Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 23 de Noviembre de 2010

Se da inicio a la presente causa mediante escrito recursivo presentado en fecha doce (12) de enero de dos mil diez (2010), por ante el Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano K.J.B.R., Titular de la Cédula de Identidad N° V-14.663.965, debidamente asistido del abogado J.C.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 57.819, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia; el cual fue recibido en este Tribunal, el quince (15) de enero de dos mil diez (2010).

Mediante decisión de fecha quince (15) de enero de dos mil diez (2010), este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso y Administrativo admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenando la citación de la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha trece (13) de abril de dos mil diez (2010), oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviere lugar la Audiencia Preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparecieron ambas partes, el ciudadano J.K.B.R. ut supra identificado en su carácter de parte querellante, debidamente asistido de la abogada Brismar del Valle Alcalá Guacuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 47.689, y el abogado J.G.B.P., suficientemente identificado, en su condición de sustituto de la Procuradora General de la República, en dicho acto no se produjo la conciliación, y ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio; asimismo, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva establecida en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal acordó la apertura del lapso probatorio.

Por auto de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010), este Órgano Jurisdiccional emitió pronunciamiento acerca de los medios probatorios promovidos por cada una de las partes.

En fecha 30 de Julio de 2010, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparecieron ambas partes, ratificando en su debida oportunidad cada uno de los alegatos esgrimidos durante la presente causa y concluidas sus intervenciones, en este estado, el Tribunal se reservó un lapso de cinco (05) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación del dispositivo del fallo

En fecha 13 de Agosto de 2010, este Tribunal publicó dispositivo del fallo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano K.J.B.R., Titular de la Cédula de Identidad N° V-14.663.965, debidamente asistido del abogado J.C.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 57.819, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, siendo el mismo declarado “Parcialmente con Lugar”.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Arguye el recurrente en su escrito libelar que era funcionario de carrera, pues en fecha 1° de enero de 2004, ingresó al Poder Judicial como Asistente de Tribunal, y a su entender, tenía estabilidad; asimismo, el querellante adujo que al momento de su remoción y retiro ostentaba la condición de trabajador, y era “Presidente de la Seccional Caracas Este del Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de Justicia (SOUNTRAJ)”, en virtud de lo cual denunció que fue despedido en contravención de sus “derechos y garantías constitucionales, legales y contractuales”, específicamente los derechos relativos a la libertad sindical, el fuero sindical y la inamovilidad laboral establecida en la Ley Orgánica del Trabajo.

Aduce que su “despido (sic) se efectuó en violación a la inamovilidad laboral existente desde el 26 de septiembre del año 2006, (establecida) a través del decreto presidencial N° 4.848”, que ampara a “…los trabajadores del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo”.

Asimismo denuncia el vicio de incompetencia manifiesta tipificado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues consideró que “para prescindir de los servicios de un funcionario de carrera judicial (sic) era necesaria la aplicación de los artículos 37 ó 38 ejusdem”, que establecen la competencia que tienen los Jueces Presidentes y los Jueces para imponer sanciones correctivas a los empleados judiciales cuando cometan faltas en el desempeño de sus funciones, así como la facultad excepcional conferida al entonces Consejo de la Judicatura (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), para calificar los hechos que se imputen a los funcionarios del Poder Judicial, y sustanciar los expedientes disciplinarios correspondientes.

Indica que “no existiendo norma atributiva de competencia que le permitiera al órgano que emitió el acto administrativo, tomar una decisión de remoción con características y elementos de destitución, esta vulnerando el principio de legalidad” establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el Director Ejecutivo de la Magistratura violó su derecho a la defensa y al debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues fue destituido del cargo de Asistente del Tribunal, “sin que hubiese habido (sic) procedimiento administrativo o disciplinario alguno, vulnerando el Estado de Derecho, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva”

