Decisión nº 271-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 19 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 19 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-017208

ASUNTO : VP02-R-2012-000924

DECISIÓN: N° 271-12.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. E.E.O..

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 10 de Octubre de 2012, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación de autos que fueron interpuestos, el primero por la profesional del derecho AURISBEL LA RIVA, Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario (E), actuando en su carácter de defensora del imputado M.J.G.S. y el segundo interpuesto por el abogado A.S.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 155.090, actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado KENDRY J.P.R.; ambos en contra de la decisión Nº 8C-1379-12, de fecha 14 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRASNPORTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el último aparte del artículo 357 del Código Penal y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ciudadano P.C. y OTROS y el ESTADO VENEZOLANO.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza E.E.O. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 11 de Octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENDORA PUBLICA 19, ABOGADA AURISBEL LA RIVA.

La Defensa de actas, ejerció en fecha 20 de septiembre de 2012, recurso de apelación contra la decisión Nº 1379-2012, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 14 de septiembre de 2012, y lo realizó en base a los siguientes argumentos:

Alegó la apelante que de la decisión recurrida se desprende que la Instancia no emitió pronunciamiento sobre lo razonado por esa defensa en el acto de presentación de imputado, y que además no dejó establecido los motivos en los cuales se basó para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que fueron señalados unos elementos que no se corresponden con el procedimiento de aprehensión de su representado.

Insistió en referir que la A quo no emitió pronunciamiento con respecto a lo alegado por la defensa, razón por la cual considera que la Instancia no cumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando así el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso que ampara a su defendido.

Señaló que la Jueza de Instancia se limitó a fundamentar la legalidad de la aprehensión del hoy imputado M.J.G.S., decretándole Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin señalar que efectivamente se encontraban satisfechos los extremos de los artículos 250, 251 y 252, y por supuesto sin tomar en cuenta los alegatos de la defensa, en cuanto al Acta Policial contentiva del procedimiento que dio lugar a la detención del imputado y a la denuncia formulada por la presunta víctima de la cual se desprenden las presuntas características fisonómicas de los sujetos activo de delito las cuales no se corresponden con las características de su defendido, además que de la narración de los hechos no se evidencia que su defendido estuviera desplegando alguna acto que pudiera comprometer su responsabilidad penal en los hechos que denunció la víctima, es decir, a su entender no hubo por parte del Ministerio Público acto de individualización alguno que valide la detención de su representado, en virtud de que el mismo no participó en el presunto robo a unidad de transporte público, no fue identificado por la víctima y tampoco existen testigos que avalaran el dicho de los funcionarios actuantes.

Procede quien recurre a citar la jurisprudencia de fecha 12 de agosto de 2005, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia referida a la motivación de las decisiones judiciales, de allí que considere que la decisión dictada por el Tribunal de Instancia inobservó las normas tanto constitucionales como legales, pues el artículo 173 del texto adjetivo penal le ordena a los jueces la fundamentación y motivación de todas las decisiones so pena de nulidad de las mismas, citando la sentencia Nº 1516 de fecha 08 de agosto de 2006 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa también a la obligatoriedad de fundamentación de las decisiones por parte de los jueces.

De tal razonamiento que manifieste la recurrente que el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no puede ser producto de una decisión infundada, pues de la recurrida se desprende que la Instancia no esbozo en forma ni aun genérica los fundamentos para basar la imposición de tal medida, no aportó alguna especificación al respecto y no emitió pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa y menos señaló los motivos por los cuales no le asistió la razón a su representado.

Por ende, refiere la apelante que en ausencia de razonamiento por parte de la Jueza A quo, lo cual incumple con la norma constitucional y procesal, mal puede ser validada una decisión de tal naturaleza, que afecta el derecho a la libertad que ampara a su defendido.

Concluye su acción recursiva señalando que no comprende en qué momento quedó desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido, sobre todo en el presente caso que aun no se ha llegado a la imposición o el dictado de una sentencia definitivamente firme.

En la parte denominada “PETITORIO” la hoy impúgnate solicita se declare con lugar su recurso de apelación y en consecuencia se revoque la decisión N° 1379-2012 de fecha 14 de Septiembre de 2012 dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a fin de que proceda a otorgar la l.i. del imputado M.J.G.S..

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL ABOGADO A.S..

Manifestó el recurrente, que apela de la decisión Nº 8C-1379-2012, dictada en fecha 14 de Septiembre de 2012, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró la admisión del procedimiento de la flagrancia y a su vez se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo considerada improcedente la solicitud formulada por dicha defensa, quien consideró que no concurrían los tres requisitos de procedibilidad que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer tal medida de coerción personal.

Refiere que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir algún grado de participación o responsabilidad de su defendido KENDRY J.P.R., en los hechos objeto del presente proceso.

