Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 17 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUSNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

Barquisimeto, 17 de Septiembre de 2014

Años: 204º y 155º

ASUNTO: KP01-R-2014-000515

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2014-002769

PONENTE: ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abg. Naill A.O., en su condición de defensor público, del imputado K.J.M.G., contra de la decisión dictada en la audiencia celebrada en fecha 09-07-2014 y fundamentada en fecha 12-07-2014, por la juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01 del circuito judicial penal del estado Lara, en el asunto KP01-S-2014-002769, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado K.J.M.G., por la presunta comisión de los delitos de Actos Lascivos Agravados en grado de Continuidad, previsto y sanciona en el artículo 45 primer aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en concordancia con el artículo 99 del código penal, y los numerales 1, 8, 9 del artículo 77 del código penal en perjuicio de las niñas identidad omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA. Emplazado a la representación fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo penal, quien no dio contestación al recurso.

Dándosele entrada en fecha 05 de septiembre de 2014, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional, A.V.S..

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del código adjetivo penal, en fecha 10 de Septiembre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Abg. Naill A.O., en su condición de defensor público, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

(...)III. DE LOS FUNDAMENTOS DE FONDO DEL RECURSO

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 44.1:

…Omisis…

Dicha garantía constitucional se encuentra desarrollada a su vez en el proceso penal venezolano, en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal en la forma siguiente:

…Omisis…

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia Nº 1079, de fecha 19/05/2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, lo siguiente:

…Omisis…

Las circunstancias concurrentes que deben valorarse para la aplicación de cualquier medida precautoria de restricción total o parcial del derecho a la libertad individual del encausado, según lo prescribe el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, son a saber:

…Omisis…

Por lo que si bien es cierto, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad no es menos cierto que los supuestos 02 y 03 no se encuentran debidamente acreditados, pues en cuanto a los elementos de convicción suficientes debe existir una valoración integral de los mismos y tal valoración se efectúa en el debate oral y publico una vez que la representación fiscal agota la investigación y presenta como acto conclusivo acusación formal y en el caso concreto solo se observa actuaciones propias de la aprehensión de mi defendido que ameritaron el inicio de la investigación y en consecuencia del proceso penal.

Respecto al peligro de fuga debe considerarse como circunstancias especiales el arraigo en el país; pues no tiene una conducta predelictual, no es menos cierto que mi defendido no tiene facilidades para abandonar definitivamente el país al ser una persona de escasos recursos económicos que apenas tiene para cubrir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar.

Aunado a ello, se observa que los delitos imputados es: ACTOS LASCIVOS AGRAVADA ARTICULO 45 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER A UNA V.L.D.V. CON EL AGRAVANTES DEL Articulo 77 NUMERALES 1,8 Y 9 DEL CÓDIGO PENAL EN GRADO DE CONTINUIDAD EN CONCORDANCIA CON EL ARTIUCLO 99 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE los cuales de acuerdo a la pena establecida por el legislador para cada uno de ellos pueden ser satisfechos de acuerdo al principio de la proporcionalidad, con relación a la decisión que la juez haya tomado, ya que no existen suficientes elementos de convicción, para determinar que mi defendido es autor del hecho que se le imputa, por cuanto la declaración de las victimas (KARLA, DIANNY Y MARIANNYS) que rielan en tos folios 7, 8 y 9, no coincide con los resultados o valoración que realizo el medico forense y el conocimiento que tienen los padres de las niñas no son claras, por cuanto ellos al momento de formular la denuncia dicen "las niñas le contaron que el ciudadano aprehendido había abusado de ellas, tocándole sus parte intimas con el dedo y las beso en la boca" los padres de las niñas no saben cuando ocurrieron los hechos, por cuanto no lo manifiesta día, mes, año y hora, solo denuncian por que las niñas le dijeron eso, el acta policial tiene defectos de procedimiento cuando los funcionarios narran en el acta "nos trasladamos al hospital junto con las niñas DIANY, KARLA Y MARIANNYS, junto a sus representantes, una vez en el centro tendal la adolescente A.P.M.H., fue atendida por la galena de servicio DRA. A.O., donde nos informo que la paciente será a PANACED, se cumple con el protocolo de valoración y tratamiento por sospecha de abuso sexual, junto a sus representantes a denuncia en" Si analizamos la situación tenemos PRIMERO: La doctora de guardia, atiende a una adolescente de nombre ANDRI, que no aparece en las actas procesales como victima, SEGUNDO: Si atendió a las niñas, porque no le realizo una valoración medica de inmediato, para determinar la sospecha de abuso sexual como lo manifiesta en el acta.-