Que el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, pues la Administración no señaló las “situaciones de hecho o causa que diera (sic) motivo a las actuaciones”; asimismo alegó que el referido acto administrativo es inmotivado, por lo que el Director Ejecutivo de la Magistratura violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita su reincorporación inmediata al cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, o a un cargo de igual o mayor jerarquía, con la suspensión de efectos del acto administrativo que lo afecta; el cómputo de su antigüedad correspondiente al lapso comprendido entre su remoción y la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba; el pago de los salarios dejados de percibir, calculados por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, los aportes patronales a la Caja de Ahorro y los “rendimientos” que dejó de percibir; “las incidencia sociales en vacaciones (bonos y disfrute), aguinaldos, antigüedad, intereses por antigüedad y similares”; “…El equivalente en dinero por los llamados cesta tickets, al monto dinerario correspondiente a cada época, cuantificado a los días efectivamente laborados en el Circuito Judicial al cual estaba adscrito…”; y los demás ingresos que le hubieran correspondido con la indexación monetaria.

III

ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

La representación judicial del organismo querellado en su escrito de contestación señala lo siguiente:

Respecto de la posición del querellante al afirmar que era funcionario de carrera pues en fecha 1 de enero de 2004, ingresó al Poder Judicial como Asistente de Tribunal por lo cual consideró que tenía estabilidad. De tal alegato, la representación judicial de la parte recurrida sostiene que efectivamente se evidencia que el querellante ingresa al Poder Judicial en fecha 1 de enero de 2004, es decir, que para el momento de su ingreso, ya había entrado en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece en su artículo 146, que la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público, acotando que el ingreso del querellante es producto de un nombramiento realizado en ejercicio de la potestad discrecional de la entonces Directora Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Estatuto del Personal Judicial el cual establece que el entonces Consejo de la Judicatura (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), está facultado para realizar directamente los nombramientos de los postulados que opten a ingresar al Poder Judicial. Sin embargo, la representación judicial del ente querellado observa que el ciudadano K.J.B.R. no cumplió con la formalidad constitucional esencial de la aprobación del concurso público establecida en la Constitución y la Ley, para el ingreso a la Administración Pública, y en virtud de ello no puede considerarse el mismo como funcionario de carrera stricto sensu, evidenciándose así que el alegato relativo a la supuesta estabilidad que gozaba carece de sustento jurídico válido.

Asimismo, la parte actora adujo que al momento de su remoción y retiro ostentaba la condición de trabajador, y además era “Presidente de la Seccional Caracas Este del Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de Justicia (SOUNTRAJ)”, en virtud de lo cual denunció que fue despedido en contravención de sus “derechos y garantías constitucionales, legales y contractuales”, específicamente los derechos relativos a la libertad sindical, el fuero sindical y la inamovilidad laboral establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, a lo cual, la representación del ente querellado trae a colación el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo que resulta evidente que el ciudadano K.J.B.R., estaba excluido del ámbito de aplicación de la referida Ley, pues la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no contrató al prenombrado ciudadano para que prestara sus servicios al organismo, pues –insiste- el querellante ingresó a la función pública en virtud de un acto administrativo de naturaleza discrecional en virtud del cual ejerció el cargo de asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio con sede en Los Cortijos, de allí que mal podría considerarse como un trabajador.

De igual forma, respecto al alegato de la parte querellante de afirmar que gozaba de inamovilidad por ser a su decir miembro del “Presidente de la Seccional Caracas Este del Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de Justicia (SOUNTRAJ)”, la representación judicial del ente querellado observa que si bien es cierto el SOUNTRAJ, existe como organización sindical registrada ante la Inspectoría Nacional del Trabajo, no menos cierto es que la “Seccional Caracas Este (sic)” a la cual aludió el ciudadano K.J.B.R. no está registrada ante la Inspectoría del Trabajo de la Circunscripción Judicial correspondiente, tal como lo exige el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se evidencia que la referida seccional no existe jurídicamente como persona de derecho social, y en virtud de tales razonamientos dicha representación considera que el actor erró al aducir que ostentaba la condición de “Presidente de la Seccional Caracas Este del Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de Justicia (SOUNTRAJ)”, maxime si en el acta estatutaria del SOUNTRAJ no consta la elección del ciudadano K.J.B.R.d. forma democrática, libre, secreta y directa por parte de los trabajadores que pretende representar, conforme a lo preceptuado en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 59 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto al el vicio de incompetencia manifiesta tipificado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegado por el recurrente, la representación judicial del ente querellado concluye que al concatena el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, en el contexto del artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciándose que el ciudadano F.R.M., en su carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura, ajustó su actuación al principio de legalidad administrativa establecido en el artículo 137 ejusdem.

