Decisión nº WP01-R-2014-000127 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 15 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 15 de abril de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2014-001246

ASUNTO : WP01-R-2014-000127

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.Q., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano KENESTHER A.P.L., titular de la cédula de identidad N° V-24.805.556, en contra de la decisión emitida en fecha 17/02/2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en de la Ley Orgánica de Drogas. A tal efecto se OBSERVA.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo, el Defensor Privado alegó entre otras cosas lo siguiente:

…Ahora bien, amparados en el ordinal (sic) 4to del Artículo 439 de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal llevamos a su conocimiento recurso de apelación en contra de la mencionada medida privativa de libertad en razón de los siguientes elementos de hecho y de derecho: Establece el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236, que para la aplicación de una medida privativa de libertad deben existir suficientes, concordantes y fundados elementos de convicción como para estimar que el imputado (a) es autor (a) o participe en el hecho investigado, ahora bien, Magistrados (sic), en la presente investigación esa pluralidad indiciaria necesaria y concurrente para la aplicación de la medida restrictiva de la libertad no se encuentra acreditada razonablemente. Muy por el contrario estamos en presencia de un procedimiento policial totalmente ilegal, antagónico y lleno de dudas…Ciudadanos Magistrados de una simple lectura notamos que el patrón de elaboración de esa acta policial es el mismo que de manera reiterada y sistemática ha utilizado la Policía del Estado Vargas en la realización de diversos procedimientos…Tomando como ejemplo solo 02 casos, se repite el mismo patrón funcionarios policiales que en recorrido policial avistan a un ciudadano quien toma una actitud sospechosa, motivo por el cual lo abordan, lo detienen, le solicitan la exhibición de los objetos que pueda ocultar o tener adherido a su cuerpo y acto seguido se comisiona a un funcionario o funcionaria policial para que ubique a un testigo, funcionario (a) que llega a los pocos minutos con un ciudadano que queda identificado con datos a reserva del Ministerio Público; ahora bien lo más grave de esta situación, reiterativa y repetitiva, es que el ciudadano que funge como testigo en la revisión de mi defendido P.L.K., se llama J.P.O.R., siendo que este ciudadano (JOHANS PIERR) es el mismo que funge como testigo en la causa número WP01-P-2013-000937, recurso número WG01- R-2013-000004 y a la cual ya hice referencia y que anexo de ilustración al presente recuso. Estamos en presencia de un testigo de oficio. Ciudadanos Magistrados, estamos en presencia de un procedimiento policial que a todas luces raya al margen de la ley, con todo respeto, a través de la decisión que se tome en la resolución del presente recurso de apelación se debe hacer un llamado de alerta o de atención al Ministerio Público el cual avala esta situación al llevar a conocimiento de la administración de justicia donde los únicos transgresores de la ley son los funcionarios policiales que los realizan, procedimientos policiales que luego deviene en acusaciones sin ninguna fuerza probatoria y que en definitiva generan una carga de trabajo para la abarrotada administración de justicia. Sin más que hacer referencia, por lo anteriormente expuesto y siendo que para este momento procesal la pluralidad necesaria y concurrente requerida en el COPP (sic) en contra del ciudadano P.L.K. no se encuentra razonablemente acreditad en autos, le solicitamos se sirvan revocar la medida privativa de libertad dictada en contra de mi defendido y en su lugar se decrete su l.s.r.…

(Folios 03 al 10 de la incidencia).

En el escrito de Contestación del Ministerio Público, alegó entre otras cosas que:

…Analizado como ha sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la (sic) recurrente, la decisión del Tribunal Cuarto en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal (sic), así como, a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal, encontrándose la actuación de los funcionarios policiales, se encuentra ratificada a través del testimonio del (sic) OVALLE R.J.P. titular de la cédula de identidad N° V-14.768.583, quien corrobora plenamente el dicho de los funcionarios actuantes toda vez que el mismo presenció la revisión efectuada al imputado, siendo que durante la revisión se encontraba en posesión de la sustancia ilícita que le fue incautada, cuyas características y peso se evidencian en el acta de inspección de sustancias que riela inserta en las actuaciones que reposan en el juzgado de control. En tal sentido es importante señalar, de manera trascendental para el caso que nos ocupa, que no hay ningún tipo de violación que transgreda en contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y en consecuencia el principio de presunción de inocencia en virtud de que la aprehensión del ciudadano KENESTHER A.P.L., cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudio todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal (sic), y es precisamente la función de este proceso descubrir si intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Estima el Ministerio Público así como lo hizo la Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es desproporcionada ni excesiva toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, existiendo suficientes y plurales elementos de convicción descritos anteriormente, como para estimar que el ciudadano KENESTHER A.P.L. es autor del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, operando la presunción juris et de jure establecida en el numeral 2 del artículo 237 y en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal para considerar probable la evasión del encartado, en razón de lo cual medida preventiva privativa de libertad deberá imponerse cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizando y atendiendo previamente el Juez de primera instancia las incidencias de hecho y de derecho (como en el caso de marras), esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, considerando que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías del imputado, pues la misma ha sido decretada con apego a las normas de orden constitucional y legal previstas que la autorizan, y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que la motivan. En efecto Honorables Magistrados, la Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de los delitos atribuidos…Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendido en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad del ciudadano KENESTHER A.P.L., quien es partícipe en el hecho punible atribuido. Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad…Igualmente según sentencia N° 526, de fecha 4-04-2006, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no se (sic) podrán ser trasladados los vicios cometidos por los funcionarios actuantes en el momento de realizar la aprehensión al órgano jurisdiccional. En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal (sic) que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la l.s.r. del ciudadano KENESTHER A.P.L.…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano KENESTHER A.P.L., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, en relación a los numerales 1,2 y 3, 237, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero todos del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 47 al 58 de la incidencia)

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 17/02/2014 donde dictaminó lo siguiente:

…1.-DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado KENESTHER A.P.L., arriba identificado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos (sic) 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero del artículo (sic) 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua, Tocorón, estado Aragua, en el cual quedará recluido a la orden de este Tribunal. 2.- IMPONE, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 242, ejúsdem, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.A.G.Á., debiendo en consecuencia presentarse a la Sede de este Juzgado cada Treinta (30) días, a firmar el libro de presentaciones, medida esta suficiente para garantizar las resultas del proceso. De igual forma, vistas y a.l.c. de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos del Código Adjetivo Penal…

(Folios 23 al 28 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que en criterio del recurrente para este momento procesal la pluralidad necesaria y concurrente requerida en el Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano KENESTHER A.P.L. no se encuentra razonablemente acreditada en autos, al considera que el testigo utilizado en el procedimiento llegó posterior a la revisión de su representado y que además su dicho carecer de credibilidad al calificarlo como un testigo de oficio, pues aparece con tal carácter en otras actuaciones ventiladas en el asunto WP01-P-2013-000937, cuyo recurso corresponde al Nº WG01-R-2013-00004, en razón de lo cual solicitó se revoque la medida privativa de libertad dictada en contra de su defendido y en su lugar se decrete la L.S.R. del precitado ciudadano.

En tanto que el Ministerio Público, considera que hasta el presente momento existen suficientes y plurales elementos de convicción como para estimar que el ciudadano KENESTHER A.P.L. es autor del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por tanto solicitó se declare sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Privada, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano KENESTHER A.P.L., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, en relación a los numerales 1.2 y 3, 237, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 16/02/2014, cursante a los folios 18 y 19 de la incidencia, en la cual funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación de la Dirección de Inteligencias Preventivas del Estado Vargas, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