Por tal razón quien apela manifiesta estar en desacuerdo con la decisión impugnada, en razón de que la Jueza de Instancia no entró a conocer el contenido preciso de las actas policiales y las declaraciones de las supuestas víctimas, con lo que se vio limitado el ejercicio del derecho a la defensa, al debido proceso y el principio de presunción de inocencia, todo establecido en los artículos 49, 49.1 t 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Indicó que tal como lo prevé el artículo 357 del Código Penal, para poder determinar si su defendido tiene alguna vinculación o tiene comprometida su responsabilidad penal en los hechos que son objeto de investigación en el presente proceso, debió ser considerado que su defendido se encontrara en la unidad de transporte público, para estimar algún grado de autoría en el delito, señalando que en ninguna de las declaraciones su defendido fue señalado como autor o participe del hecho atribuido.

Consideró además, que se declaró improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que fue planteada en el acto de presentación de detenido, sin razonar que las declaraciones de los funcionarios actuantes y las denuncias de las supuestas víctimas refieren hechos distintos y distantes en cuanto a su comisión en el tiempo, siendo que de tales actuaciones no se deriva un solo señalamiento en contra del hoy imputado KENDRY J.P.R..

De igual manera aprecia el recurrente que del acta policial y de las declaraciones de las presuntas víctimas, no se observa que las características físicas de los autores del hecho se correspondan con las de su defendido.

Además indicó que la declaración del ciudadano P.C. supuesta víctima, tampoco señaló las características de los presuntos autores que se correspondan con su defendido, de allí que considere que con la decisión recurrida se ocasionó una flagrante violación de derechos fundamentales que se encuentran establecidos en la Carta Magna.

Como segunda denuncia formulada por el recurrente, se observa que la motivación de la recurrida versó sobre la declaratoria del procedimiento de aprehensión por flagrancia, sin cumplir con lo que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece que para determinar el delito en flagrancia se debe verificar que el mismo “se este cometiendo, o acabe de cometerse” , pues en ninguna de las actas se señala o se refiere a su defendido como autor o participe del delito que se evidencia del acta policial.

Consideró que la detención de su defendido no se justifica legalmente, mas aun cuando los funcionarios actuantes dejaron constancia en el Acta Policial de lo siguiente: “con relación a los otros ciudadanos, procedimos a restringirlos y a solicitarles que de manera voluntaria exhibieran sus pertenencías (sic) u objetos adheridos a su cuerpo según lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ningún objeto de interés criminalistico,…”. De lo cual a consideración de quien recurre, se deduce que a su defendido no le fue hallado algún arma o instrumento que hicieran presumir algún grado de autoría o participación en los hechos.

Indicó que además de la aprehensión en flagrancia, la Instancia decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su representado, por la presunta comisión del delito de ASALTO A UNIDAD DE TRASNPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal en su último aparte, considerando que se debe determinar la identificación y el grado de participación individual del sujeto que cometió el delito, de allí que insista quien recurre en que en el caso de marras no existe la suficiente evidencia de la cual se desprenda que su defendido se encontraba en la unidad de transporte publico para el momento de ocurrir el hecho.

Refiere el contenido del artículo 250 del texto adjetivo penal, del cual se desprende lo que hace procedente el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, mencionando la concurrencia de los tres requisitos que hacen viable tal dictado, pues en la presente no se cumple con lo establecido en el numeral 2° de la referida norma adjetiva, toda vez que no existen fundados ni suficientes elementos de convicción para estimar algún grado de participación de su defendido en los hechos objeto del presente proceso.

Concluye su acción recursiva señalando que la motivación que pretendió justificar el contenido de lo decidido fue desacertada, ya que solo se limitó a complacer el pedimento fiscal y a descartar los planteamientos formulados por la defensa.

En la parte denominada “PETITORIO” el impugnante solicitó que su recurso se declare con lugar, y que como consecuencia de tal declaratoria se ordene la libertad plena de su representado, en virtud de la falta de elementos de convicción, o en su defecto se otorgue la libertad de su defendido mediante el decreto de una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las contempladas en el artículo 256 del texto adjetivo penal.

DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS:

La Representación Fiscal consideró que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, en razón del ejercicio de la tutela judicial efectiva y en respeto al debido proceso, pues la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue decretada esta debidamente motivada, además de ello, todos los imputados fueron impuestos del precepto constitucional establecido en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fueron analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que fueron llevados al proceso por el Ministerio Público para fundar su solicitud de medida privativa; dichos elementos hacen presumir la existencia de elementos que puedan determinar la participación de los imputados en los delitos imputados. De allí que considere que la motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados fue ajustada a los elementos de convicción que se aportaron, así como también, se valoró la entidad del delito, la posible pena a imponer, por lo que a su entender no hubo violación a normas del debido proceso, ni del derecho a la defensa.

Con relación al alegato planteado por la recurrente Aurisbel la Riva referido a la omisión de pronunciamiento con respecto a la solicitud de l.i. y sin restricciones de su defendido M.J.G.S. en virtud de que todo el procedimiento de aprehensión se realizó sin la presencia de testigos, no entiende el Ministerio Público como la defensa alega la inexistencia de testigos, cuando de la decisión recurrida se observa el señalamiento por parte de la Jueza de las diferentes víctimas y testigos, transcribiendo parte de la decisión recurrida a fin de dejar constancia de lo alegado. Señalando que de las denuncias y entrevistas objeto de análisis, quedó evidenciado que el hecho ocurrió en el Barrio Los Estanques, Sector El Pajal, frente a la carnicería Roblecito, el día 13/09/2012 a las 09:00 am, momento en el cual se procedió a una persecución que se extendió por un enfrentamiento entre los funcionarios actuantes y los presuntos autores del hecho punible.