Del alegato esgrimido por el recurrente en el cual, el Director Ejecutivo de la Magistratura violó su derecho a la defensa y al debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues fue destituido del cargo de Asistente del Tribunal, “sin que hubiese habido (sic) procedimiento administrativo o disciplinario alguno, vulnerando el Estado de Derecho, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva”, observando la representación judicial de la parte recurrida que no hubo violación alguna al debido proceso ni al derecho constitucional a la defensa, toda vez que la remoción y el retiro del querellante obedeció a la potestad discrecional de la máxima autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Resolución N° 2009-0008, considerando que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no le imputó al ciudadano K.J.B.R. ninguna falta susceptible de sanción disciplinaria que ameritara el inicio de un procedimiento sancionatorio en su contra, lo cual evidencia que no hubo indefensión.

Respecto del señalamiento realizado por la parte querellante en cuanto al acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, pues la Administración no señaló las “situaciones de hecho o causa que diera (sic) motivo a las actuaciones”; asimismo alegó que el referido acto administrativo es inmotivado, por lo que el Director Ejecutivo de la Magistratura violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala la representación judicial de la parte recurrida que el vicio de falso supuesto de hecho alegado por el recurrente carece de todo sustento jurídico válido pues resulta ilógico afirmar que el Director Ejecutivo de la Magistratura, debía fundamentar el acto administrativo impugnado con base en un hecho sancionable para que el mismo tuviera validez, de igual modo trae a colación el criterio jurisprudencial de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01117 de fecha 19 de septiembre de 2004, expediente N° 16312, según el cual el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza cuando la administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o no relacionados con el asunto objeto de decisión.

De igual modo, respecto al vicio de inmotivación señalado por la parte recurrente, la representación judicial de la parte querellada insiste que el Director Ejecutivo de la Magistratura si fundamentó el acto administrativo de remoción y retiro que afecta al querellante, con base en la potestad discrecional que le confiere el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con la Resolución N 2009-0008 que estableció la reestructuración integral del Poder Judicial (lo cual constituye un hecho cierto), en el marco del artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada en la referida resolución.

Respecto de la solicitud hecha por la parte querellante de Solicita su reincorporación inmediata al cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, o a un cargo de igual o mayor jerarquía, con la suspensión de efectos del acto administrativo que lo afecta; el cómputo de su antigüedad correspondiente al lapso comprendido entre su remoción y la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba; “el pago de… …el equivalente en dinero por los llamados cesta tickets, al monto dinerario correspondiente a cada época, cuantificado a los días efectivamente laborados en el Circuito Judicial al cual estaba adscrito…”; y los demás ingresos que le hubieran correspondido con la indexación monetaria…” la representación judicial del ente querellado tiene a bien señalar que la jurisprudencia patria ha sido constante al establecer que el pago del beneficio de Cesta Ticket solo se hace efectivo mediante la prestación efectiva del servicio y no como pago sustitutivo, resultado tal solicitud improcedente, de igual modo respecto de la indexación monetaria solicitada por ser contraria a derecho, todo ello a tenor de lo sostenido por la jurisprudencia patria.

Por último la representación judicial del ente querellado solicita se declare sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano K.J.B.R., Titular de la Cédula de Identidad N° V-14.663.965, debidamente asistido del abogado J.C.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 57.819, contra el acto administrativo contenido en la resolución 241 de fecha 13 de julio de 2009, proferida por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acordó remover y retirar al prenombrado ciudadano del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio con sede en Los Cortijos.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por las partes, los cuales se dan aquí por reproducidos de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el Tribunal determinó que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe en la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 241, de fecha trece (13) de julio de dos mil nueve (2009), mediante la cual se resolvió remover y retirar a la hoy querellante del cargo de Asistente de Tribunal, adscrita al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas con Sede en los Cortijos.