Por otro lado la funcionaría receptora de la denuncia Oficial Agregada M.C., le realiza un interrogatorio a las tres (3) niñas, sin que ellas narren como sucedieron los hechos, y las preguntas que les hace las esta induciendo a respondan afirmativamente, no se desarrolla realmente una entrevista, y si estaban en capacidad 25 hacerlo. Porque tenían que contar lo que había pasado. Solicito a esta digna corte que sean revisadas todas las actuaciones, por cuanto existen dudas y contradicciones en el proceso, en las evaluaciones medico legales, no coinciden con lo manifestados por las niñas, a una de las preguntas que le hace la funcionaría receptora de la denuncia ¿Diga si le introdujo sus dedos en sus partes intimas "contesto" SI y llore porque me dolía mucho dos de las niñas contestaron que si, pero cuando se hace la valoración medico legal que fue seguidamente, el medico dice en los tres casos Genitales externos de ángulo, forma y configuración normal, sin lesiones aparentes, Mimen anatómicamente intacto, ano sin lesiones, nos damos cuenta que si existe contradicción, entre las actas de entrevistas y la valoración medica, existe la duda. Existe la presunción de inocencia, establecida en el Artículo 8 del C.O.P.P. Esta defensa técnica quiere hacer del conocimiento de esta digna corte que en la prueba anticipada celebrada el 16-07-2014, la niña de 8 años Dianny Paola, narro de alguna manera como sucedieron los hechos, pero sigue existiendo una contradicción, de los hechos, de acuerdo a lo que dicen las niñas y lo que realmente sucedió y la evaluación medica. Si la niña Karla dice que le introdujo el dedo, quiere decir que hubo penetración, y si la hubo porque el informe medico legal, dice que no lo hubo, lesiones, también la niña Dianny Paola, en la prueba anticipada dijo que le había introducido el dedo, y el informe medico legal dice que no hubo lesiones.

Por otro lado es importante resaltar, por esta representación el contenido y alcance del principio de inmediación que debe caracterizar todo acto procesal, especialmente cuando se trata de la incorporación de elementos probatorios que serán valorados en la oportunidad correspondiente por el juez de juicio; tal es el caso de la prueba anticipada, la cual no solo debe tener unos supuestos especiales, sino que debe ser materializada con especial observación al principio de inmediación, por cuanto si bien es cierto en este caso particular el testimonio fundamental proviene de niñas, no es menos cierto que a los fines de cumplir con el principio de inmediación en su máxima expresión, son las partes, las que deben formular directamente las preguntas una vez que han sido orientadas por el psicólogo del Equipo, en cuanto a la manera de abordar al testigo especial (niña victima).

Nota con preocupación este representación que a los fines de dar cumplimiento con la prueba anticipada, son los psicólogos del equipo interdisciplinario los que asumen de manera protagónica, el inicio, desarrollo y cierre del interrogatorio, lo cual r; irregular, por cuanto sigue siendo evacuación de una testimonial aun cuando y no sea en el debate.

Para que exista este delito se tiene que cumplir con unas circunstancias de modo tiempo y lugar el cual el representante del Ministerio Publico lo manifestó pero no demostró, no se consigno la partida de nacimiento, no se realizo una inspección técnica para determinar donde dormía la niña, con quien dormía, como era la habitación a cuanta casas viven las niñas que no son nietas de la señora Carmen, quien es pareja de mi defendido, donde realmente ocurrieron los hechos narrados por las victima, no lo dice en su declaración, considera esta defensa técnica que debe agotarse la investigación a los fines de determinar la responsabilidad penal que pudiera tener mi defendido en el presente caso, mi defendido le manifestó a esta defensa que el no ha cometido ningún delito, por cuanto los hijos de la señora carmen, quien es pareja de mi defendido nos están de acuerdo con la relación.