Con relación a la solicitud de ambos recurrentes, relativas a la L.I. y sin restricciones de sus representados, procede la Vindicta Pública a transcribir parte de la recurrida y señaló que con relación a lo esgrimido por la defensa del imputado KENDRY J.P.R., señaló que el ciudadano J.R. expuso en fecha 13 de agosto de 2012 en la entrevista tomada por funcionarios adscritos por el Instituto Autónomo Policía de Maracaibo, lo siguiente: “efectivamente era el mismo autobús y los mismos sujetos que habían robado, le dije a un funcionario que yo era victima del robo en el bus y me dijo que debía dar mi declaración sobre el hecho, es todo…”; lo cual al ser concatenado con otras entrevistas constituyen elemento de convicción para imputar al antes referido procesado el delito que le fue atribuido.

Manifestó la Representación Fiscal que dentro de las funciones que ejerce como titular de la acción penal, destaca la pre-calificación que se da a los delitos, razón por la cual en el presente caso fue procedente la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad del aprehendido, atendiendo a los hechos que fueron expuestos, en cuanto a la forma en como sucedieron los hechos, encontrándose la investigación fiscal en sus inicios.

Concluye su escrito de contestación explanando los fundamentos procesales en los cuales se basó para solicitar en el presente caso el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los hoy imputados, y refiere que el Ministerio Público en el cumplimiento de sus deberes debe satisfacer todas las exigencias del proceso penal con respecto a los derechos y garantías que asisten a todos los procesados.

En la parte denominada “PETITORIO” el Ministerio Público solicitó se declaren Inadmisibles los recursos de apelación de autos que fueron interpuestos por la Defensora Pública Décimo Novena AURIBELL LA RIVA, actuando en su carácter de defensora del imputado M.J.G.S. y por el Abogado A.S.R., actuando en su condición de defensor privado del imputado KENDRY J.P.R., y que se ratifique la decisión recurrida, mediante la cual se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados antes mencionados.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva a las actas que conforman los recursos que fueron interpuestos, observan las integrantes de este Tribunal Colegiado que los mismos fueron ejercidos en contra de la decisión Nº 8C-1379-2012, dictada en fecha 14 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en el caso del primer recurso interpuesto por la abogada AURISBEL LA RIVA, Defensora Pública Décimo Novena Penal Ordinario (E), actuando en su carácter de defensora del imputado M.J.G.S., dicha recurrente denuncia falta de motivación en la recurrida, toda vez que considera que la decisión impugnada se encuentra infundada, ya que la Jueza A quo solo se limitó a decretar medida privativa de libertad a su defendido, sin señalar los fundamentos sobre tal dictamen, además de no haber emitido pronunciamiento sobre lo peticionado por la recurrente en la audiencia de presentación de imputados, ni explicar en modo alguno el por qué no le asistió la razón a la misma, incumpliendo la Instancia con lo establecido en el artículo 173 del texto adjetivo penal, al no motivar su decisión; por otra parte alegó que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado a su defendido la medida de coerción personal relativa a la privación judicial preventiva de libertad y por último denunció que no ha sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido.

Con relación al segundo recurso de apelación de autos ejercicio en el presente asunto, el cual fue interpuesto por el profesional del derecho A.S.R., actuando en su condición de defensor del imputado KENDRY J.P.R., se observa que dicho recurrente formula varias denuncias, las cuales se señalan a continuación: en primer lugar el recurrente alegó como también fue propuesto en el primer recurso de apelación ejercido en la causa, que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para fundar el decreto de la medida de privación judicial privativa de libertad en contra de su representado; toda vez que no se desprende de las actas que efectivamente se encuentre satisfecho el numeral 2° de la citada norma, pues a su criterio la ausencia de los mismos hace que la responsabilidad de su defendido no se vea comprometida de manera alguna; denunció también que la Jueza A quo no tomó en consideración el contenido de las actas policiales, ni las declaraciones rendidas por las supuestas victimas, ya que de dichas actas se desprende que las características fisonómicas aportadas en tales diligencias investigativas, no se corresponden con la de su defendido; por otro lado, señaló que la presunta conducta del hoy imputado KENDRY J.P.R. no se puede subsumir en el tipo penal previsto en el artículo 357 del Código Penal, toda vez que su defendido no fue localizado dentro de la unidad de transporte público, para ser considerado autor o participe del hecho objeto del presente proceso.

Del mismo modo denunció que la detención de su representado no se produjo en flagrancia, por cuanto no se cumplió con lo establecido por el artículo 248 del texto adjetivo penal, en razón de que para que la detención se materialice en los términos que establece dicha norma, el delito se debe estar cometiendo o a poco de haberse cometido, considerando que si bien el hecho acababa de cometerse, no existe en las actas un señalamiento preciso que vincule a su representado con el hecho, pues de las declaraciones que constan en actas no se encuentra establecido que el hoy imputado sea autor o participe en el delito imputado.