Así las cosas, se observa que la parte querellante denunció que el acto recurrido, adolece palmariamente de múltiples vicios y violaciones legales y constitucionales que inciden en términos generales en:

• En su estabilidad funcionarial o carrera judicial.

• En el debido proceso y derecho a la defensa.

• En la libertad sindical.

• En el fuero sindical.

• En la competencia de la autoridad que suscribió el acto.

• En la prescindencia del procedimiento administrativo.

• En falso supuesto.

• En el principio de legalidad.

En ese sentido, y a los fines de esclarecer la controversia sometida al conocimiento de este Tribunal, pasa de seguidas quien aquí suscribe a resolver, como primer punto el vicio de incompetencia denunciado, dado su eminente orden público y sus consecuencias jurídicas en caso de constatarse.

COMPETENCIA y DELEGACIÓN.-

Se observa que la parte querellante denunció el vicio de incompetencia manifiesta, por cuanto a su decir, el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, no es la autoridad competente para removerlo y retirarlo del cargo que venía desempeñando.

Contra tal imputación, la representación judicial de la República sostuvo que el Director Ejecutivo de la Magistratura del M.T., actuó conforme a lo previsto en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en lo acordado en la Resolución 2009-0008, de fecha 18-03-2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo contexto le atribuyen facultad para remover y retirar a los empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Así las cosas, debe destacarse que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.

En adición a lo anterior, respecto a la “incompetencia manifiesta” se ha precisado que si bien, en virtud del principio de legalidad, la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.

En el caso de marras, se observa que el acto impugnado, se encuentra suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y que en su contenido se hace referencia a los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia a lo acordado en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que ordena una reestructuración del Poder Judicial. Asimismo se constata que dicha Resolución 2009-0008, dejó encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, del cumplimiento de esa reestructuración, haciendo la salvedad expresamente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuaría conforme a las instrucciones de la mencionada Comisión Judicial.

Ahora bien, las normas citadas en el acto administrativo efectivamente atribuyen una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, y al ingreso y remoción del personal adscrito a ésta; sin embargo, tales normas no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa. Así, la Resolución Nº 2009-0008 es clara al indicar los términos en los cuales se llevaría a cabo el proceso de reorganización del Poder Judicial y el órgano competente para ejecutar la misma; no atribuyéndosele a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura facultad alguna para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración, siendo que tal ejecución fue expresamente encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, quien en todo caso debía girar instrucciones a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para llevar a cabo el proceso de reorganización, ello muy posiblemente a través de la figura de la delegación.

No obstante, tal como se indicara precedentemente, quien suscribió el acto administrativo hoy impugnado, fue el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que ante tal circunstancia estima necesario esta Juzgadora hacer precisión a la figura de la delegación, a efectos de concretar la competencia o no de esta autoridad para tomar decisiones como la hoy objetada por medio del presente recurso:

La delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la Administración Pública.

Así, como se ha señalado pacíficamente, existen dos tipos de delegaciones; la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. Aquélla consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, transmisión que incluye tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, por lo que los actos así dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante. Por el contrario, la delegación de firma, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, éstos se reputan emanados del propio superior delegante.

Respecto al tema, la Sala Político Administrativo ha establecido en forma reiterada, y más mediante sentencia N° 928 del 30 de marzo de 2005, caso Cooperativa Colanta Limitada (Vzla) contra Ministro de la Producción y el Comercio, que: "(...) En la delegación de firma, se transmite una sola facultad de naturaleza meramente instrumental que se concreta en la firma de documentos. En este último supuesto, el órgano habilitado no puede tomar determinación decisiva alguna pues, como se ha señalado, su actuación se limita a la suscripción de algunos documentos que, en todo caso, se entienden emitidos por el delegante. ...omissis... Al respecto, se observa que la delegación de firmas constituye un mecanismo por el cual, el delegante atribuye al delegado la firma de los actos administrativos que son de su competencia, no así la competencia, siendo por tanto el funcionario delegante responsable de la decisión (...)".

