Decisión nº PJ0142013000124 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 6 de Agosto de 2013

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha once (11) de junio de dos mil trece (2013), la cual declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por prestaciones sociales sigue el ciudadano KENNEL A.S. en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CAMSA, S.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte demandante recurrente procedió a indicar en la audiencia oral y publica de apelación lo siguiente:

-Que la apelación la fundamente en cuatro (4) puntos fundamentales.

-Que en la presente causa quedo controvertido el salario, que el ganaba Bs. 6.000,00 y Bs. 7.000,00 por gastos y viáticos, y este dinero estaba a su libre disposición, no tenia que rendir cuenta alguna por lo que formo parte de su patrimonio, y el tribunal excluyo del calculo la cantidad de Bs. 7.000,00 y no manifestó si estos Bs. 7.000,00 son o no salario por lo que incurrió en una incongruencia negativa.

-La parte demandada en la audiencia de juicio manifestó que si cancelaban la cantidad de Bs. 7.000,00 por concepto de gastos de viaje y lo único que negó fue que tuvieran carácter salarial, incurriendo en un error pues en caso de dudas debió favorecer al trabajador y no a la empresa demandada.

-Falso supuesto de hecho y error en la distribución de la carga de la prueba, las funciones de su representado no eran de dirección y en autos no hay prueba que demuestren que era personal de dirección, sus funciones eran cuentas por cobrar, pagar y elaborar flujos de caja, donde pudiera considerar que era un trabajador de confianza y no de dirección, por lo que si procedía el pago de la indemnización 125 Ley Orgánica del Trabajo.

-Que la a quo no dio valor probatorio a la prueba informativa, de la misma se evidencian los pagos de proveedores en línea, que la prueba si otorga elementos de convicción para con la controversia.

-Incurre en la violación de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, pues la contestación de la demanda niega pura y simplemente sin fundamentar su negativa, por lo que solicita se declare con lugar la apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada refutó los alegatos del actor de la siguiente manera:

-Solicita que se ratifique la sentencia proferida por el a quo, pues la misma se encuentra ajustada a derecho.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que en fecha 2 de junio de 2010 comenzó a prestar sus servicios como Administrador de obras para la demandada, encargándose de las relaciones del Área Administrativa de Maracaibo y los proyectos de Puerto Cabello y Puerto la Cruz, con un horario de 7:30 a.m., a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., teniendo como régimen aplicable la Ley Orgánica del Trabajo. Con un salario de Bs. 3.000,00 mas una bonificación especial de Bs. 3.000,00 y la cantidad de Bs. 7.000,00 por concepto de Gastos de vida o viáticos de traslado, lo que hace un salario mensual de Bs. 13.000.00 por cuanto tenía que prestar sus servicios en otros estados.

-Que la relación laboral se mantuvo por cinco (5) meses, puesto que se desarrolló normal e ininterrumpida hasta el 10 de noviembre de 2011 cuando fue injustamente despedido por la ciudadana M.L.O.A., en su condición de representante de la patronal, por acude ante esta jurisdicción laboral a reclamar los siguientes conceptos:

1. - ANTIGÜEDAD: por la cantidad de Bs. 6.779,17

2. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: por la cantidad de Bs. 3.972,22

3. - UTILIDADES FRACCIONADAS: por la cantidad de Bs. 10.833,33

4. - INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: por la cantidad de Bs. 4.519,44

5. - INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: por la cantidad de Bs. 6.779,17

   En definitiva, estima el actor su pretensión en la cantidad de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS Bs. 32.883,33; así como intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora, indexación monetaria, costos y costas procesales.

   ALEGATOS PARTE DEMANDADA

   Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, oportunamente dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

   -Admitió que el actor en fecha 2 de junio de 2010 comenzó a prestar servicios como Administrador para su representada y su carácter era de representante de la empresa vale decir un trabajador de dirección y confianza, por lo que niega que haya sido despedido y mas de manera injustificada.

   -Negó, rechazo y contradijo que el actor identificado en actas devengara la cantidad de Bs. 7.000,00 por concepto de gastos de traslado.

   -Negó, rechazo y contradijo que en fecha 10 de noviembre de 2011 el demandante fuera despedido por la ciudadana M.L.O.A., en su condición de representante de la patronal, sin que mediara causa justificada, ya que; debido a la condición que existía de Administrador era trabajador de dirección “Debía elaborar flujo de caja, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, participar en todos los proyectos que se hicieran en Puerto Cabello y Puerto la Cruz.

   -Negó, rechazo y contradijo el último salario básico y salario integral indicado por el actor.