Ahora bien, una vez determinado por esta Alzada los distintos motivos de denuncia de cada uno de los recurrentes, se observa que uno coincide en su totalidad, motivo por el que dicha denuncia será contestada en un sólo punto, y los demás serán respondidos uno a uno en el orden en que fueron planteados.

Al respecto la Sala para resolver observa:

Con relación a la denuncia de falta de motivación por parte de la Jueza de Instancia para dictar la decisión que hoy se encuentra impugnada, observa esta Alzada que una vez revisada la recurrida se desprende que al culminar las intervenciones de las partes, la Jueza de Instancia elaboró un capitulo de la decisión el cual denominó “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL”, donde se evidencia que la A quo procedió a analizar las actas llevadas al proceso por parte del Ministerio Público para considerar la procedencia de la Medida Privativa de Libertad que fue requerida por el titular de la acción penal; observándose que una vez verificados los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a señalar que en el caso de marras se encontraban satisfechos tales supuestos, señalando los distintos elementos que la llevaron a tal dictamen e indicando que no resultaba procedente la imposición de alguna de las medidas cautelares de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, dando con ello contestación a las solicitudes de los hoy recurrentes en sus intervenciones durante el acto de presentación de imputado.

De allí que no le asista la razón a la recurrente AURISBEL LA RIVA cuando denuncia que la decisión mediante la cual se le impuso a su defendido M.J.G.S. la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad carece de motivación toda vez que la misma no dejó establecido los fundamentos en los cuales se basó para llegar a tal decisión, observando este Órgano Colegiado que la Jueza de Instancia en el ejercicio de su función dio cumplimiento a la garantía de Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 de la Carta Magna, además de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa que asiste al imputado antes mencionado, y que se alegan como violados por la impugnante.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 933, dictada en fecha 10-06-11, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido que:

"... En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).

Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determina la interpretación para que la decisión sea razonable.

En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo…”. Resaltado de esta Alzada.

Por su parte, la doctrina refiere que:

…la motivación de la sentencia constituye el momento de mayor compromiso del magisterio penal; ya que ella está destinada, no sólo a manifestar el procedimiento lógico seguido por el juez al adoptar una decisión, sino también a demostrar a la sociedad el fundamento de la decisión…

(Autor citado. Ciencias Penales. Temas Actuales. Homenaje al R.P. F.P.L.. “Tópicos Sobre Motivación de Sentencia Penal”. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2003. p: 541. S.B., citando a G.L.).

Por tal razón consideran quienes aquí deciden, y en total armonía con la Jurisprudencia Patria de carácter vinculante en Sentencia N° 1516 del 08-08-2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión la Jueza A quo, toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la Instancia a resolver no sólo sobre la medida requerida por el Ministerio Público, sino sobre las solicitudes de la defensa, así como el trámite por el cual se ventilaría el presente asunto; por lo que la denuncia de inmotivación de la recurrida que alega la impugnante no se materializa en el caso de marras, de allí que la misma sea DESESTIMADA. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la denuncia formulada por ambos recurrentes, relativa al hecho de que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial de fecha 04 de Septiembre de 2009 para haber decretado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados M.J.G.S. y KENDRY J.P., específicamente el requisito establecido en el numeral 2° de dicha norma, referido a la existencia de elementos de convicción que hagan presumir el grado de participación o autoría de sus defendidos en el hecho objeto del presente proceso; observa esta Sala en primer lugar que de las actas llevadas al proceso por el Ministerio Público y en las cuales éste basó su solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se desprende la presunta comisión de un hecho punible precalificado como ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio de P.C. y otros ciudadanos, que no se encuentra evidentemente prescrito para su persecución, lo cual representa el contenido del numeral 1° del referido artículo 250 del texto adjetivo penal.

Con relación al numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la Jueza A quo al momento de emitir pronunciamiento sobre las distintas solicitudes que fueron formuladas por las partes en la audiencia de presentación de detenidos, señaló que como elementos de convicción se encontraban los siguientes:

ACTA POLICIAL DE FECHA 13/09/2012, suscrita por funcionarios adscritos al el (sic) Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo…, ACTA DE TRASLADO, de fecha 31-08-12, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo… (Omisis…) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS correspondiente al ciudadano G.S.M.J., de fecha 13-09-12… ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS correspondiente al ciudadano PIÑA R.K.J., de fecha 13-09-12…, ACTA DE DENUNCIA VERBAL realizada por el ciudadano P.C. de fecha 13-09-12, ACTA DE DENUNCIA VERBAL, formulada por el ciudadano J.F., de fecha 13-09-12… ACTA DE ENTREVISTA rendida por J.R., de fecha 13-09-12… ACTA DE ENTREVISTA , rendida por la ciudadana M.R., de fecha 13-09-12…, ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana M.P., de fecha 13-09-12…, ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano J.R., de fecha 13-09-12…, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 13-09-12, suscrita por funcionarios adscritos a el (sic) Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo…

.