Por otro lado el Ministerio Público debe realizar una investigación a fondo, cuando se trate de este tipo de delito, tiene que realizar entrevistas a las personas que están en el entorno de la victima, por que siempre existe la duda y la presunción de inocencia esta latente.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto se obtiene que el tribunal Aquo no consideró que al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que los supuestos que en él se indican deben concurrir los tres simultáneamente, como ha sido reiterado por nuestro máximo tribunal para que sea procedente decretar las medias cautelares privativas a la libertad.

Por otra parte; a la hora de conceder medidas cautelares nuestro legislador establece como limite para el juzgador que no pueden existir de manera simultanea tres o mas medidas cautelares sustitutivas; en el caso concreto se constato mediante revisión que no se ha agotado el limite de medidas cautelares sustitutivas por cuanto mi defendido, no presenta registro policiales, ni penales, por que nunca ha estado detenido y esta es la primera vez.

Por las razones anteriormente expuestas resulta violatoria al principio de la proporcionalidad la decisión judicial apelada, ya que no estaban dados los supuestos legales para imponer a mi representado de una medida privativa de libertad como en efecto fue decretada.

IV. PETITORIO

Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, esta Defensa Pública en ejercicio de los derechos que le asisten al ciudadano: K.J.M.G., solicita se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada el 09-07-2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, audiencia y medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal con competencia en violencia contra la Mujer, y en su lugar se acuerde una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad contenidas en el articulo 242 del COPP, con lo cual se materializaría efectivamente la garantía del Juzgamiento en libertad.…

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DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 12 de julio de 2014, la jueza de Primera Instancia en función de Control N° 01 del circuito judicial penal del estado Lara, publica el auto motivado de la decisión dictada ut supra, en la que expresa:

…Celebrada como ha sido la audiencia para oír al imputado, conforme a las previsiones del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en fecha nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014), con motivo de la presentación que hiciere la Fiscala Auxiliar Tercera del Ministerio Público del estado Lara, abogada M.V.S., en virtud de la aprehensión del ciudadano K.J.M.G. por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y los numerales 1, 8, 9 del artículo 77 del Código Penal en agravio de las niñas de 5, 5 y 8 años, cuya identidad se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El fiscal del Ministerio Público le atribuye al ciudadano K.J.M.G., ya identificado, los hechos ejecutados en las personas de tres niñas de edades de 5, 5 y 8 años que viven en el Barrio La Lucha, quienes informaron a sus madres que el imputado pareja de la abuela de una de las niñas de 5 años, les engañaba ofreciéndoles con darles galletas. A la niña de 5 años de edad, nieta de su pareja le tocaba sus partes intimas con el dedo, provocándole llanto por el dolor y además, la besaba en la boca. A otra de las niñas de 5 años, le tocaba sus partes íntimas y también la besaba en la boca. Y a la niña de 8 años de edad, la tocaba e introducía sus dedos en su vagina; al enterarse la comunidad de lo que sucedía trataron de agredir al imputado, situación que fue impedida por las autoridades que se apersonaron al sitio de los hechos.

Entre otras cosas expuso el Fiscal, lo siguiente: “…nos encontramos con tres niñas quienes señalan al ciudadano K.J.M.G. como la persona que en repetidas oportunidades las ha abordado, cuando las trae a Medicatura forense señalan a este ciudadano como la persona que las violento sexualmente, por lo que alertan a los funcionarios policiales, cuando los familiares intentaban agredir por los hechos suscitados, los funcionarios se apersonan al lugar y estos funcionarios resguardan al aprehendido y se entrevistan con dos representantes de las víctimas y todas son contestes en el señalamiento que se le hace a este ciudadano, en atención a esto los funcionarios realizan la aprehensión flagrante por lo que se precalifica el ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y los numerales 1, 8, 9 del artículo 77 del código Penal en perjuicio de las niñas IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 LOPNNA edad, 05 años, 08 y 08 años de edad, es importante que en este caso ocurre un concurso ideal de delitos, por lo que la imputación debe ser realizada por cada una de las víctimas se omiten sus nombres y apellidos de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA, se ratifican las medidas impuestas por el órgano receptor de denuncia contenidas en este caso la contenida en el articulo 87 Ordinal 6º, igualmente, solicito se imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad en los articulo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se encuentran llenos los extremos a que se contraen los referidos artículos, solicito se escuche el testimonio de las niñas conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente solicito que se declare flagrante la aprehensión y se continué por el procedimiento especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con lo establecido en el parágrafo único del artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una v.l.d.V.. Es todo”.

