Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06520.

Mediante escrito presentado en fecha trece (13) de abril del año dos mil diez (2010) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día dieciséis (16) del mismo mes y año, el abogado J.B.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.102, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana K.A.M., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 7.958.773, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra EL CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

En fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil diez (2010), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho y se declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar.

En fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil diez (2010), el Tribunal ordenó emplazar al Sindico Procuradora Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Presidente del Concejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha trece (13) de agosto del año dos mil diez (2010), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo Nº DPL-015-2010, de fecha 22 de enero de 2010, emanado de la Dirección de Personal del C.d.M.B.L.d.D.C..

A tal efecto, comienza señalando la representación judicial de la querellante, que la misma inició sus labores dentro del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador el Distrito Capital en fecha 17 de abril de 2007, mediante oficio Nº R y S-927-2.007, de fecha 15 de mayo de 2007, donde se menciona que el cargo de Asistente Ejecutivo, código de nómina 527, es de libre nombramiento y remoción, de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que a su decir, conlleva a un grave error por parte de la Administración, toda vez que se omitieron las funciones, atribuciones y deberes inherentes al cargo ejercido por su mandante, siendo calificada como de libre nombramiento y remoción o de alto nivel o de confianza.

Alega, que el cargo se Asistente Ejecutivo, no figura dentro de las denominaciones señaladas en al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función pública, señalando además, que el oficio de notificación de remoción y retiro entregado a su representada, pretendió indicar que las funciones ejercidas por ella, cumplían con lo señalado en el artículo 21 ejusdem, contraviniendo la esencia del mismo.

Asimismo señala la representación judicial de la querellante, que su representada cumplía sus funciones de Asistente Ejecutivo adscrita a una comisión permanente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual no cumple ni se asemeja dentro del rango de los supuestos indicados en el referido artículo 21 de a Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo así la Administración en el vicio de falso supuesto, toda vez que en el oficio de ingreso lo catalogan de libre nombramiento y remoción mientras que en el oficio de notificación de remoción y retiro, solo se menciona las funciones ejercidas por su mandante, incumpliendo con los requisitos señalados en los artículo 20 y 21 de la antes mencionada Ley, a los efectos de ser calificado como personal de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción.

Fundamenta su pretensión en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se violó el debido proceso al ser removida de su cargo prescindiendo a su decir, de los procedimientos inherentes para ello, por cuanto su representada no era funcionaria de libre nombramiento y remoción, en concordancia con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la Administración invocó a su conveniencia una norma de manera errónea, al señalar un cargo como de libre nombramiento y remoción sin que éste cumpla con los requisitos señalados en los artículos 20 y 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Por último solicita la declaración de nulidad del acto administrativo, el reenganche en el mismo cargo que venia desempeñando en la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística de la alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como que le sean cancelados todos los salarios dejados de percibir con motivo de la remoción y retiro; igualmente solicita la cancelación del beneficio de cesta tickets dejados de percibir, desde la fecha del irrito retiro hasta su efectiva reincorporación, de conformidad a lo establecido en la Convención Colectiva 2005-2006.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado, niega, rechaza y contradice el alegato de la querellante, al manifestar la existencia de un grave error por parte de la Administración, toda vez que desde el inicio de sus labores en la Comisión, tenía pleno conocimiento de que el cargo era grado 99, de libre nombramiento y remoción o de alto nivel o de confianza, firmando las funciones principales y descripción de cargo conforme con los artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de donde se demuestra que efectivamente el cargo de Asistente Ejecutivo es un cargo de libre nombramiento y remoción, por encontrarse catalogado de confianza, por lo que mal puede alegar el falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que quedo demostrado el grado de confiabilidad de conformidad a lo establecido en los artículos 20 y 21 ejusdem.

Niega, rechaza y contradice, lo señalado por la querellante en cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que la misma fue debidamente notificada, se le señalaron las razones de hecho y de derecho que dieron lugar al mismo e hizo uso de los recursos pertinentes de manera oportuna; asimismo señala que la parte querellante no hace referencia sobre el supuesto de la norma que considera infringida a los fines de determinar que los actos recurridos se encuentran viciados de nulidad, señalando además, que el Director de Personal tiene la facultad para dictar dichos actos los cuales fueron aprobados en ejecución de la Cámara Municipal, cumpliendo con todos los mecanismos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes y ordenamientos vigentes.

Explana, que el cargo ejercido por la hoy querellante, es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la Administración podía disponer de dicho cargo cuando lo considerara conveniente, sin otra limitación que la establecida en la ley, siendo acordada la remoción por el Concejo Municipal, de conformidad a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cumpliendo así con los extremos legales.

Alega igualmente la representación judicial del ente querellado, que el artículo 146 de a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala cuales son los cargos de carrera, exceptuando los de libre nombramiento y remoción, en concordancia con lo establecido en los artículos 3 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratificando la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción y confianza que ejercía la ciudadana K.A.M., razón por la cual solicita que la presente querella sea declarada sin lugar en la definitiva.

Así pues, en razón de los argumentos antes expuestos observa este Juzgador que el interés principal de la presente querella tal y como se expuso precedentemente radica en el vicio de falso supuesto, así como la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, materializándose el mismo, cuando la Administración asumió que el cargo desempeñado por la hoy querellante era un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A este respecto, observa éste Tribunal que el Acto Administrativo Nº DPL-015-2010, de fecha 22 de enero de 2010, el cual riela a los folios (06 y 07) del expediente judicial, expresa textualmente lo siguiente:

(…) En uso de las atribuciones que me confieren los Artículos 6 y 10 en su numeral 1º de la Ley del Estatuto de la función Pública, en concordancia con el Artículo 66 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos y ejecutando la decisión de la Honorable Cámara Municipal celebrada el día 02-07-2009, y en virtud de que la denominación del cargo que desempeña se encuentra dentro de las denominaciones de cargos creados y considerados por la Cámara Municipal como de Libre Nombramiento y Remoción, lo cual concuerda con lo contemplado en el Artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, y en razón de que usted maneja información de estricta confidencialidad en la respectiva Comisión, desempeñando funciones de confianza, cumplo en notificarle su remoción del cargo de ASISTENTE EJECUTIVO, (Código anterior 111), (Código actual 108), adscrita a la COMISIÓN PERMANENTE DE PROTECCIÓN AMBIENTAL Y PROMOCIÓN TURISTICA, de este Ayuntamiento Capitalino.

Asimismo, por cuanto en su expediente personal que reposa en el archivo de esta Dirección de Personal, no consta documento alguno que le acredite la condición de funcionario de carrera, pasa a retiro a partir de recibo de la presente Notificación (…)

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De allí que, la Administración consideró que la hoy querellante, ejercía dentro de sus filas un cargo de confianza, y por ende de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, por lo que es fácil notar que el punto en controversia, está representado por la clase de cargo que ésta desempeñaba al momento de su remoción, es decir, si se trataba de un cargo de carrera o de un cargo de libre nombramiento y remoción, categorías estas establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Precisado lo anterior se debe señalar que, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que gozan de la estabilidad propia a las formas funcionariales en protección de su investidura y continuidad de la actividad administrativa en su funcionamiento, y los de libre nombramiento y remoción, son aquellos que se encuentran excluidos de dicha estabilidad por tratarse su ejercicio del desempeño de funciones de alto nivel o de confianza. Asimismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad o de confianza con respecto a los funcionarios de alto nivel.

Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza, y en este caso especifico, es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad, para poder excluirlos de la estabilidad especial a las formas funcionariales que como regla general en la función pública, se encuentra prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este mismo orden de ideas, se desprende del folio ocho (08) del expediente judicial Notificación de Ingreso, de fecha 15 de mayo de 2007, mediante la cual la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, hizo del conocimiento a la ciudadana K.A.M. de: “(…) que la CÁMARA MUNICIPAL, en sesión ordinaria celebrada en fecha 11.05.2007, aprobó su INGRESO, en el cargo de: ASISTENTE EJECUTIVO, Código de nómina 527, el referido cargo está adscrito a la COMISIÓN PERMANENTE DE PROTECCIÓN AMBIENTAL Y PROMOCIÓN TURISTICA, con vigencia, desde el 17.04.2007, donde deberá cumplir con el siguiente horario de trabajo: de 8:30 A.M. a 12:30 P.M. y de 1:30 P.M. a 4:30 P.M. (…)”, señalándole además, que: “(…) El presente cargo es de Libre Nombramiento y Remoción, según los artículos 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Ahora bien, no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que la Administración debe demostrar objetivamente tal condición, refiriéndose a un cargo cuyo nivel de jerarquía dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza; pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención en principio no siempre determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, por considerarse como solo un cargo de los no clasificados; pero para lo cual si observamos indicios suficientes para el juzgador en determinar su verdadera naturaleza.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, entre otros. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera tal y como se expuso precedentemente, no pudiendo aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la clase de cargo que se ostenta en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como norma general para la función pública, señalan:

Articulo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

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“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. (Resaltado del Tribunal).

De las normas antes transcritas, las cuales constituyen el fundamento legal del acto objeto del presente recurso, se desprende que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel tal y como se expuso precedentemente, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

No obstante lo anterior, dicha presunción no es suficiente para excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, sino que efectivamente deben analizarse las funciones desplegadas por la funcionaria a los efectos de determinar su verdadera y justa naturaleza. Ahora bien, visto que uno de los medio idóneos y más acertado para demostrar las funciones atribuidas al funcionario, es el Registro de Información del Cargo (RIC), de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa quien decide a analizar las funciones descritas en el referido Registro, cursante al folio 52 del expediente judicial, el cual es del siguiente tenor:

Descripción de Cargo

Denominación del Cargo: Asistente Ejecutivo

Objetivo General del Cargo:

Asistir a la Presidencia y Coordinación General de la Comisión en el desarrollo de los programas y proyectos previstos, así como cumplir con diversas actividades especiales, asignadas directamente por el Concejal Presidente de la Comisión vinculadas con su agenda de trabajo en su Gestión Pública Municipal.

Funciones Principales:

1. Asistente al Presidente de la Comisión en actos públicos y privados relacionados con las actividades de la Comisión.

2. Participa en la elaboración del Plan Operativo de la Comisión.

3. Cumple con actividades especiales de estricta confidencialidad, asignadas por el Presidente de la comisión.

4. Participa en operativos y programas sociales organizados por la Comisión.

5. Asiste a la Comisión en atención a representantes de organismos públicos y privados que vistan la Comisión.

6. Supervisa el Personal a su cargo.

De donde se desprende con meridiana claridad, que la querellante manejaba información confidencial, relacionada entre otras cosas, con la elaboración del plan operativo de la Comisión, asistir al Presidente de la Comisión en los actos públicos y privados relacionados con las actividades de la Comisión; asimismo participaba en los operativos y programas sociales organizados por la Comisión, asistía a la Comisión en atención a representantes de organismos públicos y privados, igualmente participaba en actividades especiales de estricta confidencialidad, asignadas por el Presidente de la Comisión, supervisando además el personal a su cargo, entre otros, por lo que sus funciones ciertamente requieren a juicio de quien decide un alto grado de confidencialidad, que viene dado por la naturaleza de las funciones que le competen al Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de donde se evidencia que efectivamente el cargo que ostentaba la hoy querellante, tiene atribuidas funciones propias de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Adicionalmente a ello, se observa a los folios (54, 56 al 60) del expediente judicial, que la hoy querellante, era la persona responsable de la coordinación general en el desarrollo de los programas y proyectos previstos y asignados directamente por el Concejal Presidente, lo que sin lugar a dudas demuestra que el cargo ejercido por la parte actora, genera un alto grado de responsabilidad, dejando claro que efectivamente el desempeño de las funciones inherentes al cargo bajo análisis implican un alto grado de confianza y confidencialidad que deposita el ente municipal, toda vez que delega en ella la materialización de los programas y proyectos previstos por el Concejal y por ende el cumplimiento de los planes sociales desarrollados por éste, en consecuencia debe concluirse que el cargo ostentado por la parte actora, tiene atribuidas las funciones que por sus connotaciones para el ente deben ser consideradas como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y así se declara.-

De otra parte, del acto administrativo impugnado cursante a los folios (06 y 07) del expediente judicial, se evidencia que la hoy querellante no ejerció cargo de carrera en la Administración Pública, y siendo que no existe prueba alguna en el expediente judicial ni administrativo que acredite que la hoy querellante haya adquirido la condición de funcionario público de carrera, este Sentenciador concluye que en el caso de marras, por tratarse el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no le era exigible a la Administración desplegar ninguna conducta distinta a la cumplida con la emisión del acto recurrido tal y como se expuso en líneas precedentes, toda vez que la hoy querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera, por lo que no procedería para el caso bajo análisis la aplicación de procedimiento alguno, de allí que es forzoso para quien decide declarar sin lugar la presente querella en base a los argumentos anteriormente expuestos, y así se decide.-

Previo el análisis precedente, este Sentenciador concluye que el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no le era exigible a la Administración desplegar ningún tipo de conducta adicional a la desplegada para efectuar su remoción y retiro, y así se decide.-

Así pues, con respecto al resto de las peticiones presentadas en la querella, relacionadas con el pago de los salarios dejados de percibir, así como el beneficio de cesta tickets, dada la naturaleza de la decisión proferida, y la declarada legalidad de la remoción y retiro efectuados por la Administración, es preciso para quien decide negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedentes, y así se decide.-

En consecuencia, es forzoso para este Tribunal declarar SIN LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado J.B.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.102, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana K.A.M., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 7.958.773, contra EL CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA

EXP. No. 06520.

AG/HP/nico.-