Así las cosas, el Director Ejecutivo de la Magistratura, en caso de haber actuado bajo la figura de la delegación, debió dejar constancia en la Resolución impugnada, que actuaba por instrucción o delegación de la Comisión Judicial del M.T. de la República, máxime por tratarse de un funcionario tribunalicio, por lo que al ello no ocurrir, considera este Tribunal que en principio el acto administrativo deviene en nulidad absoluta, no obstante, conforme al principio de exhaustividad y tutela judicial efectiva, esta Juzgadora procede a emitir pronunciamiento sobre el procedimiento administrativo, a fin de establecer de manera integral la legalidad o no de la actuación impugnada.

CONCURSO PÚBLICO.-

La parte querellada, señala que el recurrente no tenía cualidad de funcionario de carrera y por tanto, que el cargo por el desempeñado no gozaba de estabilidad, por cuanto la misma no participó en el correspondiente concurso público, a que hace referencia el artículo 146 Constitucional, y por tanto, podía ser removido y retirado del organismo.

En tal sentido, estima esta Juzgadora que la Administración Pública querellada, pretende de manera sobrevenida extender la motivación del acto impugnado, al traer a colación la forma de ingreso del funcionario al Poder Judicial, tratando de justificarse en la falta de concurso público, carga que en todo caso pesa en su propia contra al no abrir los concursos para el ingreso al Poder Judicial y proceder a incorporar personal sin el cumplimiento de tal requisito, subrogando erróneamente en cabeza del querellante esa obligación.

En otros términos, mal puede la parte querellada, motivar sobrevenidamente el acto cuestionado, cuando de la lectura dada al mismo, es claro que las razones

fácticas que dieron origen a su emisión, las constituyen el proceso de reestructuración y no otra. En virtud de lo anterior resulta forzoso para este Juzgado desechar el alegato expuesto por la parte accionada en este sentido. Así se decide.

DEBIDO PROCESO

Alega la parte recurrente que la Administración prescindió de un procedimiento administrativo para su egreso, siendo el caso que a su decir, el misma ostentaba un cargo que gozaba de estabilidad y por tanto, para ser retirado debía ser en base a un procedimiento de destitución.

Así pues, quien aquí suscribe, estima necesario destacar que el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa. El derecho al debido proceso contempla:

• Derecho a ser juzgado conforme a la ley

• Imparcialidad

• Derecho a asesoría jurídica

• Legalidad de la decisión judicial o administrativa

• Derecho al juez o autoridad predeterminado por ley

• Derecho a ser asistido por abogado

• Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete

El concepto de debido proceso como derecho humano de fuente constitucional envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.

En nuestra legislación, el constituyente consagró este derecho y garantía en el artículo 49 de la Carta Magna, que reza así:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   El derecho a la defensa, se manifiesta a través del derecho a ser oído o a la audiencia, también denominado audi alteram parte o notice and hear, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia. Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso -que se realice ante cualquier orden jurisdiccional- o del procedimiento administrativo. En el procedimiento administrativo constituye una garantía, pues sin procedimiento es difícil hablar que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindarle audiencia a los interesados.

   En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución.

   Ahora bien, la indefensión se produce cuando la infracción de una norma procesal provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible para alguna de las partes. Se produce una vulneración de este derecho cuando se priva a uno de los sujetos del proceso de medios de defensa efectivos establecidos en la ley.

   En el caso de marras, es denunciada la ausencia del procedimiento administrativo, no obstante, por tratarse de un proceso de reestructuración, debe indicarse que la querellante al estar bajo una modalidad de estas características, su estabilidad o egreso pudiera estar condicionada a una serie de situaciones, que en nada guarda relación con el procedimiento sancionatorio al que hace referencia. Sin embargo, aún tratándose de un proceso de reestructuración, la Administración se encuentra obligada a cumplir determinados trámites administrativo previos a la voluntad definitiva.