De tales elementos de convicción enunciados por la Jueza A quo, se estima que los imputados M.J.G.S. y KENDRY J.P.R. puedan ser autores o participe en el delito atribuido por el Ministerio Público, toda vez que del acta policial que contiene el procedimiento que dio lugar a la detención de dichos ciudadanos se evidencia que los mismos fueron presuntamente observados por los funcionarios actuantes en compañía de otros sujetos, a pocos metros del lugar donde ocurrió el hecho, dejando constancia los funcionarios en el acta policial que dos de los varios sujetos que se encontraban reunidos presentaban las mismas características de los sujetos que describió el chofer de la unidad de transporte público que fue asaltada, como los sujetos que presuntamente perpetraron tal delito, de allí que considera esta Alzada que efectivamente se desprende un vinculo entre los hoy imputados con el hecho ocurrido. Además de señalar la Instancia en la recurrida que de tales elementos es presumible la participación de los imputados en el tipo penal imputado.

Por otro lado, se evidencia la existencia del peligro de fuga en virtud de la posible pena a imponer, toda vez que la sanción probable para el delito imputado excede de los diez años en su limite máximo, además de la magnitud del daño causado, no pudiendo pasar por alto este Órgano Colegiado que se han suscitado una cadena de eventos traducidos en la constante comisión de delitos en la ruta de transporte público de Pomona de esta ciudad, dando así cumplimiento a lo establecido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por ende, ante tales circunstancias evidencia esta Alzada que procedía indefectiblemente el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de la citada norma de carácter procesal, considerando además que el presente proceso no puede verse satisfecho con la imposición de una medida cautelar de naturaleza distinta a la medida privativa.

Sobre la procedencia de las medidas de coerción personal, en este caso de medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de encontrarse llenos los extremos que prevé la ley para tal dictamen, nuestra m.I.J. del país ha establecido lo siguiente:

El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sala Constitucional, Sentencia 2199 de fecha 26/11/2007.)

Por su parte la Sala de Casación Penal ha dejado sentado que:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal confiere al Juez de Control, la facultad de decretar la privación judicial preventiva de libertad, a solicitud del Ministerio Público, siempre que se acredite la existencia: a) de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y, c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación…

(Sentencia 88 de fecha 09/03/2011.)

De lo antes a.s.e.q., efectivamente se encuentran llenos los extremos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la A quo decretara en contra de los hoy imputados M.J.G.S. y KENDRY J.P.R. medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que se observa que fueron tomados en consideración los elementos llevados al proceso por parte del Ministerio Público a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de esa medida de coerción personal, dada la naturaleza de los delitos imputados y la magnitud del daño causado, por lo que puede considerarse que con la imposición de una medida menos gravosa no se garantiza la resulta del presente proceso. En consecuencia, yerran los recurrentes al señalar en sus escritos recursivos que no existen suficientes ni fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de sus patrocinados en el hecho objeto de la presente causa, así como también al plantear que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para tal dictado, de allí que dicha denuncia formulada por ambos recurrentes sea DESESTIMADA. Y ASÍ SE DECIDE.

No puede dejar de referir esta Alzada que dado lo incipiente del presente proceso, se hace necesaria la resulta de la investigación a fin de determinar los hechos acontecidos y su subsunción en la norma correspondiente, pues en el presente caso es indispensable que la investigación determine el posible grado de autoría y participación de los hoy imputados, quienes fueron detenidos a escasos minutos de ocurrido el hecho, y a pocos metros del lugar, en compañía de otros sujetos, luego que una de las víctimas señalara que los mismos habían huido del lugar de los hechos, hacia el lugar donde se donde se realizó la aprehensión, siendo que dos de los ciudadanos presentaban características similares a las que aportó el chofer de la unidad de transporte público, de allí que se vincule a dichos ciudadanos con el delito que les ha sido atribuido.

Con respecto a la fase de investigación, ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

…la fase preparatoria tiene la finalidad de preparar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado…

(Sentencia 153 de fecha 15/12/2011).

Por tales razones, considera esta Alzada que se hace necesaria la culminación de la investigación para determinar así la verdad de los hechos, y el posible de grado de autoría o participación de los imputados en los mismos.

De igual manera, procede este Tribunal Colegiado a dar contestación a la denuncia de la recurrente referida al hecho de que no se desvirtuó en el presente caso el principio de presunción de inocencia. De tal denuncia señala esta Alzada que en la fase en la que se encuentra el presente proceso, no es viable jurídicamente hablando, que se desvirtué el principio de inocencia que ampara al hoy imputado M.J.G.S., pues desvirtuar dicho principio sólo procede cuando se determina en el juicio la culpabilidad de los sujetos incriminados, luego de un procedimiento contradictorio; momento o fase del proceso a la cual no se ha llegado, por lo que hasta que no se determine la responsabilidad del imputado, el mismo se presume inocente.