   …Esta misma fecha, cumpliendo funciones inherentes a mi servicio de civil, autorizado por la superioridad, a borde del vehículo policía, tipo jeep machito, de color blanco, sin placa, conducida por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 9-014, DUQUE GUSTAVO…Siendo aproximadamente las 04:20 horas de la tarde, encontrándome de recorrido policial, por los sectores críticos, de la parroquia, Caraballeda, Estado Vargas, por lo que procedimos a aparcar el vehículo tipo jeep y empezamos a ascender a pie hacia la parte alta del sector veintisiete de julio, de la referida parroquia, momentos cuando nos desplazábamos por un callejón logramos observar a tres personas del sexo masculino que se encontraban parados en el final del callejón, en actitud sospechosa, con las siguientes características: el primero de estatura alta, de tez morena, contextura delgada quien vestía para el momento una franela de color blanca y un short de color naranja el segundo de estatura mediana, de tez blanca, contextura delgada quien vestía una franelilla de color blanca y un short de color azul, y llevaba puesto un bolso térmico tipo cava de color gris, el tercero de estatura baja de tez blanca, contextura gruesa quien vestía para el momento una franela de color multicolor y un short de colores, motivo por el cual procedimos a darle la voz de alto, identificándonos como con (sic) nuestras credenciales como funcionarios policiales del estado Vargas, reten éndolos (sic) a todos preventivamente…acto seguido le solicite a los ciudadanos retenidos la exhibición de los objetos que pudiera mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestándonos los mismos, no ocultar nada. Seguidamente comisione al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 9-014, DUQUE GUSTAVO, que tratara en lo posible de ubicar a un ciudadano para que nos sirviera de testigo presencial de la revisión que se va a realzar, presentándose a los pocos minutos el referido oficial con un ciudadano quien dijo ser y llamarse: OVALLES R.J.P., de 35 años de edad…luego le hice conocimiento a los ciudadanos retenidos que serian objeto de una inspección corporal…donde comisione al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 9-014, DUQUE GUSTAVO, para tal fin, esto en presencia del ciudadano testigo, donde indicándome a los pocos minutos el referido oficial haberle incautado a los ciudadanos retenidos lo siguiente: al primero antes descrito en la pretina del short que posee Un (sic) (01) arma de fuego tipo pistola calibre 45 MARCA FEG, modelo 6KK-450 parcialmente oxidada, con la empuñadura elaborada en madera de color marrón oscuro, con los seriales totalmente devastados, provista de un cargador elaborado en metal parcialmente oxidado contentivo en su interior seis (06) balas calibre 45, Quedando (sic) identificado este ciudadano retenido según datos filiatorios aportado por él mismo como: 1.-G.A.J.A., DE 19 AÑOS DE EDAD, V-24.179,680 (sic). Al segundo antes descrito en el bolso térmico tipo cava de color gris, que poseía lo siguiente; "Un (01) bolso térmico tipo cava elaborado en material sintético de color morado con gris, con una tira elaborada del mismo material de color negro, con un logo tipo que se l.C., contentivo en su interior de cuarenta y uno (41) envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético desglosados de la siguiente manera dieciocho (18) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, doce (12) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo y blanco, seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color azul y cinco (05) envoltorios elaborado en material sintético de color verde con negro, todos atados a sus extremos con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana). Quedando identificado este ciudadano retenido según datos filiatorios aportado por él mismo como 2.-P.L.K.A., DE 21 AÑOS DE EDAD, INDOCUMENTADO. Al tercero antes descrito en el bolsillo del short que posee la cantidad de "Seis (06) envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético de color traslucido, atado con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana). Quedando identificado este ciudadano retenido según datos filiatorios aportado por el mismo como: 3.-D…C…D…V…En tal sentido y en vista de todo lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que los ciudadanos y el adolescente en cuestión se encuentran incursos en un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle la aprehensión a estos ciudadanos y adolescente, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…Acto seguido, le hice conocimiento del procedimiento a la sala situacional de la policía del estado Vargas, y a su vez me comunique con el Oficial Jefe (PEV) AMAS PULIDO, operador de servicio en el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) a quien le suministre los datos de los de uno (sic) de los ciudadanos y el adolescente aprehendidos, para su respectiva verificación y a los pocos minutos el mencionado oficial indicó que los mismos no presentan ningún registro policial, no realizándose la verificación del otro ciudadano aprehendido ya que el mismo se encuentra indocumentado. Posteriormente se trasladaron a los ciudadanos y adolescentes aprehendidos y todas las evidencias incautadas a la División Promoción de Estrategias Preventivas. Al llegar, siendo aproximadamente 05:30 horas en curso, los ciudadanos y el adolescentes (sic) aprehendidos proceden a firmar los expuestos (sic), siendo pesadas las sustancias incautadas, arrojando el siguiente resultado: el segundo ciudadano antes descrito a quien se le incauto en un (01) bolso térmico tipo cava elaborado en material sintético de color morado con gris, con una tira elaborada del mismo material, de color negro, con un logo tipo que se l.C., contentivo en su (sic) cuarenta y un (41) envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético desglosados de la siguiente manera dieciocho (18) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, doce (12) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo y blanco, seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color azul, y cinco (05) envoltorios elaborado en material sintético de color verde con negro, todos atados a sus extremos con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana), arrojó un peso bruto total aproximado de doscientos con dos gramos (200.2grs), al tercero antes descrito el adolescente, que se le incautó del bolsillo del short que posee "Seis (06) envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético de color traslucido, atado con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana), arrojó un peso bruto total aproximado de veintiocho con noventa gramos (28.90grs). Seguidamente le notifique del procedimiento vía telefónica al Dr. ERKING SALGADO, Fiscal undécimo del ministerio público (sic) del estado Vargas, quien indicó que le fueran presentados los dos ciudadanos aprehendidos y todas las actuaciones y evidencias incautadas para el día de mañana lunes 17-02-14…