Este Tribunal luego de haber oído la exposición de la representante del Ministerio Público, procede de conformidad con el artículo 131 a realizar advertencia preliminar al imputado y éste encontrándose provisto de todas las garantías procesales y del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, de conformidad con el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y debidamente asistido por el Abg. NAILL OLIVERA; libre de toda coacción y apremió expuso lo siguiente: “NO DESEO DECLARAR, ES TODO”.

Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la Defensa Técnica del imputado, quien manifestó: “…una vez que se ha oído la exposición del Ministerio público solicito la nulidad del acta policial por cuanto cuando se levanta la misma una de las madres de una de las víctimas solo indica de que las niñas le manifestaron que habían sido abusadas por mi defendido, en esta acta no aparece modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos, como ocurrieron los hechos ni la hora de los hechos, también se desprende que los funcionarios una vez dejado mi defendido en la Coordinación Policial manifiestan que se trasladan al Pediátrico y que se trasladan junto a las niñas y cuando llegan al recinto dicen textualmente “una vez en el centro asistencial la adolescente A.P.M.H., esta adolescente no aparece como víctima en el proceso que hoy acusa a mi defendido, dicha galeno no le realiza valoración médica a las niñas (se omite su identidad), dicha doctora remite a las niñas a PANACED por una sospecha de abuso sexual, por otro lado, en las denuncia que formulan los representantes de las victimas tampoco se dice el modo tiempo y lugar, y no se determina cuando realmente ocurrieron los hechos, tampoco existe una inspección técnica por parte de los funcionarios que determine el lugar de los hechos, de las entrevistas que se le hacen a las tres menores, hechas por la oficial M.C. esto no se considera una entrevista, ya que, la funcionaria le hace es un interrogatorio como puede verse en los folios 7, 8 y 9 donde específicamente le hace tres preguntas a cada una de ellas y esto puede considerarse como una prueba adelantada, cuando hablamos de unja entrevista debe ser una narración sucinta de los hechos, para así llegar al interrogatorio, podemos decir que esta funcionaria de alguna manera está induciendo a dichas niñas para que contestaran de alguna manera afirmativamente a las preguntas que se le hacían, considera esta defensa y si los hechos se cometieron no coinciden con la valoración medica que realizo el médico forense, ya que, la tercera pregunta que le efectúa dicha funcionaria donde se le pregunta Qué si Kennedy le introdujo el dedo por sus partes intimas y ellas manifiestan que si, podemos determinar que dichas menores, se indujeron para contestar dichas preguntas, porque al examen forense dice todo lo contrario, si8n lesiones aparentes en los tres casos, ante esta situación, solicito que debe continuarse con la investigación, no existe un delito continuado y que en ningún momento en las declaraciones no se habla de que se ha venido realizando este hecho, solicito una medida cautelar menos gravosa, ya que los hechos no están claros y que la investigación puede ampliarse y realmente buscar responsabilidades si existen o no, solicito que se le otorgue la libertad y que se continué por el procedimiento especial, es todo. Es todo.”

La Fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como configurativos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. con las agravantes del artículo 77 numerales 1, 8 y 9 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, en perjuicio de la niña edad, 11 años, identidad omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Precalificación esta que comparte quien decide, tomando en consideración los elementos de convicción siguientes: 1.- Acta Policial de fecha 6 de julio de 2014, levantada por funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPEL)SEGUNDO JUAREZ, OFICIAL (CPEL) E.V. y OFICIAL (CPEL) J.G. adscritos al Centro de Coordinación Policial J.d.V.d.C.d.P. del estado Lara, donde describen las circunstancia en las que ese Cuerpo Policial tiene conocimiento de los hechos y realiza las primeras actuaciones de investigación y la aprehensión del imputado de autos, consta al folio tres (3); 2.- Denuncia común realizada por el ciudadano C.A.C., titular de la cedula de identidad Nº 17.104.225, ante el Centro de Coordinación Policial J.d.V.d.C.d.P. del estado Lara, de fecha 6 de julio de 2014, donde se describen las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos vividos por su representada la denunciante, riela en los folio 4 del presente asunto. 4.- Denuncia común realizada por el ciudadano J.C.S.T., titular de la cedula de identidad Nº 15.667.159, ante el Centro de Coordinación Policial J.d.V.d.C.d.P. del estado Lara, de fecha 6 de julio de 2014, donde se describen las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos vividos por su representada la denunciante, riela en los folio 5 del presente asunto. 5.- Acta de entrevista a la niña de 5 años, quien figura como víctima en el presente asunto penal, levantada por el funcionario Oficial Agregado M.C., adscrita al Centro de Coordinación Policial J.d.V.d.C.d.P. del estado Lara, en fecha 7 de julio de 2014, donde se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos vividos, riela al folio 7 del presente asunto. 6.- Acta de entrevista a la niña de 8 años, quien figura como víctima en el presente asunto penal, levantada por el funcionario Oficial Agregado M.C., adscrita al Centro de Coordinación Policial J.d.V.d.C.d.P. del estado Lara, en fecha 7 de julio de 2014, donde se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos vividos, riela al folio 8 del presente asunto. 7.- Acta de entrevista a la niña de 5 años, quien figura como víctima en el presente asunto penal, levantada por el funcionario Oficial Agregado M.C., adscrita al Centro de Coordinación Policial J.d.V.d.C.d.P. del estado Lara, en fecha 7 de julio de 2014, donde se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos vividos, riela al folio 9 del presente asunto. 8.- Referencia al Seguro Social y PANACED de la niña de 8 años de edad, con antecedentes familiares de aparente abuso sexual, suscrito por la médico A.O.d.H.P.D.. A.Z., consta al folio 10; 9.- Los reconocimientos médicos legales realizado por el Dra. F.G.V. a las niñas de 5, 5 y 8 años, examinadas “no se observaron ningún signo ni estigma de lesión reciente, genitales externos de aspecto y configuración normal, sin secreción presente ni en genitales ni en adyacencias” con referencia al verbatum de las niñas, que el imputado las tocaba en sus pares intimas, documentos que tuvo esta Juzgadora y la defensa a la vista en original durante el desarrollo de la audiencia. Elementos que hacen estimar a quien decide, que los hechos denunciados encuadran en los tipos penales precalificados por el Ministerio Público. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a las Medidas de Seguridad y Protección, solicitadas por la representante del Ministerio Público, siendo estas consagradas en la Ley a los fines de salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, y su entorno familiar de forma expedita y efectiva, así como en consideración de los hechos expuestos en la Audiencia, este Tribunal IMPONE al imputado, las contenidas en los numerales 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica para el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que consisten en la prohibición de realizar actos de persecución, acoso o intimidación por sí mismo o por interpuesta persona contra la víctima o sus familiares.

Este Tribunal en atención de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias, decreta las medidas anteriormente descritas, las cuales obedecen a la protección de la víctima y de su derecho a no ser sometida a maltratos o trato violento, lo que implica el derecho a vivir una v.l.d.v., teniendo el derecho a no ser agredida física ni verbalmente. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a las medidas cautelares, nuestro proceso penal reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, y asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas. Al respecto nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que son las siguientes: “1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Y en relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 242 eiusdem, lo siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis…”, con lo cual podemos afirmar que a los fines de que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de Libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda ver satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado, y de impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas. En materia de violencia de género estas medidas tienen aparte de este carácter instrumental de velar por la regularidad del proceso, el de garantizar la integridad física, psicológica y sexual de la mujer presuntamente agraviada, atendiendo a la finalidad de la Ley que es prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, siendo un obligación del tribunal el de garantizar el disfrute de los derechos de la misma sin que se vean amenazados ante posibles agresiones actuales o probables.

Reconocido el Derecho a la L.P., tal como lo está en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un valor supremo y derecho de toda persona. Es desarrollado y considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano, así lo ha destacado la Sala Constitucional en Sentencia Nº 2987 de fecha 11 de octubre de 2005. Y más recientemente, en Sentencia Nº 191 de fecha 8 de abril de 2010, ha establecido que es un derecho que “se proyecta sobre otras garantías constitucionales consagradas a favor de la persona, entre ellas se tiene la prohibición de no ser sometido a torturas ni tratos crueles o inhumanos; no ser sometido a tratos degradantes; ser oído públicamente ante un Tribunal independiente e imparcial; ser considerado inocente mientras no se pruebe la culpabilidad de la persona, según la ley y en un juicio público, que se respete el debido proceso y el derecho a la defensa”.

Los límites a este derecho, está determinado por el derecho al respeto a los derechos de los demás y el orden impuesto por la propia Constitución y al dictarse éstos, deben considerarse siempre principios fundamentales como el estado de libertad, tal como lo establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, debe darse una interpretación restrictiva a las normas que restrinjan la libertad del imputado o acusado, tal como lo establecen los artículos 9 y 233, ejusdem.

Así las cosas, del análisis exhaustivo de los motivos esgrimidos por la representación fiscal para decretar la medida privativa de libertad y por la Defensa para la imposición de una medida cautelar menos gravosa a ésta, considerando además, la primacía de los principios rectores del sistema penal venezolano, tales como la presunción de inocencia y el estado de Libertad durante el proceso, contenida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que la persona a quien se le imputa la comisión de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el mismo Código, debiendo aplicarse la medida de privación judicial de libertad cuando las demás medidas resulten insuficientes; así, examinando el tipo penal que se le atribuye al imputado, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.V., resultando varias mujeres niñas agraviadas, cuyas edades están entre 5 y 8 años. Considerado que el caso de la actos lascivos agravados cuya pena oscila entre dos (2) a seis (6) años de prisión y evaluadas las agravantes señaladas por el Ministerio Público, ya que los actos de naturaleza sexual se ejecutaron agravio de varias niñas, por el agresor actuando sobre seguro, abusando de la superioridad de sexo y de fuerza sobre ésta por tratarse de una de las niñas familiar de su pareja y las otras niñas, son del entorno social de ésta y además obrando con abuso de confianza por tratarse el agresor de una persona cercana a las familias que estas niñas, señalando la victima que estos actos venían ocurriendo desde hacía algún tiempo, no precisado por la corta edad de éstas; acreditándose así, circunstancias suficientes que hacen valedero estimar peligro de fuga y de obstaculización de la investigación por parte del imputado, dada la magnitud de los daños causados a las víctimas toda vez que fueron violentadas en su integridad física, psicológica y emocional, además, de la libertad sexual, impidiendo tener un desarrollo integral armónico.