De allí, que no entienda esta Alzada cómo la defensa alegó que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia que favorece a su representado en esta fase incipiente del proceso, si tal como lo ha dejado establecido al autor A.M.B., “es una situación procesal (…) que otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito”. En este momento no se puede considerar que el imputado M.J.G.S. no se presume inocente, pues aun no se ha demostrado lo contrario, a través de la celebración de un juicio oral que lleve consigo el contradictorio, por ende, el antes mencionado ciudadano tal como lo refiere la doctrina tiene a su disposición una serie de derechos de los cuales hasta el momento no se evidencian vulnerados.

Sobre el principio de presunción de inocencia ha reseñado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 77 de fecha 23 de Febrero de 2011, lo siguiente:

Omisis…

Dicha norma dispone lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con la citada norma constitucional, dispone lo siguiente:

Artículo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

.

Al respecto, debe esta Sala reiterar que la trascendencia de la presunción de inocencia, y mejor aun, de la afirmación de la inocencia mientras no se determine debidamente la responsabilidad a través de una sentencia condenatoria definitivamente firme, se aprecia no sólo en la profusa elaboración doctrinal existente en torno al mismo, sino también en su consagración en instrumentos internacionales en materia de protección de derechos humanos, generalmente, en el ámbito de las garantías judiciales que ellos reconocen, tal como se puede apreciar en las disposiciones contenidas en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humano (sentencia nro. 580/2007, del 30 de marzo).

En las referidas disposiciones, la presunción de inocencia se aprecia como un derecho subjetivo: “Derecho a que se presuma la inocencia de la persona mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” y, por ende, como una garantía al ejercicio de ese derecho (sentencia nro. 580/2007, del 30 de marzo).

(Omisis…).

De una interpretación literal y sistemática de las mencionadas disposiciones internacionales que contemplan el principio in commento, pudiera afirmarse que el mismo inspira e informa básicamente la materia sancionatoria, y, dentro de ella, fundamentalmente la probatoria en materia penal, lo cual se desprende del contenido de algunas de las palabras que suelen conformarlo, tales como “inocencia”, “culpabilidad”, “delito”, y de la ubicación y contexto de las mismas dentro de los cuerpos internacionales que las contienen, pues generalmente se ubica, agrupa o asocia a garantías judiciales y a principios referidos esencialmente a la materia penal (legalidad, igualdad, doble instancia y defensa penal) (sentencia nro. 580/2007, del 30 de marzo).

Al respecto, si bien resulta razonable ubicar el origen de la presunción de inocencia en la materia penal-probatoria, no es menos cierto que la interpretación progresiva de la misma y el permanente desarrollo del derecho ha impreso nuevas dimensiones a este principio, entre las cuales se encuentra su propia comprensión y configuración general y, en fin, su apreciación dentro del debido proceso y su extensión a las actuaciones administrativas, tal como se puede apreciar en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia...”), e, incluso, su trascendencia a la materia probatoria (carga de la prueba –ámbito tradicional y básico-), para conectarse con el tratamiento general que debe darse al imputado o acusado a lo largo de todo el proceso (sentencia nro. 580/2007, del 30 de marzo).

En cuanto a sus alcances, debe afirmarse que la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso (sentencia nro. 2.425/2003, del 29 de agosto).

Así, la presunción de inocencia implica: a) Que la declaratoria de responsabilidad de toda persona sujeta a un proceso sancionatorio, debe estar precedida, necesariamente, de la prueba de los hechos que se le imputan, y que a aquélla se le permita desvirtuar tales hechos, a través de la apertura de un contradictorio, utilizando para ello todos los medios de prueba que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir; b) Que a esa persona se le confiera un trato de inocente hasta que su responsabilidad haya sido legalmente declarada.

En esta línea de criterio, en sentencia nro. 2.997/2003, del 4 de noviembre, esta Sala estableció lo siguiente:

Al respecto, considera conveniente esta Sala, reiterar que el derecho a la presunción de inocencia es concebido como, aquel en el cual a la persona investigada en cualquier etapa del procedimiento (bien sea administrativo o judicial) en este caso administrativo sancionatorio, se le otorga aparte del derecho de hacer uso de toda la actividad probatoria que le favorezca, un tratamiento en el cual no se le considere responsable de la autoría de los hechos investigados, hasta que finalice el procedimiento y se tome la decisión o resolución final; esto con el fin, de garantizar al investigado el derecho a no verse objeto de una decisión, en la cual se le considere responsable, sin haber tenido una etapa previa de actividad probatoria sobre la cual el órgano contralor fundamente ese juicio razonable de culpabilidad

.

En el proceso penal, la presunción de inocencia se desvirtúa cuando el Juez de Juicio, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho bajo las categorías que configuran el edificio conceptual de la teoría general del delito, a saber, acción jurídico-penal, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como también determinando la autoría (directa, coautoría o autoría mediata) y la concurrencia de dispositivos amplificadores de la responsabilidad penal, sean de naturaleza temporal (tentativa y frustración) o personal (inducción, cooperación inmediata, complicidad necesaria y complicidad simple), todo ello a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).