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16/02/2014, cursante al folio 22 de la incidencia, rendida por el ciudadano OVALLES R.J.P. ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación de la Dirección de Inteligencias Preventivas del Estado Vargas, en la cual manifestó entre otras cosas lo siguiente:

   …En el día de hoy 16/02/14, siendo las 05:22 horas de la tarde, compareció por ante este despacho el ciudadano: OVALLES R.J.P., de 35 años de edad, V- 14.768.583…exponiendo lo siguiente…es el caso que el día de hoy 16-02-14 como a las 04:30 horas de la tarde, estaba en Caraballeda el sector 27 (sic), visitando a un familiar, cuando vi que había un grupo de muchachos bien vestidos hablando con tres muchachos, en eso se me acercó uno de los que estaba bien vestido y me dijo que todos eran funcionarios y que necesitaban que le prestara la colaboración que iba a revisar a los tres muchachos, el primero era moreno alto, flaco, tenía puesto un short naranja y una camisa blanca, el otro era bajito, blanco y flaco, éste tenía puesto un short y una camisa multicolor, el otro era gordito, blanco, tenía puesto una camisa blanca y un short azul, les dije que estaba bien y fui con ellos hasta donde estaban hablando, los policías le dijeron a los tres muchachos que les dieran las cédulas y que los iban a revisar, el primero tenía una pistola toda acidada en la pretina short, el segundo tenia en uno los (sic) bolsillo del short varias pelotas de bolsa transparente, el policía abrió una y dentro tenía un monte verde, el ultimo tenía un bolso gris y azul, tipo cavita térmica, al abrirla pude ver que dentro tenía muchas pelotas de bolsa de varios colores, abrieron otra pelota y tenia lo mismo que del otro muchacho, como un monte verde, los esposaron a los tres y los montaron en una patrulla luego me dijeron que debía acompañarlos para rendir declaración de lo que vi…

3. - REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 16/02/2014, cursante a los folios 23 y 24 de la incidencia, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación de la Dirección de Inteligencias Preventivas del Estado Vargas, en la cual se deja constancia de las siguientes evidencias físicas colectadas:

   a.-“…Un (01) arma de fuego tipo pistola calibre 45 MARCA FEG, modelo 6KK-450 parcialmente oxidada en madera de color marrón oscuro, con los seriales totalmente devastados, provista de un cargador elaborado en metal parcialmente oxidado contentivo en su interior seis (06) balas calibre 45…”

   b.-“…Un (01) bolso térmico tipo cava elaborado en material sintético de color morado con gris, con una tira elaborada del mismo material, de color negro, con un logo tipo que se l.C., contentivo en su interior de cuarenta y un (41) envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético desglosados de la siguiente manera dieciocho (18) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, doce (12) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo y blanco, seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color azul, y cinco (05) envoltorios elaborado en material sintético de color verde con negro, todos atados a sus extremos con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana), seis (06) envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético de color traslucido, atado con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana)…”

4. - ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA de fecha 16/02/2014, cursante a folio 25 de la incidencia, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación de la Dirección de Inteligencias Preventivas del Estado Vargas, en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente:

   “…Un (01) bolso térmico tipo cava elaborado en material sintético de color morado con gris, con una tira elaborada del mismo material, de color negro, con un logo tipo que se l.C., con una tira elaborada del mismo material de color negro contentivo en su interior de cuarenta y un (41) envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético desglosados de la siguiente manera dieciocho (18) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, doce (12) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo y blanco, seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color azul, y cinco (05) envoltorios elaborado en material sintético de color verde con negro, todos atados a sus extremos con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana). Arrojando la misma un peso bruto total aproximado de doscientos con dos gramos (200.2grs), y los “Seis (06) envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético de color traslucido, atado con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana). Arrojo la misma un peso bruto total aproximado de veintiocho con noventa gramos (28.90grs)…”

   En fecha 17 de febrero del presente año, se celebró el acto de Audiencia para Oír al Imputado, en cual el ciudadano imputado KENESTHER A.P.L., fue impuesto de sus derechos y asistido de defensa, se abstuvo de declarar y se acogió al precepto constitucional.

   Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a la participación o autoría del imputado KENESTHER A.P.L., en el hecho ilícito, precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen fundados elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, pues el único testigo es claro en manifestar que cuando estaba por el sector 27 de Julio de la Parroquia Caraballeda, visitando a un familiar, observó a un grupo de personas bien vestidas hablando con tres muchachos, momento en el cual una de las personas bien vestidas, quien se identificó como funcionario policial, le solicito sirviera como testigo de una revisión corporal que iban a llevar a cabo, es decir que de acuerdo a la versión del ciudadano OVALLES R.J.P., para el momento de actuar como testigo, ya el imputado de autos se encontraba detenido, situación esta que aparece corroborada en el acta policial, donde los funcionarios señalan que: “… identificándonos como con (sic) nuestras credenciales como funcionarios policiales del estado Vargas, reten éndolos (sic) a todos preventivamente…acto seguido le solicite a los ciudadanos retenidos la exhibición de los objetos que pudiera mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestándonos los mismos, no ocultar nada. Seguidamente comisione al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 9-014, DUQUE GUSTAVO, que tratara en lo posible de ubicar a un ciudadano para que nos sirviera de testigo presencial de la revisión que se va a realzar…”, de allí que se concluye que los elementos de convicción cursantes en autos no permiten corroborar lo afirmado por los funcionarios policiales con respecto a que la sustancia incautada se encontraba en poder del ciudadano KENESTHER A.P.L. antes de la aprehensión del mismo, queda establecido que no existen elementos que hagan verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti, razón por la que conforme lo ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares:

   …el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…

   (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:

   “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).

   Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que el ciudadano KENESTHER A.P.L. antes de ser aprehendido llevaba la sustancia ilícita que le fue incautada, ya que el testigo presencial llegó al sitio posterior a la detención del hoy imputado, por lo que considera la Alzada que al no estar satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano KENESTHER A.P.L., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se ORDENA la L.S.R. del referido ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por último, en cuanto al alegato de la defensa con respecto a que la intervención del ciudadano OVALLES R.J.P. en otro procedimiento policial debe catalogarse como testigo de oficio, quienes aquí deciden consideran que tal situación debe ser investigada por el Ministerio Público a los fines de establecer la veracidad o no de lo afirmado por la defensa, a objeto de aplicar los correctivos a los que haya lugar.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 17/02/2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ciudadano KENESTHER A.P.L., titular de la cédula de identidad N° V-24.805.556, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se ORDENA la L.S.R. del referido ciudadano, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación, dirigida al lugar donde se encuentre recluido el imputado de autos. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

   R.C.R.N.S.M.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP01-R-2014-000127

   RMG/RCR/NSM/odalys