Este asunto penal bajo el conocimiento de esta jurisdicción especial, aborda el problema de la violencia contra la mujer que en este caso, y analizadas las circunstancias bajo las cuales se decretó la medida privativa preventiva judicial de Libertad que nos ocupa y consideradas inclusive las actuales circunstancias, este Tribunal considera que no resultan lesionadas las garantías y principios que amparan al ciudadano K.J.M.G., por lo que la medida de coerción que se le dictada este órgano legitimo y competente, no afecta sus derechos fundamentales. De modo que, a criterio de esta Juzgadora, en el presente asunto lo procedente y ajustado a derecho es dictar de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las previsiones de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Técnica del imputado de imponer una medida cautelar menos gravosa, conforme a los supuestos del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Es importante señalar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V., por mandato constitucional atiende a las necesidades de celeridad y no impunidad, por lo que establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal o Fiscala del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción, por lo que se acuerda el Procedimiento establecido en el parágrafo único del artículo 79 en relación con el artículo 94, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con competencia en Violencia contra la Mujer del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve lo siguiente: PRIMERO: Se decreta con lugar la Aprehensión del ciudadano K.J.M.G., titular de la Cedula de Identidad Nº 12.882.852 en flagrancia conforme al artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y los numerales 1, 8, 9 del artículo 77 del código Penal en perjuicio de las niñas IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 LOPNNA edad, 05 años, 05 años y 08 años de edad. SEGUNDO: Se DICTA las Medidas de Seguridad y Protección a favor de las niñas victimas, de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., ordinales 6º consistente en la prohibición al imputado K.J.M.G., ya identificado, de acosar, por si o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación, o acoso a la mujer agredida o a algún integrante de la familia de la referida ciudadana. TERCERO: Se impone la medida Privativa preventiva de libertad al ciudadano K.J.M.G., titular de la Cedula de Identidad Nº 12.882.852, Venezolano, Mayor de Edad de 38 años de edad, estado civil soltero, nacido Tocuyo, estado Lara, en fecha 15/04/1976, con grado de instrucción Bachiller, Profesión u oficio: Vigilante de la EMPRESA GRUPO ALFA C.A., hijo de José de la E.M.P. (+) y P.G. (viva), residenciado: S.R., calle principal, Nº casa 7-E punto de referencia a tres cuadras de la agencia de lotería, Barquisimeto Estado Lara teléfono: 0426-207579; , de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerda como centro de reclusión “CENTRO PENITENCIARIO DAVID VILORIA”.CUARTO: Se acuerda la práctica de la Prueba Anticipada, conforme a las previsiones del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para cada una de las niñas de 5, 5 y 8 años de edad cuyas identidades se omiten conforme a las previsiones del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para el día MIERCOLES 16 DE JULIO DEL 2014, A LAS 10:15 A.M., para lo cual se ordena libar el traslado respectivo y se acuerda librar oficio al Equipo Interdisciplinario a los fines de contar con la presencia de un especialista en el área de Psicología y la educadora del Equipo a la hora de realizar la prueba anticipada a cada una de las niñas, y se insta al ministerio Público para que colabore y garantice la presencia de las niñas con sus representantes legales para el día y hora indicado. QUINTO: Se declara la continuación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL previsto en el artículo 94 y siguientes de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V.. …”.

RESOLUCION DEL RECURSO

El planteamiento del recurso está referido a impugnar la imposición medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada contra del ciudadano K.J.M.G., en la audiencia oral celebrada en fecha 09-07-2014 y fundamentada en fecha 12-07-2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de Control Nº 01 del circuito judicial penal del estado Lara, por considerar que no se encuentran concurrentemente los requisitos del artículo 236 del código orgánico procesal penal.

Ahora bien, en atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

En lo que corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 236 del código orgánico procesal penal, considera esta Alzada importante tener presente que, el Juez de Control ante el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el mismo, el cual establece lo siguiente:

…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

En ese orden de ideas, esta Alzada, observa que en el presente caso, al ciudadano K.J.M.G., le fueron atribuidos los hechos precalificados como Actos Lascivos Agravados en grado de Continuidad, previsto y sanciona en el artículo 45 primer aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en concordancia con el artículo 99 del código penal, y los numerales 1, 8, 9 del artículo 77 del código penal en perjuicio de las niñas identidad omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA, tal como consta en acta escrita, levantada con motivo de la audiencia de presentación celebrada en fecha 09 de julio de 2014.

Por otra parte, se infiere del contenido de la ya citada acta, así como del auto de fundamentación publicado en fecha 12 de julio de 2014, en el cual se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, que la Juez a quo, consideró y así lo fundamentó a lo largo de su decisión, que estaban dados los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal. Y al respecto esta alzada corrobora que los hechos que le fueron imputados, están referidos a los delitos de Actos Lascivos Agravados en grado de Continuidad, previsto y sanciona en el artículo 45 primer aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en concordancia con el artículo 99 del código penal, y los numerales 1, 8, 9 del artículo 77 del código penal en perjuicio de las niñas identidad omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA, verificándose que se trata de un delito que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, así como la existencia de elementos de convicción suficientes para determinar la existencia de los delitos en cuestión, así lo estimo el Juez de la recurrida.

En cuanto al numeral 3, relativo a la apreciación de las circunstancias que debe hacer el Juez, con la finalidad de establecer el peligro de fuga o elementos de obstaculización del fin del proceso, y sobre el cual versan los argumentos de la apelante, esta alzada necesariamente debe observar que si bien es cierto la constitución de la república bolivariana de Venezuela en plena armonía con el código orgánico procesal penal, desarrollan los principios garantías que identifican a un Estado Social, Democrático de Justicia y de Derecho, reconociendo como derecho fundamental el derecho a la libertad, así como al principio de la presunción de inocencia, reafirmando el principio de libertad, aún en los casos en que el sujeto sea sometido a la jurisdicción penal, la misma Constitución prevé la restricción de la libertad como excepción, ante la necesidad de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado ante una eventual decisión condenatoria, justificando tal excepcionalidad en la obligación ineludible que tiene el Estado de garantizar la paz social. (Art. 44.1)

En razón de lo expuesto concluimos que, si bien es cierto, que la regla general es la libertad, la cual es inviolable (Art. 44 de la Constitución y 243 del código orgánico procesal penal) todo lo demás es la excepción y debe ser interpretada restrictivamente, sin que pueda entenderse que la medida cautelar de privación de libertad, implica una violación de derechos fundamentales o una pena anticipada, al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ( 1º/3/96 J.A.G.) dictaminó:

…que no es contraria a la presunción de inocencia que exista contra una persona un ambiente de sospecha durante una investigación criminal, así como tampoco hay violación de dicho principio por la adopción de una medida cautelar que comporte la detención preventiva…

En ese orden de ideas concluye esta superior instancia, que el fallo recurrido no adolece de las omisiones advertidas por el recurrente, al contrario, queda irrebatiblemente expuesta, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de elementos de convicción suficientes y necesarios para atribuir los hechos ya tipificados al ciudadano K.J.M.G., para lo cual, se verificaron las actas y alegatos ofrecidos por el Ministerio Público en el transcurso de la audiencia. Asimismo, observa esta Alzada que están dados los supuestos del Artículo 236 del código orgánico procesal penal. Toda vez que los delitos imputados son los de Actos Lascivos Agravados en grado de Continuidad, previsto y sanciona en el artículo 45 primer aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en concordancia con el artículo 99 del código penal, y los numerales 1, 8, 9 del artículo 77 del código penal en perjuicio de las niñas identidad omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA, cuya pena en su límite máximo supera los 10 años de prisión es por lo que considera este Tribunal ajustada a derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo. Y así se establece.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Naill A.O., en su condición de defensor público, contra de la decisión dictada en la audiencia oral celebrada en fecha 09-07-2014 y fundamentada en fecha 12-07-2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de Control Nº 01 del circuito judicial penal del estado Lara, en el asunto Nº KP01-S-2014-002769, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado K.J.M.G., por la presunta comisión de los delitos de Actos Lascivos Agravados en grado de Continuidad, previsto y sanciona en el artículo 45 primer aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en concordancia con el artículo 99 del código penal, y los numerales 1, 8, 9 del artículo 77 del código penal en perjuicio de las niñas identidad omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Naill A.O., en su condición de defensor público, del imputado K.J.M.G., contra de la decisión dictada en la audiencia oral celebrada en fecha 09-07-2014 y fundamentada en fecha 12-07-2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de Control Nº 01 del circuito judicial penal del estado Lara, en el asunto Nº KP01-S-2014-002769, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado K.J.M.G., por la presunta comisión de los delitos de Actos Lascivos Agravados en grado de Continuidad, previsto y sanciona en el artículo 45 primer aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en concordancia con el artículo 99 del código penal, y los numerales 1, 8, 9 del artículo 77 del código penal en perjuicio de las niñas identidad omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA.

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA la decisión del Tribunal a quo.

TERCERO

Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia por donde curse la Causa Principal Nº KP01-S-2014-002769, a los fines de que sea agregado al asunto principal. Regístrese la presente decisión y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

El Juez Profesional,

Presidente De La Corte De Apelaciones

C.F.R.R.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

L.R.D.R.A.V.S.

(Ponente)

La Secretaria

Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2014-000515