En el sistema procesal penal venezolano, los fallos que declaran la culpabilidad de una persona son las sentencias condenatorias, siendo el Juez de Juicio el competente para dictarlas, salvo que los casos en que el imputado haya admitido los hechos -lo cual no ha ocurrido en el caso de autos- en una fase anterior a la de juicio, en cuyo caso la emisión de dicho fallo le corresponderá al Juez de Control”. (Resaltado de esta Alzada).

Del fallo antes transcrito se desprende que efectivamente en el caso de marras, no nos encontramos en el momento procesal para desvirtuar el principio de inocencia que favorece al imputado M.J.G.S., aunado a que no puede considerarse que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del mismo, se traduzca como una pena impuesta, recordemos que la naturaleza esencial de las medidas de coerción personal, es perseguir la garantía del presente proceso, así como buscar la verdad, para que en base a ella se aplique el derecho que corresponda al caso concreto, pues tal como lo ha afirmado la m.I.J. del país: “el hecho de que la medida de coerción personal posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sentencia de Sala Constitucional Nº 595 de fecha 26 de Abril de 2011). Por tales razones se DESESTIMA dicha denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, esta Alzada entra a emitir pronunciamiento sobre las denuncias formulas por el recurrente A.S.R., en su carácter de defensor del imputado KENDRY J.P.R., quien alegó que la Jueza A quo no tomó en consideración el contenido de las actas policiales ni las declaraciones rendidas por las supuestas victimas, ya que de dichas actas se desprende que las características fisonómicas aportadas en tales diligencias investigativas no se corresponden con las de su defendido.

Sobre este punto se desprende que las actas traídas al proceso por parte del Ministerio Público para fundar la solicitud de medida privativa de libertad en contra de los hoy imputados, fueron debidamente analizadas por la instancia para determinar la procedencia de tal medida en el presente caso, no observando esta Alzada que el pronunciamiento de la Jueza A quo haya sido dictado sin la observación de las distintas actuaciones procesales con las que inicio el presente proceso, ya que de la recurrida se desprende que de las actas policiales fueron extraídos los elementos de convicción sobre los cuales basó la juridicente la recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado señaló el recurrente que la presunta conducta desplegada por el hoy imputado KENDRY J.P.R. no se puede subsumir en el tipo penal previsto en el artículo 357 del Código Penal, toda vez que su defendido no fue localizado dentro de la unidad de transporte público, para ser considerado autor o participe del hecho objeto del presente proceso.

De dicho planteamiento se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 357 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

(Omisis…)

Quien asalte un taxi o cualquier unidad de transporte público para despojar a tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con una pena de prisión de diez años a dieciséis años.

(Omisis…)

De dicho enunciado normativo se desprende que para considerar que la conducta de un sujeto activo de delito se subsuma en el tipo penal antes descrito, no es necesario que el mismo sea detenido dentro de la unidad de transporte público que fue objeto del asalto, se considera que en el presente caso, la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, se corresponde con la conducta que describió el legislador en el texto sustantivo penal vigente, toda vez que de las actas se hizo evidente que la unidad de transporte público de la línea de autobuses colectivos la Pomona de esta ciudad, fue objeto de un asalto, en el cual, los sujetos activos del delito despojaron al chofer y a sus pasajeros de distintas pertenencias.

En tal sentido, evidencia esta Alzada que en el presente caso, al a.l.h.o. del presente proceso, los cuales se encuentran plasmados en el acta policial, se desprende la adecuación del hecho con la norma; lo cual concuerda con la figura lógica del silogismo jurídico, que persigue la adecuación de unos hechos a la descripción abstracta que hay en la norma, para aplicar la consecuencia jurídica respectiva, que en el área penal se traduce en la posible imposición de una pena a cumplir para quien transgreda tal disposición normativa.

Sobre las calificaciones jurídicas que se producen en las Audiencias de Presentación de Detenidos, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1895 de fecha 15 de Diciembre de 2011, lo siguiente:

Las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal son provisionales, y de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse…

(Resaltado de esta Sala).

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre el hecho objeto de este proceso con la norma jurídica que pretendió el Ministerio Público aplicar al caso, es por lo que observa esta Alzada que la imputación efectuada por la representación fiscal en el presente caso, resultó adecuada y sobre todo ajustada a derecho; motivo por el cual consideran estas Juzgadoras que no le asiste la razón al recurrente en el presente caso, toda vez que los hechos se ajustan perfectamente a la descripción de la conducta típica que reseña el artículo 357 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

Sobre la denuncia formulada, relativa a que la aprehensión del imputado KENDRY J.P.R. no se produjo en flagrancia tal como lo indicaron los funcionarios actuantes y como lo acordó la Jueza A quo en la recurrida, toda vez que según su criterio, para considerar que estemos en presencia de la aprehensión en flagrancia, es menester que el delito se este cometiendo o acabe de cometerse, lo cual a su entender no es el caso; sobre tal planteamiento observa esta Alzada que del acta policial de fecha 13 de Septiembre de 2012, la cual corre inserta a los folios veintisiete al treinta (27-30) de la presente incidencia, se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales presuntamente ocurrieron los hechos y a su vez se produjo la detención de todos los imputados, siendo que los mismos fueron detenidos en el lugar que refirió la víctima (chofer), constatando este Órgano Colegiado que el hecho acababa de cometerse, lo cual encuadra con una de las modalidades que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar que se está en presencia de un delito flagrante.