   -Negó, rechazo y contradijo que el actor tuviera razones de hecho y derecho para acudir a este tribunal y que sean procedentes los conceptos laborales que temerariamente alega y reclama.

   -Niega que le corresponda al actor la cantidad de Bs. 6.779,17 por concepto de ANTIGÜEDAD. Que por concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO; le corresponda la cantidad de Bs. 3.972,22; que por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS le corresponda la cantidad de Bs. 10.833,33; que por concepto de INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO le corresponda al actor la cantidad de Bs. 4.519,44; por concepto de INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO le corresponda al actor la cantidad de Bs. 6.779,17 y en total, niega que le corresponda al actor la cantidad de Bs. 32.883,33 así como intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora, indexación monetaria, costos y costas procesales. Solicitando al tribunal declare sin lugar la demanda.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte actora formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

   • Verificar si la cantidad de Bs. 7.000,00 recibida por el demandante por concepto de gastos y viáticos tiene o no naturaleza salarial.

   • Determinar si efectivamente, el trabajador cumplía funciones de un trabajador de dirección y en consecuencia verificar la procedencia o no de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

   CARGA PROBATORIA

   Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

   …según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

   Asimismo sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de: “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de quien los alega.

   En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

   En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

   (Sentencia del 5 de febrero de 2.002. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.). (Subrayado y negrita de este Sentenciador).

   Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso sub- índice le corresponde a la parte demandada demostrar que efectivamente el actor era un trabajador de dirección tal como lo alega en su escrito de contestación, y en consecuencia, si resultan procedentes las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, mientras que por su parte, le corresponde a la parte actora demostrar si procede la reclamación con respecto a la inclusión como parte de su salario la cantidad de Bs. 7.000,00 recibidos por concepto de gastos o viáticos., al ser un concepto de naturaleza extraordinaria, o que excede los limites legales. Así se establece.-

   Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

   PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDANTE

1. ) Pruebas documéntales:

   1.1.- Promovió constante de 1 folio útil marcado con la letra “A”. Constancia de trabajo. (Folio 91), siendo que la misma fue reconocida por la parte contra quien se opuso, evidenciándose el salario y demás bonificaciones percibidas por el actor, goza de valor probatorio a criterio de esta Alzada. Así se decide.-

   1.2.- Promovió constante de 2 folios útiles, marcado con la letra “B”, recibos de pago del trabajador. (Folios 91 y 92), siendo que la misma fue reconocida por la parte contra quien se opuso, evidenciándose el salario básico percibido por el actor, goza de valor probatorio a criterio de esta Alzada. Así se decide.-

   1.3.- Promovió en original constante de 20 folios útiles marcado con la letras “C”. Estados de cuenta de ahorro del referido demandante en el Banco Mercantil. Al efecto, la parte contra quien se opusieron las desconoció por no emanar de la empresa, razón por la cual se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

2. ) Prueba de exhibición:

   2.1.- Solicitó del tribunal instara a la demandada a exhibir la constancia de trabajo señaladas en el particular 1°. Al efecto, siendo que dicha documental fue reconocida por la parte demandada, dentro del marco previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, considera esta Alzada que resulta inoficiosa su exhibición, teniéndose por reproducido el análisis del mismo efectuado ut supra. Así se decide.-

   2.2.- Solicitó del tribunal instara a la demandada a exhibir los recibos de pago señalados en el particular 2° y de todos los recibos de pago durante la vigencia de la relación laboral. Al efecto, siendo que dichas documentales fueron reconocidas por la parte demandada, dentro del marco previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, considera esta Alzada que resulta inoficiosa su exhibición, teniéndose por reproducido el análisis de las mismas efectuado ut supra. Así se decide.-

3. ) Prueba de Informes:

   De conformidad con el articulo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo solicito del Tribunal oficiara al Banco Mercantil Lago Mall a los fines de que informara los estados de cuenta de la cuenta de Ahorro Nº 000099338440 del Banco Mercantil del ciudadano KENNEL A.S., titular de la cedula de identidad personal Nº V-10.429.892 del 2 de junio de 2010. Al efecto, en fecha 10 de diciembre de 2012 se libró oficio Nº T2PJ-2012-1337 del cual se recibió resultas en fecha 22 de febrero de 2013 que riela en actas del folio 146 al 154; sin embargo, dentro del marco previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, considera esta Alzada que este medio de prueba no aporta elementos de convicción sobre lo controvertido en autos, razón por la cual se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDADA

1. ) Merito favorable de las actas:

   Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se establece.-

2. ) Prueba de Inspección judicial:

   Solicitó del tribunal se trasladara y constituyera en la sede de la EMPRESA Constructora CAMSA, S. A., a fin de que se verificasen los particulares indicados en el escrito de pruebas. Sin embargo, mediante diligencia de fecha 4 de marzo de 2013 la parte promovente desistió de la evacuación de este medio probatorio, por lo que esta Alzada no tienen materia sobre la cual emitir juicio valorativo. Así se decide.-

3. ) Pruebas testimoniales:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos C.M., M.O. y YUSTINE SAAVEDRA, todos plenamente identificados en las actas procesales. No obstante, siendo al oportunidad procesal fijada para su evacuación, la parte promovente desistió de este medio de prueba, razón por la cual esta Alzada no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   Vistas y a.c.f.l. probanzas que fueron presentadas a los fines de dilucidar sobre lo controvertido planteado ante esta Alzada, que se contrae en determinar si el actor realmente es o no un empleado de Dirección, así como la verificación de la procedencia del carácter salarial de Bs. 7.000,00 recibidos por conceptos de gastos y viáticos, empero, esta superioridad considera necesario, realizar algunas consideraciones previas relacionadas con la denuncia presentada por la parte recurrente en relación a determinar si el juez de la recurrida incurrió en un desliz al no valorar la prueba informativa de las cuales se evidencia los pagos de proveedores en línea, de la cual -a su decir- se evidencian elementos de convicción para coadyuvar la controversia en el caso de marras.

   Con respecto a dicha denuncia es necesario realizar algunas consideraciones a los fines ilustrativos, los mismos se refieren a la valoración que el Juez de Primera Instancia dio a la prueba informativa presentada por la parte actora, de esta forma es necesario que esta Alzada, aclare al recurrente que en el proceso laboral la forma de valoración de las pruebas es de acuerdo a las reglas de la sana critica, que: es la libertad que tiene el juez para apreciar las pruebas de acuerdo a la lógica y a las reglas de la experiencia, que según el criterio personal del juez sean aplicables al caso, por lo que considera citar parte de la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1501 de fecha 10 de noviembre de 2005 expediente Nº 05077 en la cual se expresa:

   La sana crítica y apreciación razonada o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. En este punto existe unanimidad de conceptos (cfr. Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I, pág. 27). La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbos del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas. Y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así los motivos de hecho. (Ricardo Henríquez La Roche. Nuevo Proceso Laboral. Pág. 75. Caracas Venezuela)

   (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.R.P.T., año 2005, volumen 11, tomo 1, pp. 569 y 570). (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   En relación a esta denuncia, esta superioridad dilucida que el sistema de la sana critica obliga al juez a aplicar métodos de análisis rigurosos de manera que su convicción se funde en la certeza, debido a que en materia laboral cada elemento probatorio debe ser valorado, para al final ser conectado con el todo probatorio de manera que se encajen las piezas y se consiga la verdad de los hechos, el juez laboral no esta obligado en su valoración a hacer transcripciones de actas, así como tampoco transcripciones de las deposiciones de los testigos, efectivamente valoró la prueba informativa manifestando lo que de manera subjetiva aprecio de la misma, de acuerdo con las reglas de la sana critica es decir, aplicando la lógica y la experiencia, sin embargo, esta Alzada al momento de valorar dicha prueba realizó un nuevo análisis e igualmente manifestó lo que de manera subjetiva aprecio de la misma. En consecuencia, vista la libertad que ostentas los jueces para valorar las pruebas, en consecuencia resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR la denuncia. Así se decide.-

   Finalmente, en relación a la denuncia de violación a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, relativa a la aplicación de las consecuencias que se derivan de la contestación pura y simple presentada por la demandada, esta Alzada dilucida al recurrente, que ut supra, se realizó el análisis del escrito libelar, así como del escrito de litiscontestación y en consecuencia esta Superioridad tomando en cuenta los términos en que fue contestada la demanda, estableció la carga de la prueba en al caso de marras, en consecuencia se declara improcedente la denuncia, en virtud de que cualquier desliz que pudo haber cometido el a quo, ya habría sido subsanado por esta Alzada en la determinación de la carga probatoria establecida ut supra. Así se establece.-

   De esta manera, luego de haber examinado y valorado los medios probatorios promovidos por las partes en el presente juicio, procede esta Alzada a resolver cada uno de los puntos controvertidos con ocasión de la apelación propuesta por la parte actora, comenzando con el primer punto que consiste en verificar si la cantidad de Bs. 7.000,00 recibida por el actor por concepto de gastos y viáticos tiene o no naturaleza salarial.

   En este sentido, manifiesta el actor en su libelo de demanda lo siguiente:

   …devengando un último salario mensual el cual estaba conformado por la cantidad de Bs. 3000 más una bonificación Especial de Bs. 3.000, mas la cantidad de Bs. 7.000 por concepto de Gastos de vida o viáticos de traslados, lo que hace un salario mensual total de TRECE MIL BOLIVARES (Bs. 13.000,00) por cuanto debía prestar mis servicios en su lugar diferente a mi domicilio (otros estados).

   Por su parte, la demandada en su contestación manifestó:

   ”Niego, Rechazo y Contradigo que el actor devengara la cantidad de SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 7.000) por concepto de Gastos de vida o viáticos de traslado.” (Subrayado y negrillas del escrito).

   Se observa como efectivamente, la demandada negó pura y simplemente dicha cantidad, sin embargo de acuerdo al régimen de distribución de la carga de la prueba tal como se indicó supra, al ser un concepto que sobrepasa los limites legales, la carga de la prueba le corresponde a quien los alega, -en este caso al demandante-; ahora bien, en el caso de marras, aún cuando la parte demandada negó en su contestación dicho concepto de forma pura y simple, sin embargo, en la audiencia oral de juicio el apoderado judicial de la parte demandada manifestó a viva voz lo siguiente:

   Se le deben las prestaciones sociales, más sin embargo, establece en su propio escrito libelar que recibía 7000 Bs. por concepto de gastos y viáticos, esto a manera de confesión ya que el propio actor lo alega en la demanda e inclusive podemos analizar en el propio escrito que estos 7.000 Bs. los especifica de manera puntual como gastos de traslados y viáticos, estos 7000 Bs. jamás y nunca pueden tener naturaleza salarial, tan es así que si revisamos el escrito libelar y nunca negaron la relación laboral.

   Obsérvese, como la representación judicial demandada aceptó que efectivamente al actor recibía la cantidad de Bs. 7.000,00 por este concepto, sin embargo, manifestó como única defensa que dicho concepto no tenia naturaleza salarial, por lo que corresponde a esta Alzada, determinar si efectivamente este concepto tiene en el caso puntual, naturaleza salarial, al ser un punto de mero derecho.

   En este sentido, considera conveniente quien sentencia citar parte de la sentencia proferida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2001 en la cual se estableció:

   Para decidir, se observa:

   De la lectura de la presente denuncia se constata que el formalizante señala que la recurrida incurrió en la falsa aplicación de los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que no consideró parte del salario el monto de dinero cancelado por la empresa demandada por concepto de viáticos, debido a que el trabajador no rendía cuenta de los mismos, dando “motivaciones erradas” a los mencionados artículos, siendo que la norma no está referida a la obligación de rendir cuentas o no, de los viáticos devengados.

   En primer lugar, cabe señalar que cuando se denuncia la falsa aplicación de una norma, el recurrente debe indicar cuál es la norma aplicable.

   En el presente caso aún cuando el formalizante no señaló cual es la norma aplicable, la Sala extremando sus deberes entra al análisis de la denuncia, en los términos siguientes:

   Observa esta Sala de Casación Social que la relación laboral de la cual se pretende hacer derivar el cobro por diferencia de prestaciones sociales reclamado, terminó el 06 de septiembre de 1993, es decir, antes de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19 de junio de 1997, por lo que se encuentra regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº Extraordinario 4.240 del 20 de diciembre de 1990.

   En tal sentido se observa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, objeto de posterior modificación en junio de 1997, establecía ya, a los efectos legales, la noción de salario como la remuneración que corresponde al trabajador, por la prestación de sus servicios, con lo cual se aparta del concepto restrictivo del salario, que lo limitaba a la mera retribución por la labor ejecutada. Esta amplísima definición, en doctrina, es acogida por muchos tratadistas como Lupo H.R., quien considera que el salario es todo tipo de retribución directa o indirecta, ordinaria, extraordinaria, condicional, complementaria o compensativa que el trabajador recibe del patrono, en virtud de un contrato de trabajo, o por el servicio prestado, o como consecuencia de éste. En igual sentido, el Dr. R.A.G. conceptúa el salario desde el punto de vista jurídico como “la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se halla obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar”.

   Mucho se ha discutido sobre la naturaleza salarial de las asignaciones que otorga el patrono para cubrir ciertos gastos del trabajador con ocasión de los viajes fuera de su lugar de trabajo.

   Viáticos son las sumas de dinero que se pagan al asalariado cuando debe desempeñar algún trabajo, por cuenta del patrono, fuera de su residencia habitual. De acuerdo con la doctrina, para participar de naturaleza, salarial los viáticos han de ser continuos y estables: es decir, tener un carácter fijo y permanente. De ser así, la suma en cuestión se estimará para el cómputo de las prestaciones señaladas por el consultante.

   Por otra parte, para establecer vinculación o identificación de los viáticos con el salario, han tomado en consideración tanto la jurisprudencia como la doctrina algunas características concretas, entre las cuales podemos señalar su carácter fijo y permanente, sin que exista por parte del trabajador obligación de rendir cuenta de los conceptos a que haya aplicado el gasto. Elementos estos suficientes para significar que el viático, de libre disposición, pertenece en propiedad al trabajador. Mas aún algunas legislaciones, así como comentaristas de la materia, distinguen en cuanto al destino del viático para determinar o excluir su naturaleza salarial. Al respecto entienden que se integra al salario la parte de los viáticos que satisface alojamiento y manutención, y no así aquella que se consume en transporte y gastos de representación.

   Asimismo señala el analizado precepto legal de modo enunciativo los conceptos que se encuentran comprendidos en la noción de salario, lo cual se evidencia del hecho de que luego de enumerarlos deja, dicha norma, abierta la posibilidad de considerar como parte de éste a cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que el trabajador perciba por causa de su labor; y, de manera restrictiva indica aquellos conceptos que deben considerarse excluidos del ámbito salarial.

   Precisado lo anterior, pasa esta Sala a verificar si la recurrida incurrió en infracción por falsa aplicación de los artículos supra indicados.

   Indica el sentenciador de la alzada:

   En otras sentencias, quien suscribe ha expresado su criterio, por cuanto, pese a la amplitud de la concepción legal se salario y la redacción el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente al momento de concluir la relación laboral que nos ocupa y del artículo 133 ejusdem, reformado, vigente actualmente (con algunos cambios en cuanto a los subsidios o facilidades otorgadas por el patrono al trabajador para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia), no se establece una fórmula infalible, inobjetable, para ubicar algunos pagos o beneficios evaluables en dinero dentro del carácter salarial. Tampoco, existe, una fórmula que permita excluir dichos pagos de manera determinante, del concepto salarial y para ubicarlos, por ejemplo, dentro de los beneficios sociales de carácter no remunerativo.

   Corresponde a la doctrina y jurisprudencia, continuar en la búsqueda de la precisión en esta materia salarial, teniendo muy presente la trascendencia socio-económica de cualquier posición al respecto, en virtud que, (de asumirse una posición extremista), se afectaría el equilibrio necesario a una real y global justicia o paz social-laboral.

   En criterio de quien suscribe, hay que ir a la primera causa y a las últimas consecuencias de los pagos, provechos o ventajas para aprehender el concepto del salario o considerar para el cálculo de las prestaciones sociales cancelables al término de la relación laboral. Debe darse una armonía o conexión entre las normas laborales y su función (dignidad integral del trabajador y su familia, a la parte del bienestar de la empresa o comunidad laboral en general). En cualquier caso y en cada caso, habrán de analizarse, las condiciones propias de cada pago, provecho o ventaja correspondiéndole a las partes en juicio, cumplir la carga procesal de afirmar las circunstancias de hecho, explícitamente (tiempo, modo y lugar), para garantizar el derecho a la defensa de la contraparte y permitir al Juez la calificación debida bajo el prisma de la Buena Fe y la Equidad. Así se establece.-

   Así mismo, corresponde a esta Alzada considerar la precisión realizada en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10-05-2000, ponencia del Magistrado Dr. A.M.U., en cuanto al concepto legal de salario y salario norma aplicable, aun con la reforma de junio de 1997, con ocasión de una denuncia falsa aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta 1997 e inaplicación del artículo 146 eiusdem, basada en que las prestaciones sociales al finalizar la relación de trabajo se pagan a salario normal que excluye horas extras y no a salario, según el artículo 133. En este fallo, la Sala estableció que el a-quem:

   ‘...estaba obligado el sentenciador de la recurrida, a verificar que las percepciones reclamadas por el trabajador como integrantes del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales, derivadas de la prestación de servicio durante horas extras diurnas y nocturnas, así como en días feriados, hubiese sido causadas en forma regular y permanente, ya que está características es la que las convierte en ‘su jornada ordinaria’ y en consecuencia en integrantes del salario normal contemplado en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que a su vez, condiciona que sean tomadas en cuenta a los fines de determinar lo que corresponde al trabajador como consecuencia de la extinción de la relación laboral... Así cabe señalar que, constituyen elementos integrantes del salario normal las horas extras y bono nocturno, cuando se devengan con regularidad y permanencia así como la remuneración de los días de descanso y feriados que de manera habitual recibe el trabajador por la prestación de sus servicios; los viáticos, siempre que no este establecida la obligación de rendición de cuenta ... se precisa que el concepto salario contenido en el encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es el marco de referencia para el cálculo del salario normal y que los conceptos indicados en el, formaran parte o no del salario normal del trabajador dependiendo de si se percibe o no en forma regular y permanente, por lo que no debe confundirse el ‘salario normal’ con el comúnmente denominado ‘salario básico que es el salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición...’ (pag. 25, 26 y 30).

   Ahora bien, el criterio aludido en conexión con las horas extras y bono nocturno es válido a la hora de determinar si otras percepciones o pagos se consideran como incidencias para el salario base cálculo de las prestaciones sociales, de acuerdo a la permanencia, regularidad e inexistencia de la obligación de rendir cuentas. Así se establece

   .

   De la lectura de la sentencia previamente transcrita se evidencia que el sentenciador superior no incurrió en la falsa aplicación de los artículo 146 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la situación de hecho en el presente caso es la que contemplan dichas disposiciones legales, al concluir el juez de la alzada que al rendir el demandante cuentas de sus viáticos, no podía considerarse ese concepto como una incidencia salarial para el calculo de sus prestaciones sociales.

   Ahora bien, para que se configure la falsa aplicación de una norma jurídica el juez debe aplicar una norma a una situación de hecho que no es la contemplada en ella, es decir, la falsa aplicación resulta de una errónea relación entre los hechos y la norma aplicada no destinada a regir el hecho concreto.

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define la noción salario y dentro de tal definición incluye cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que reciba el trabajador aparte de la remuneración percibida por la prestación de sus servicios, de manera que, al tener el trabajador en el presente caso, la obligación de rendir cuentas del dinero recibido por concepto de viáticos, e incluso rembolsar al patrono el dinero entregado y no gastado, debía el Juzgador Superior considerar, como lo hizo, que tal indemnización no constituía ninguna ventaja o provecho económico para el demandante. Por lo tanto no se evidencia de la lectura de la recurrida la falsa aplicación por el juzgador de las normas indicadas.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De la cita textual, que antecede, queda despejado que para que las cantidades recibidas por el trabajador por concepto de viáticos tengan naturaleza salarial debían entrar al patrimonio del actor libremente, no rendir cuanta de ellas, ni rembolsar el dinero restante que no fuera utilizado en los gastos de viaje por prestar su labor en otras ciudades, y en el caso en comento, la parte demandada aceptó en la audiencia oral de juicio a viva voz, que el trabajador recibía dicho monto por este concepto, manifestando como única defensa que el mismo no tenia naturaleza salarial, sin hacer ninguna manifestación, de que el actor rendía cuentas por este dinero o retornaba al patrono alguna diferencia, por lo que considera esta Alzada, que aún cuando no consta en actas pruebas que acrediten la forma de manejo por parte del actor de dicho monto, esta superioridad conoce que al haber confesión de parte, hay relevo de pruebas, es decir, al aceptar la demandada que el actor recibía dicho monto por concepto de viáticos, sin refutar sus alegatos expuestos en el escrito libelar, y simplemente manifestar que los viáticos no tienen naturaleza salarial, aceptó que el actor no rendía ningún tipo de cuentas por dicho monto, y entraba directamente a su patrimonio, con lo cual efectivamente adquieren matiz salarial, en consecuencia, se declara procedente dicha denuncia y se concluye que efectivamente la cantidad de Bs. 7.000,00 por concepto de gastos y viáticos forma parte del salario normal del trabajador demandante. Así se decide.-

   De seguidas, con respecto al segundo punto de apelación referido a determinar si efectivamente, el trabajador cumplía funciones de un trabajador de Dirección y en consecuencia verificar la procedencia o no de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, este jurisdicente observa que el actor manifiesta en su escrito libelar textualmente lo siguiente:

   …entre mis funciones en la empresa realizaba las siguientes; Me encargaba de las relaciones entre el área administrativa de Maracaibo y los proyectos de Puerto Cabello y Puerto la Cruz, debía elaborar flujos de caja, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, las relaciones con los proveedores, recepción de los cheques que llegaban de Maracaibo para el pago ce los proveedores, participar en todos los movimientos que se hicieran en los proyectos de Puerto Cabello y Puerto la Cruz a la oficina de Maracaibo…

   Por otra parte la demandada manifestó en la contestación a la demanda:

   …su carácter era de representante de la empresa, vale decir un trabajador de dirección a la luz de la nueva Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en consecuencia no goza de estabilidad laboral de conformidad con el artículo 87 ejusdem…

   En este sentido, la sentencia Nº 289 proferida por la Sala de Casación Social en la que se refieren a los trabajadores de dirección y de confianza, establece:

   “Artículo 47.- La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

   […]

   En tal sentido, observa la Sala que constituye un hecho no controvertido el cargo ocupado por el demandante, como técnico de control de sólidos. Ahora bien, independientemente de la denominación atribuida al cargo, esta Sala estableció, sobre la forma para determinar si un trabajador es de dirección o confianza, lo siguiente:

   (...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas [artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo].

   No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quiénes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

   Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

   ‘La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono’. (Negritas y Subrayado de la Sala).

   Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

   Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo (Sentencia Nº 294 del 13 de noviembre de 2001, caso: J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A.). (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Igualmente se hace importante transcribir a manera de ilustración una de las sentencias de nuestro m.T.d.J. donde se estableció este criterio, Nro 347 (Caso: Y.L.T.L., de fecha 1 de abril de 2008, contra la sociedad mercantil TARSUS REPRESENTACIONES, C.A.), donde se señaló o siguiente:

   Con respecto a la categorización de empleado de dirección, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 542, de fecha 16 de diciembre de 2008, caso A.D.J.P.C., contra la sociedad mercantil RECUPERACIONES VENAMERICA RVA, C.A., señaló lo que a continuación se transcribe:

   La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

   Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

   (Omissis)

   Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

   Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

   Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

   Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero madantario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

   Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno (…)

   “(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Así las cosas, la Sala ha establecido criterios precisos al considerar que en los casos como el de marras mas allá de la calificación o nombre que las partes hallan dado al cargo, lo que realmente debe tomarse en cuenta es las funciones desempeñadas por el trabajador y si las mismas tienen que ver directamente con la toma de grandes decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores, no pueden se considerados como empleados de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas interviene diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmita una orden previamente determinada como empleado de dirección, llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llega a confundirse con el o a sustituirlo en la expresión de voluntad, para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no solo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección; en virtud de las consideraciones anteriores, esta alzada concluye que las funciones alegadas por la parte actora: “ …entre mis funciones en la empresa realizaba las siguientes; Me encargaba de las relaciones entre el área administrativa de Maracaibo y los proyectos de Puerto Cabello y Puerto la Cruz, debía elaborar flujos de caja, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, las relaciones con los proveedores, recepción de los cheques que llegaban de Maracaibo para el pago ce los proveedores, participar en todos los movimientos que se hicieran en los proyectos de Puerto Cabello y Puerto la Cruz a la oficina de Maracaibo…” y no contradichas por la demandada, no se encuentran enmarcadas dentro de las funciones de un empleado de dirección, en consecuencia, se concluye que el ciudadano KENNEL A.S., no es trabajador de dirección, Así se establece.-

   Ahora bien, en lo que se refiere a la solicitud de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo se establece:

   Articulo 125 Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

   1.) Diez (10) días de salarios si la antigüedad fuera mayor de tres (3) meses y no excediera de seis (6) meses.

   2.) Treinta (30) días de salarios por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   En este mismo orden de ideas establece el artículo 112 eiusdem, aplicable por rationae tempore lo siguiente:

   Artículo 112 Los trabajadores permanente que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

   Parágrafo Único.- Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.

   Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales y domésticos

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   En hilo de las argumentaciones anteriores, esta Alzada observa que al no ser el actor un trabajador de dirección, en consecuencia, resulta procedente el pago de las indemnizaciones descritas en el artículo 125 supra mencionado. Así se establece.-

   Seguidamente, luego de desarrollar y dilucidar los puntos controvertidos, pasa esta Superioridad ha verificar los conceptos demandados y determinar su procedencia, teniendo en cuenta los siguientes hechos:

   Fecha de ingreso: 2 de junio de 2010

   Fecha de egreso: 10 de noviembre de 2010

   Tiempo de servicio: 5 meses y ocho días

   Salario: Bs. 13.000,00

   En lo que respecta a la prestación de Antigüedad: conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; éste concepto debe ser calculado y cancelado con el salario devengado durante cada mes cumplido; entonces queda evidenciado de las actas procesales que el ciudadano demandante prestó sus servicios por cinco (5) meses y ocho (8) días, en consecuencia, establecido como se encuentra el salario, al sumarle la alícuota de Bono vacacional y la alícuota de Utilidades, arroja el salario integral a los efectos del cálculo de la Antigüedad, resultando por aplicación de la referida norma lo siguiente:

   PERIODO DIAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA BONO VAC. ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL TOTAL

   Jun-10 hasta

   Nov-10 15 Bs.13.000,00 Bs. 433,33 Bs. 8,42 Bs. 72,22 Bs. 513,97 Bs. 7709,55

   Del cuadro que antecede, se desprende que por concepto de Antigüedad, le corresponde al demandante la cantidad de (Bs. 7.709,55). Así se decide.-

   En relación a las VACACIONES FRACCIONADAS, partiendo del análisis ut supra realizado, ha quedado reconocido en autos que la relación de trabajo se extendió desde el 2 de junio de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2010 es decir, por espacio de cinco (5) meses y ocho (8) días, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al demandante la cantidad de 6,25 días, que a razón de Bs. 433,33 arroja un monto de Bs. 2.708,31 por concepto de Vacaciones fraccionadas. Del mismo modo corresponde al demandante la cantidad de 2,9 días, que a razón de Bs. 433,33 arroja un monto de Bs. 1.260,99 por concepto de Bono vacacional fraccionado. Así se decide.-

   Por otra parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Sustantiva Laboral, corresponde al demandante por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS, la cantidad de 25 días que a razón de Bs. 433,33 arroja un monto de Bs. 10.833,25. Así se decide.-

   Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   La parte demandante peticiona la indemnización por despido injustificado así como la indemnización sustitutiva del preaviso, ambas son las que aplican a los trabajadores con estabilidad. Estas indemnizaciones operan conforme a derecho, con fundamento en el artículo 125 en referencia, lo cual necesariamente, requiere de la existencia de un despido injustificado o en todo caso su equivalente como lo es un retiro justificado.

   En la presente causa, la relación culminó por despido injustificado, como fue señalado en la demanda, además que ello no fue desvirtuado, no existiendo prueba en dirección contraria. De modo que, corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   1. Indemnización por despido injustificado: de conformidad con el artículo 125 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 10 días por una Antigüedad de cinco (5) meses y ocho (8) días, a razón de su último salario integral diario devengado, cuyo resultado es el monto adeudado por la demandada en razón de concepto de indemnización por despido injustificado. Así se decide.-

   2. Indemnización Sustitutiva de Preaviso: conforme a lo previsto en el artículo 125 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener cinco (5) meses y ocho (8) días, le corresponde la cantidad de 15 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, que multiplicados arroja un monto que la demandada adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide.-

   Lo anterior se grafica en el cuadro siguiente.

   Indemnizaciones artículo125

   Concepto Días Salario Total

   Preaviso 15 433,33 6.499,93

   Despido 10 433,33 4333,30

   Totales 10.833,83

   De modo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 10.833,83 por el concepto en referencia al demandante Así se decide.-

   En definitiva y basada en las consideraciones que anteceden, ultima este sentenciador que debe la demandada CONSTRUCTORA CAMSA, S.A., cancelar al ciudadano KENNEL A.S., la cantidad de Bs. 33.345,93 producto de la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos declarados procedentes. Así se decide.-

   Se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de Antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la Antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, calculados a partir del tercer (3) mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha en que terminó la relación laboral, tomando en cuenta que la relación laboral se inicio el 2 de junio de 2010 y terminó el 10 de noviembre de 2010 (tal como se evidencia del pedimento por concepto de Antigüedad expuesto en el escrito libelar).

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 proferida en forma oral en fecha 21/10/2008 y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008 (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la Antigüedad que genera intereses durante la prestación de servicio por los cinco (5) días mensuales de Antigüedad conforme al artículo 108 e intereses de mora. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 10/11/2010 y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. Todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999 se tiene que los conceptos procedentes incluida la Antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal de Ejecución, y en caso de que las partes no se pongan de acuerdo. Así se decide.-

   Respecto al ajuste o corrección monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de Antigüedad, y la de los otros conceptos, excluyendo el beneficio de alimentación, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de Antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 10/11/2010; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y hasta el vencimiento del lapso para el cumplimiento voluntario, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara. PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 11 de junio de 2013 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano KENNEL A.S. en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CAMSA S.A., y en consecuencia se condena en costas de la demanda. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.). En Maracaibo; a los seis (6) día del mes de agosto de dos mil trece (2013). AÑO 203 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.-

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   EL SECRETARIO.

   ABG. L.M.M.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez de la mañana (10:30 a. m.). Anotada bajo el N° PJ0142013000124

   EL SECRETARIO.

   ABG. L.M.M.

   ASUNTO: VP01-R-2013-000274