CIUDADANO COMO KELVIS I.P.E., CIV.- 16.751.584, NACIDO EL 12/11/84, NATURAL DE ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, DE 24 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESION U OFICIO ALBAÑIL, RESIDENCIADO EN LA CALLE PRINCIPAL DE LA INVASION DEL BARRIO DIVINO NIÑO, CASA S/N, ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, CABE DESTACAR QUE NO EXISTEN CIUDADANOS TESTIGOD (SIC) FRL (SIC) PROCEDIMIENTO POR LAS CONDICIONES DEL SECTOR Y DEBIDO A QUE TODAS LAS VIVIENDAS UBICADAS EN DICHA INVASION SON FAMILIARES DEL CIUDADANO DETENIDO, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A LA DETENCION DEL CIUDADANO Y LA INCAUTACION DE LA PRESUNTA DROGA. ACTO SEGUIDO SE LE INFORMO EL MOTIVO DE SU DETENCION Y DE LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS ESTIPULADO EN EL ARTICULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE UNOS DE LOS DELITOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (OCULTAMIENTO Y TENENCIA ILICITA DE DROGAS). SIENDO TRASLADADO POR DICHA COMISIÓN HASTA EL COMANDO DE LA TERCERA COMPAÑÍA POSTERIOR MENTE (SIC) SE NOTIFICO DEL PROCEDIMIENTO A LA (SIC) CIUDADANO ABOGADO. RODOLFO SEEKAT ROJAS, FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÙBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGA QUIEN GIRO INSTRUCCIONES RESPECTIVAS CON RELACION A LA PRACTICA DE TODAS LAS DILIGENCIAS URGENTES Y NECESARIAS EN CUANTO AL CASO Y A SDU (SIC) VEZ QUE EL CIUDADANO FUERA RECLUIDOS (SIC) EN LA COMISARIA DE PAEZ A/O (SIC) DE ESA REPRESENTANCION FISCAL, CABE DESTACAR QUE EL CIUDADANO DETENIDO NO FUE OBJETO DE MALTRATOS FISICOS NO (SIC) VERBALES POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES.

Al folio 13 cursa inserta Informe Toxicológico Nº 9700-058, PO-159-08 de fecha 08-10-2008, presentado por la Funcionario Experto Profesionales 1 N.B.; a fin de dejar constancia de prueba de Orientación, solicitada mediante oficio Nº 2216 relacionada con las actas procesales Nº I-004.190, en tal efecto se procede a aplicar las técnicas y análisis respectivos; la evidencia se halla discriminada de la siguiente forma: 01. un (01) envoltorio elaborado en material sintético color verde y un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde con negro, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso bruto: nueve (09) gramos con ciento treinta (130) miligramos y un peso neto: Ocho (08) gramos con doscientos (280) miligramos, se tomaron cien (10) miligramos para sus respectivos análisis. La alícuota de la muestra signada Nº 01 por sus características organolépticas, se presume la presencia de MARIHUANA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, el restante de la muestra Nº 01 quedan depositadas en la Unidad de Resguardo y Custodia de evidencia de la Guardia Nacional.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Revisada como han sido las actas procesales se evidencia del Acta Policial, cursante en Folio 03 de la Causa, de fecha 10/10/08, suscrita por los funcionarios SM/1ERA (GNB) LAMEDA M.J.L., SM/3ERA. P.C.N. Y EL S/2DO, LANZ CARRERA JACKSON, Efectivos (sic) adscritos a la Tercera Compañía Del Destacamento Nro. 41 del Comando Regional Nro 4, De (sic) La (sic) Guarda (sic) Nacional DE (sic) Venezuela, donde dejan constancia del procedimiento policial practicado, evidenciándose que los funcionarios ingresaron a una vivienda tipo rancho de bahareque con puerta de madera, ubicada por la calle principal del barrio Divino Niño específicamente en el sector de la invasión, amparándose en el artículo 210 ordinal 02 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no requerían de la orden judicial para entrar al domicilio del imputado, no es menos cierto, que debían cumplir con la formalidad exigida en el mencionado artículo que prevé que el registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, lo cual hace que el allanamiento sea ilícito, sobre este aspecto la Sala de Casación Penal ha sostenido en Sentencia Nº 534 de fecha 11/08/05, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, ha sostenido lo siguiente:

…omissis…

De la norma contenida en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede interpretar que las formalidades que deben cumplirse para la practica de acto del Allanamiento, son esenciales, es decir, que no pueden omitirse ni alterarse bajo ningún pretexto, y solo existen excepciones de no solicitar la orden judicial para el registro de un domicilio, las cuales se encuentran expresamente previstos en la referida norma y en la Carta Magna, siendo taxativa la mencionada disposición legal en relación al número de (02) testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado u omitido bajo ningún pretexto, tratándose tal exigencia una formalidad esencial.

En este aspecto, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, según Sentencia Nº 561 de fecha 14/12/206, con competencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, lo siguiente:

…omissis…

Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “...El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”.

En este orden de ideas la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa en Decisión de fecha 27 de octubre de 2006, con ponencia de la Dra. M.L.R., de manera clara estableció:

…omissis…

Así mismo señala E.M.J. en su Tratado de la Prueba en Materia Penal al referirse a las formalidades del allanamiento (Pág. 90), lo siguiente:

…omissis…

En este sentido considera quien aquí decide que la irregularidad procedimental en la practica del allanamiento trae como consecuencia inevitable la nulidad del Allanamiento practicado en contravención a lo preceptuado taxativamente en el articulo 210 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, porque si bien los funcionarios practicaron el allanamiento sin orden judicial amparándose en la excepción referida al hecho de ir en persecución del imputado, debían estos cumplir necesariamente con la obligación de hacerlo en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía no siendo tal omisión susceptible de saneamiento, en consecuencia, se declara la Nulidad Absoluta del Acta Policial, cursante al Folio (sic) 03 de la causa, de fecha 07/10/08, suscrita por los funcionarios SM/1ERA (GNB) LAMEDA M.J.L., SM/3ERA. P.C.N. Y EL S/2DO, LANZ CARRERA JACKSON, Efectivos (sic) adscritos a la Tercera Compañía Del Destacamento Nro. 41 del Comando Regional Nro 4, de la Guarda (sic) Nacional de (sic) Venezuela, donde dejan constancia del procedimiento policial practicado en contravención al articulo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal; y como consecuencia de ello se declara la nulidad de los actos consecutivos que emanan de los mismos, entre ellos la Detención del ciudadano KELVIS I.P.E., todo de conformidad con lo establecido en los articulo 190, 191, 195 y 196, todos del Texto Penal Adjetivo.

El recurrente, Abogado R.A.S.R., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en materia de Drogas, al fundar el agravio que denuncia, expone:

Estando en la oportunidad procesal a que se contrae el contenido del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por medio del presente escrito esta Representación Fiscal interpone formal RECURSO DE APELACION contra la decisión dictada por el honorable Juez Cuarto (sic) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, de fecha 10 de octubre del presente año (10/10/2008), mediante la cual ANULA las actuaciones policiales y decretó la L.P. al ciudadano KELVIS I.P.E., de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue imputado por esta Representación Fiscal en la audiencia de presentación por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; recurso éste que se interpone invocando el articulo 447 numerales 1 y 7, en relación con el cuarto aparte del articulo 196, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se basa en los siguientes alegatos:

…omissis…

CAPITULO III

ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL

BASA SU APELACION

Considera este Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de la Extensión Territorial Acarigua, mediante la cual anula las actas policiales, hace imposible la continuación del proceso, ya que si bien es cierto de las actuaciones policiales se desprende que los funcionarios ingresaron a la vivienda en persecución del ciudadano KELVIS I.P.E., no es menos cierto que tal incursión se hizo en virtud de tratarse de un hecho flagrante, es decir, siendo la opinión de la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 11-08-08, con ponencia de la magistrado MIRIAN MORANDY MIJARES, Exp. 08-1400, en cuanto al delito flagrante la siguiente:

…hay que considerar que el delito flagrante se caracteriza por lo siguiente: a) la evidencia, como situación fáctica en la que sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la percepción del delito; y b) la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención.

(negrillas y subrayado del Ministerio Público).

En este orden de ideas considera quien aquí recurre, que la intromisión en el domicilio del ciudadano KELVIS I.P.E., no estaba dirigida al registro de domicilio, sino a la persecución del imputado, y una vez iniciada la misma, no puede detenerse, ya que por máximas de experiencias se deduce que si los funcionarios detienen la persecución para la búsqueda de dos testigos, el imputado puede fácilmente deshacerse de la sustancia, mas aun cuando se trata de una pequeña porción como la que fue incautada, considerando que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación, por cuanto esas actas anuladas no podrían servir como fundamento para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano KELVIS I.P.E. en los hechos investigados, por otra parte, el Juzgador señala que el procedimiento adolezca de nulidad absoluta, al violentarse el debido proceso por parte de los funcionarios policiales, sin analizar que nos encontramos ante una evidente situación de flagrancia que “exige de forma inexcusable una inmediata intervención”.

En este sentido es necesario citar un extracto de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAL RONDON HAAZ, de fecha 05-05-05, Exp. Nº 04-0074. Sent. 747.

…omissis…

De la síntesis jurisprudencial transcrita se evidencia una vez mas el correcto proceder de los funcionarios policiales, ya que se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente y la aprehensión se produjo bajo los supuestos del articulo 248 del Código Penal, no constituyendo la actuación de los funcionarios, según la jurisprudencia antes señalada una violación del debido proceso, menos aun cuando de su actuación se desprende la incautación de una cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y tácticamente ante la incautación de la sustancia ilícita se produjo como resultado que dicha intervención en el domicilio sin orden, la cual se realizo para impedir la perpetración de un delito, como lo es la posesión ilícita ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aunado a que tal acta policial se evidencia que el ingreso de los funcionarios a la vivienda se produjo solo para darle alcance al imputado quien se introdujo en el mismo en veloz carrera, quedando establecido en las actas que la sustancia se incauto directamente al imputado y no producto de ningún registro de morada.

De igual forma la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la premisa debe ser la búsqueda de la verdad y no la obstaculización del proceso, ya que al anular las actuaciones se impide al Ministerio Publico continuar la investigación y garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad en la lucha contra el flagelo de las drogas, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho deber ser ANULAR la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión territorial Acarigua, que decreto la nulidad de las actuaciones levantadas por los funcionarios de la Guardia Nacional en donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practico la aprehensión del ciudadano KELVIS I.P.E., y la incautación de la sustancia ilícita y ordenar la realización de una nueva audiencia de calificación de flagrancia para que ocurra la continuación de proceso penal.

CAPITULO IV

PETITORIO

En fuerza a todo lo antes mencionado, este Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Juez distinto al que dicto la decisión recurrida”.

Por su parte la Abogada L.T.T.M., en su condición de Defensora Pública del ciudadano Kelvis E.P.E., dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“La decisión del Tribunal Segundo de Control, es ajustada a derecho, por cuanto se observa que en el procedimiento, realizado por los funcionarios (GNB) por lo que cabe resumir el contenido del acta de investigación penal Nº GN081-08 certificada de manera en que dichos funcionarios procedieron a la detención de mi defendido, así mismo se evidencia como los funcionarios entraron prácticamente sin permiso a una residencia no autorizada por el orden judicial y sin cumplir con las excepciones establecidas en el articulo 210 de nuestra Ley Adjetivo. Por tal circunstancia el Tribunal como garante de los Derechos y Garantías Constitucionales, acuerda la L.P. del ciudadano KELVIS I.P.E., ya que en tal procedimiento policial no hubo testigos, el cual no da fe de la actuación de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional en un futuro Juicio Oral y Público, hace que el procedimiento adolezca de nulidad Absoluta.

En consecuencia, seria totalmente inoficioso ir a un debate oral y público con tan precarias pruebas, siendo que el testimonio de los funcionarios policiales aprehensores por si solos no son suficientes para determinar responsabilidad contra un procesado, si no es adminiculado con otro medio de prueba eficaz, como seria en el caso que nos ocupa por ejemplo: El acompañamiento de dicho procedimiento policial con los testimonios de terceras personas, es decir de testigos presenciales de la supuesta INCAUTACIÓN de dicha droga, que pueda avalar o acreditar como cierto dicho procedimiento. Tal como se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, cabe señalar:

Se atenta contra el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, cuando se condena a los encausados con basamento sólo en las experticias practicadas a la droga decomisada y en las declaraciones de los funcionarios policiales que practicaron su detención; únicas personas que acudieron al juicio oral y público, pues los testigos de la aprehensión y los expertos, cuyas declaraciones también habían sido ofrecidas como pruebas por el Ministerio Público, no acudieron al debate. (Sent. Nº 483 de fecha 24-10-2002-Sala de Casación Penal. Ponente Dr. A.A.F.. Sic.

El punto considerado como mas grave y lesivo son los derechos constitucionales relativos a la inviolabilidad del domicilio privado de mi defendido, que ocurrió por la actuación que desplegaron los funcionarios adscritos a la Guardia nacional, al ingresar abusivamente sin orden de allanamiento, violentando de esta forma lo establecido en el articulo 47 Constitucional y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, según lo expuesto en la sala de audiencias del Circuito Judicial Penal”.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, quien declaró la nulidad del acta policial Nº GN-081-08, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 41, Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional Bolivariana y en consecuencia decretó la L.P. al Ciudadano KELVIS I.P.E., considerando que la recurrida “viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Pena, por cuanto la premisa debe ser la búsqueda de la verdad no la obstaculización del proceso”; en el entendido de que al anular las actuaciones le impide al representante del Ministerio Público continuar la investigación y el cumplimiento del verdadero fin del proceso que no es otro que determinar la verdad de los hechos a través de una correcta aplicación de Justicia.

Así planteadas las cosas por el representante del Ministerio Público, los integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:

Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

Asimismo, regula esta materia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

(…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

(…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito;

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta

.

De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad, para lo cual el artículo antes mencionado, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de los funcionarios actuantes. Ahora bien, indica el artículo 210 in commento, que una de las excepciones es cuando se da uno de los supuestos de la flagrancia: cuando se persigue al imputado para su aprehensión.

Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)

Con referencia en lo anterior, esta Corte pasa a analizar el contenido del Acta de Investigación Penal Nº GN-081-08, de fecha 07 de octubre de 2008, en donde los funcionarios actuantes: SM/1° (GNB) LAMEDA M.J.L., SM/3° (GNB) P.C.N. Y EL S/2° (GNB) LANZ CARRERA JAKSON, dejan constancia que con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad ciudadana en la jurisdicción de la ciudad de Acarigua, al encontrarse específicamente en la calle principal del Barrio Divino Niño, sector la Invasión, en horas de la noche, avistaron a un ciudadano parado en una esquina que al notar la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa y basados en la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera inmediata se introdujo en el interior del inmueble, capturando al ciudadano en el interior de una de las habitaciones y actuando conforme en el artículo 205 ejusdem se procedió a la revisión encontrándole oculto en sus partes intimas dos (2) envoltorios confeccionados en papel plástico, uno de color verde, y otro de color verde y negro contentivos de restos vegetales, de la presunta droga denominada marihuana, con un peso bruto aproximado de diez gramos, siendo identificado el referido ciudadano como Kelvis I.P.E., titular de la cédula de identidad Nº 16.751.584, nacido el 12/11/84, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 24 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, residenciado en la calle principal de la invasion del barrio divino niño, casa s/n, Acarigua Estado Portuguesa. Dejando igualmente constancia que no existen testigos del procedimiento debido a que las viviendas ubicadas en dicha invasión mantienen vínculos familiares con el ciudadano aprehendido.

Al respecto, la parte recurrente indica en su escrito que la incursión en el domicilio del imputado se hizo en virtud de tratarse de un hecho flagrante, lo cual no puede detenerse por tratarse de una situación urgente que no puede esperar a la ubicación por parte de los funcionarios de dos testigos, y que éstos se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente y en consecuencia la aprehensión se produjo bajo los supuestos de la flagrancia, no constituyéndose dicha actuación como violatoria del debido proceso y a criterio de quien recurre, como fundamento suficiente como para anular las actuaciones realizadas por los efectivos de la Guardia Nacional.

En base a las argumentaciones esgrimidas por el representante del Ministerio Público en su escrito de apelación, es oportuno señalar las consideraciones hechas por el Tribunal A quo en su decisión, y los cuales sirvieron de motivación para proceder a la anulación del acta policial. Al respecto indica:

…la irregularidad procedimental en la práctica del allanamiento trae como consecuencia inevitable la nulidad del allanamiento practicado en contravención a lo preceptuado taxativamente en el artículo 210 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, porque si bien los funcionarios practicaron el allanamiento sin orden judicial amparándose en la excepción referida al hecho de ir en persecución del imputado, debían éstos cumplir necesariamente con la obligación de hacerlo en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, no siendo tal omisión susceptible de saneamiento, en consecuencia, se declara la Nulidad Absoluta del Acta Policial (…)

.

Se observa claramente del contenido de la decisión recurrida, que el juez de control afirma que si bien los funcionarios practicaron el allanamiento sin orden judicial amparándose en la excepción referida al hecho de ir en persecución del imputado, debían éstos cumplir necesariamente con la obligación de hacerlo en presencia de dos testigos hábiles. En relación con este argumento, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su contenido es claro al indicar que en lo atinente a la presencia de los dos testigos para practicar el registro, es exclusivamente cuando existe una orden judicial escrita de allanamiento emanada de un Tribunal de Control, pero en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la detención del imputado bajo los supuestos de excepción de la propia norma; es decir, para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, señalándose en el acta policial los motivos por los cuales se practicó el allanamiento sin orden judicial, indicando el testigo que presenció el procedimiento. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 eiusdem.

En este orden de ideas, se puede citar lo asentado por esta Corte de Apelaciones en fecha 17 de octubre de 2008, Expediente N° 3556-08, con ponencia del Magistrado Dr. J.A.R., consistente en:

… la Ley procesal ordena las condiciones y requisitos según los cuales se puede ordenar la entrada al hogar o domicilio de una persona, condiciones éstas que el texto procesal penal, establece en su artículo 210, y el cual consagra con carácter obligatorio una resolución fundada mediante la cual, el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio, lo que se conoce en el medio procesal como la “orden de allanamiento”, para la práctica de la misma se requiere la presencia (de manera concurrente) de dos testigos”.

Hechas estas consideraciones, es menester para esta Corte determinar si la actuación de los efectivos de la Guardia Nacional se ajusta a los supuestos establecidos en el artículo 210 de la norma adjetiva para calificar la flagrancia. Para ello es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.

De la revisión del acta policial y de la Prueba de Orientación, se evidencia que los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en el presente procedimiento, al momento de realizar un patrullaje, avistaron a un ciudadano quien mostró una actitud sospechosa al intentar darse a la fuga e introducirse en una vivienda ubicada en el Sector La Invasión, procediendo dichos efectivos a introducirse en el inmueble basándose en la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando el S/2° (GNB) Lanz Carrera Jakson, en sus partes íntimas dos (2) envoltorios confeccionados en papel plástico, uno de color verde, y otro de color verde y negro contentivos de restos vegetales, de la presunta droga denominada marihuana, con un peso bruto de nueve (9) gramos con ciento treinta (130) miligramos y un peso neto de ocho (8) gramos con doscientos ochenta (280) miligramos de Marihuana, según los resultados arrojados por la Prueba de Orientación practicada a las sustancias incautadas.

De la actitud asumida por el imputado, al mostrar nerviosismo y salir huyendo para introducirse en la vivienda, se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…

.

Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que el imputado aprehendido en el interior de la vivienda, se encontraba al momento de ser avistado por los efectivos actuantes en las afueras de la misma, y que luego de ser registrado le fue incautado escondido en sus partes íntimas la sustancia ilícita. Por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraba inicialmente el imputado y la droga incautada.

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia del imputado Kelvis I.P.E., por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así mismo, se observa que están dados los supuestos que establece el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva; así como las previsiones del artículo 251 eiusdem.

Ahora bien, en el marco de las consideraciones anteriores, esta Corte al discurrir que la aprehensión del imputado se realizó bajo lo supuestos de la flagrancia, y en consecuencia dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, puede inferir que no procede la nulidad absoluta del acta policial decretada por el juez A quo, quien en su decisión indicó que la omisión no era susceptible de saneamiento, conforme a lo establecidos en los artículos 190, 191, 195 y 196 eiusdem.

Al respecto es importante resaltar que se desprende de las actuaciones que el Juzgador de Primera Instancia no expone fundadamente en la decisión impugnada, como llega a la convicción de que existen defectos en el acta policial que vician sustancialmente la misma, al punto de que deba anularse ésta, ni las razones por las cuales llegó a esa conclusión, porque este razonamiento es una exigencia fundamental del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite declarar la nulidad mediante auto razonado cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, debiendo individualizar cada acto viciado determinando cuales actos anteriores y posteriores se afectan de nulidad y como se afectan los derechos y garantías del interesado, haciendo énfasis en la norma in comento, que no procederá tal declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma, siendo claro el legislador en que solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes el perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, es decir, cuando tales actuaciones atenten contra las posibilidades de actuación de cualesquiera de los intervinientes.

En este sentido sostiene el Prof. R.R., en su reciente obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles, pag. 264, lo siguiente:

Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su pràctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé –o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, comola secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes. Son, pues, fallas in procedendo o vicios de actividad en que incurre el juez o las partes, por acción u omisión, infrigiendo normas procesales, a las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas les indican lo que deben, pueden y no pueden realizar

.

Cabe resaltar que en Jurisprudencia extraída de nuestro máximo Tribunal, específicamente decisión Nº 2426, de fecha 11-01-2002, Sala de Casación Penal, cuyo extracto refiere:

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

.

En atención al examen de las actuaciones precedentes, converge concluye esta Corte que la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional al momento de la aprehensión del imputado dentro de la vivienda, fue ajustada a derecho; es decir, no existió inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la misma, tal como lo establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se acuerda restituir el Acta de Investigación Penal N° GN-081-08 de fecha 07 de octubre de 2008.

De los anteriores planteamientos este Tribunal de Alzada conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 173 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, anulándose la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en fecha 10 de octubre de 2008, tal como se dispondrá en la parte dispositiva de la presente providencia, y así se decide.

III

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, Abg. R.A.S.R.; SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en fecha 10 de octubre de 2008, mediante el cual decretó L.P., al ciudadano KELVIS I.P.E.; TERCERO: Se restituye en todo su contenido el Acta de Investigación Penal N° GN-081-08 de fecha 10 de octubre de 2008; CUARTO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el REENVÍO de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veinte (20) días del mes de noviembre de Dos Mil Ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. -

El Juez de Apelación Presidente

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Z.G. de U.A.. A.L.

PONENTE

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-3634-08

ZGU/Myc/jhon