En razón de la denuncia propuesta por el recurrente sobre el decreto de la detención en flagrancia de su representado, estas juzgadoras consideran necesario establecer que conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el ordinal 1° del artículo 44 de la Carta Magna, existen dos modalidades bajo las cuales se hace procedente la detención de una persona; primero bajo el dictado de una orden judicial emanada de un tribunal competente, previo cumplimiento de los requisitos de ley para tal dictamen y segundo por encontrarse el sujeto en flagrancia, es decir, en términos generales, cometiendo o acabando de cometer el hecho delictivo. De allí que se concluya, que fuera de esas dos modalidades, cualquier aprehensión o detención es írrita y producida en contravención a derechos y garantías constitucionales.

En este orden de ideas, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende en que consiste un delito flagrante:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado.

Adentrándonos a la denuncia formulada por el recurrente con la apelación de autos propuesta, observan quienes aquí deciden que en el presente caso se evidencia de las actas que la detención del hoy imputado KENDRY J.P.R. y de los demás procesados que resultaron detenidos, si se produjo en flagrancia, toda vez que los mismos fueron hallados a poco de haber ocurrido el hecho, en el lugar señalado por la víctima (chofer) como el sitio por el cual habían huido, siendo que del grupo de personas que se encontraban reunidas en el sitio, dos de los ciudadanos presentes coincidían con la descripción que aportó el chofer de la unidad de transporte de los sujetos que presuntamente cometieron el asalto a dicha unidad, hechos que llevan a estas Juzgadoras a considerar que la detención se produjo sin contravenir derechos y garantías constitucionales, pues la misma fue el resultado de un procedimiento policial que inició en razón del conocimiento por parte de los funcionarios actuantes, de la comisión de un delito.

Ahora bien, debe destacar esta Sala la relación doctrinal y jurisprudencial entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)

Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: G.d.M.R.P., lo siguiente:

El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

(corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nro 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Las Negrtitas son de esta Sala).

Del mismo modo, se evidencia que la Jueza de Instancia dejó sentado en la recurrida que la detención sufrida por el hoy imputado KENDRY J.P.R., cumple con lo establecido por la norma constitucional y procesal vigente, de allí que no se haya materializado en el presente caso alguna violación de derechos y garantías de orden constitucional.

Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:

Todo delito cuando se esta cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante- a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal – viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quien puede actuar en la aprehensión o simplemente formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture…

(Sentencia Nro 583 de fecha 20 de Noviembre de 2009). (Las negritas son de esta Sala).

En este orden de ideas, estiman las integrantes de esta Sala, que no le asiste la razón al recurrente cuando alega que la detención de su defendido no se produjo en flagrancia, pues ha quedado evidenciado que en el presente caso se cumplió con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de nuestra Constitución, así como se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala los delitos en flagrancia y la detención en flagrancia, por lo que la violación de los artículos 44 y 49 constitucionales que denunció el apelante no tiene ninguna justificación jurídica, toda vez que de las actas llevadas al proceso por la Vindicta Pública quedó evidenciado que la aprehensión de los hoy imputados fue producto de la comisión de un hecho punible, con el cual se presume algún grado de partición o autoría del hoy imputado KENDRY J.P.R. y del resto de los co-imputados. Y ASÍ SE DECIDE.

Por tales argumentos, consideran quienes aquí deciden que, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no se observa violación a ningún derecho constitucional, ni sustantivo ni adjetivo de los hoy imputados, pues atendiendo a las circunstancias del caso en particular, se evidencia de las actas que la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos M.J.G.S. y KENDRY J.P.R. cumple con los requisitos legales establecidos en nuestro texto adjetivo penal, por ello para esta Sala de Alzada resulta procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos que fueron interpuestos, el primero por la profesional del derecho AURISBEL LA RIVA, Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario (E), actuando en su carácter de defensora del imputado M.J.G.S. y el segundo interpuesto por el abogado A.S.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 155.090, actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado KENDRY J.P.R.; ambos en contra de la decisión Nº 8C-1379-12, de fecha 14 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelación de autos que fueron interpuestos, el primero por la profesional del derecho AURISBEL LA RIVA, Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario (E), actuando en su carácter de defensora del imputado M.J.G.S. y el segundo interpuesto por el abogado A.S.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 155.090, actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado KENDRY J.P.R..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión Nº 8C-1379-12, de fecha 14 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas se decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados M.J.G.S. y KENDRY J.P.R., por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRASNPORTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el último aparte del artículo 357 del Código Penal y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ciudadano P.C. y OTROS y el ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUECES DE APELACIÓN

DRA. E.E.O.

Presidenta/Ponente.

Dra. S.C.D.P. Dra. A.H.H..

ABOG. KEILY SCANDELA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 271-12, en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. KEILY SCANDELA

EEO/ng.-