   En ese sentido, tenemos que la orden de reestructuración en los términos planteados en la Resolución que nos ocupa, se encuentra sujeta en principio al sometimiento de los jueces y el personal administrativo a un proceso obligatorio de evaluación institucional, luego de lo cual, en caso de reprobar la misma, la Comisión Judicial procedería a suspender con o sin goce de sueldo a dichos funcionarios.

   De lo anterior se evidencia que de acuerdo a la Resolución que sirvió de fundamento al acto objeto del presente recurso, el proceso de reestructuración del Poder Judicial debía comenzar con la realización de las respectivas evaluaciones al personal judicial, luego de lo cual la Comisión Judicial procedería a aplicar las medidas respectivas con relación al personal que no superara las evaluaciones, y a cubrir los cargos que en virtud de dicha reorganización quedaran vacantes.

   Así, el proceso de reorganización administrativa implementado en el Poder Judicial no debía escapar al cumplimiento de una serie de pasos y requisitos necesarios en todo proceso de reorganización, para finalmente poder afectar la esfera jurídica de los funcionarios a él adscrito, menos aún cuando los mismos se encontraban expresados en la Resolución en comento.

   De modo que cuando dentro de la organización administrativa de un ente u órgano de la Administración se hace necesaria una reestructuración que implique o exija la aplicación de una medida de reducción de personal, la Administración luego de seguir el procedimiento administrativo previsto en la ley, o en el instrumento normativo a que hubiere lugar, y realizar el análisis y estudio respectivo sobre los cargos a ser afectados por la medida, es que puede proceder a remover y retirar a los funcionarios afectados.

   Por otra parte, el estudio detallado de los expedientes de las personas que pudieran resultar afectadas, garantiza que la Administración actúe apegada a derecho y que su actuación no resulte del arbitrio único del jerarca, que determine quién permanece y quien se retira del organismo, pues tal concepto desdice la función pública y uno de sus pilares como lo es la estabilidad, así como pudiera afectar el principio de igualdad ante la Ley, o permitir en otros casos las denominadas destituciones encubiertas.

   Una vez determinados los cargos y los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, la Administración a los fines de garantizar y respetar el derecho a la estabilidad de los funcionarios, debe dictar un acto de remoción, en el cual señale las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, otorgue el mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, y señale al funcionario el tiempo y los órganos ante los cuales recurrir en contra de la decisión y, verificada la realización de tales gestiones, y resultando las mismas infructuosas, la Administración debe dictar el acto de retiro, en el cual igualmente deberá señalar los motivos del retiro, que en estos casos se circunscribirían a indicar la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, y a señalar los recursos disponibles para recurrir contra el acto de retiro.

   En el presente caso, si bien la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, fundamentó el acto de remoción y retiro del querellante en la Resolución 2009-0008, también es cierto que una vez revisados los elementos cursantes en autos no se observa que el querellante hubiese sido evaluado por la Comisión Judicial, en los términos previstos en la Resolución Nº 2009-0008.

   Así, no consta en autos que para la remoción y retiro del recurrente, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia hubiere llevado a cabo todos los actos previos a los fines del cumplimiento del procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial antes de ejecutar la reducción de personal, obligación que se justifica a los fines que el organismo pueda señalar en los actos de remoción de los funcionarios afectados por la medida, el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos o mejor dicho, las personas o códigos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, puedan convertirse en meras formalidades.

   Así, aún cuando del acto administrativo de remoción y retiro del querellante se desprende que la reducción de personal se debió a la declaratoria de reestructuración integral del Poder Judicial, no se constata de los documentos que cursan en autos que se hubiere cumplido con las obligaciones impuestas para proceder a la ejecución de dicha reorganización, siendo que ni siquiera el acto impugnado en el presente procedimiento fue dictado por el órgano a quien le fue atribuida la ejecución de dicho proceso. Lo anterior resulta suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro por no encontrarse ajustado a derecho al no haber sido dictado por el funcionario competente, y no haber dado cumplimiento al procedimiento previsto a tales fines, configurándose así la violación del derecho al debido proceso, resultando inoficioso para este tribunal entrar a conocer los demás vicios denunciados por la parte querellante, y así se decide.

   CONDENATORIA

   Resulta oportuno precisar que si bien la consecuencia material de la nulidad del acto administrativo es la reincorporación del funcionario, la indemnización que a éste corresponda por la ilegal actuación Administrativa, como restablecimiento de la situación jurídica infringida, es el pago de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que permaneció retirado de la Administración, tomando en cuenta las variaciones que el sueldo hubiere experimentado en el tiempo, excluyendo los bonos y beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

   En ese sentido, debe señalarse que uno de los efectos de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, es su eliminación de la esfera jurídica, por cuya virtud se entiende que el acto nunca existió -efectos ex tunc-, nunca produjo efectos jurídicos, y que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, constituyen la justa indemnización al funcionario, es decir, corresponde al querellante los sueldos que debía percibir, en caso de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo que desempeñaba. De ahí que el pago de los sueldos dejados de percibir por el hoy querellante se hace exigible a la Administración con la presente decisión, no pudiendo condenarse al recurrido a pagar más de lo que efectivamente corresponda por los conceptos antes mencionados, ello en razón que los sueldos no son indexables, y así lo ha sostenido la reiterada Jurisprudencia Patria.

   Así las cosas, y declarada la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso, debe este Juzgado ordenar la reincorporación del querellante, en el cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipios con Sede en los Cortijos, u otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar. Así se decide.

   En relación al pago de los ticket´s de alimentación, esta Sentenciadora de conformidad con la reiterada Jurisprudencia Patria, niega el referido pago y lo declara improcedente, por cuanto éste no es de carácter salarial e implica la prestación activa del funcionario en el cargo, así se declara.

   Asimismo se niega el pago de los aportes patronales a la Caja de Ahorros y los rendimientos que por este concepto dejó de percibir el querellante, dado que no reviste carácter salarial y por haber sido solicitado de manera genérica, así se concluye. Igualmente se niega la condenatoria del pago identificado por el querellante como “bonos y gratificaciones especiales”, por haber sido solicitado de manera genérica, y así se concluye.

   En cuanto a que se acuerde el pago de “todos los demás beneficios” que le hubiesen podido corresponder al querellante en el período comprendido 13-07-2009 y la fecha efectiva de reincorporación, este Tribunal acuerda sólo aquellos que no requieran la prestación efectiva del servicio y que revistan carácter salarial, excluyendo los demás conceptos por ser solicitados de manera genérica, y así se concluye.

   En cuanto a la indexación monetaria de todos los conceptos pecuniarios, este Tribunal la declara improcedente en derecho por no existir dispositivo legal que la ordene en este tipo de pagos, y además por el carácter estatutario de la relación existente entre el funcionario público y la Administración. Así se decide.

   En cuanto al pago de intereses moratorios, este Tribunal niega dicho pedimentos por cuanto antes de la emisión de este fallo, existía un acto administrativo revestido de ejecutividad y ejecutoriedad, y por tanto válido y eficaz, hasta decretarse su nulidad, en consecuencia desde el retiro del querellante a la presente fecha, la Administración dejó de pagar sueldos como consecuencia de la remoción retiro. Aunado a lo anterior, el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, basamento utilizado por el querellante para solicitar este concepto, sólo se refiere al pago de los intereses de mora en las prestaciones sociales, lo cual no procede en el caso concreto, dado que el organismo será obligado a la reincorporación y por tanto, la relación de empleo público se considera no cesada como efecto de la irrita remoción-retiro. Así se declara.

   A efectos de determinarse con precisión los montos adeudados por la República, se ordena experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Por las razones antes expuestas este Tribunal deberá declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   V

   DISPOSITIVA

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: