Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 25 de Junio de 2012

JURISDICCIÓN CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana K.Y.T., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 18.515.345.

APODERADO JUDICIAL:

Los abogados I.G.R. y J.G.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.669 y 50.079 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

La ciudadana J.A.M.P., de nacionalidad Portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-81.617.818.

APODERADA JUDICIAL:

La abogada B.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 81.617.818, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 52.822 y, de este domicilio.

MOTIVO:

ACCION MERO DECLARATIVA DE RECONOCIMIENTO DE CONCUBINATO, que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo actualmente de la abogada M.O.M..

EXPEDIENTE:

N° 11-3941

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones, constante de un (1) Expediente principal y un (1) Cuaderno de Medidas, en virtud del auto de fecha 19 de Mayo de 2011, que riela al folio 186, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 11 de Mayo de 2011, por la abogada B.R., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, supra identificada, contra la sentencia de fecha 09 de Mayo de 2011, que riela del folio 180 al 184, inclusive de este expediente, que declaró CON LUGAR la demanda que por ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE RECONOCIMIENTO DE CONCUBINATO, sigue la ciudadana K.Y.T. contra el ciudadano J.A.M.P..

- Se constata al vuelto del folio 187, que recibido por este tribunal el presente expediente en fecha 01/06/11, por auto de la misma fecha, conforme a lo previsto en los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el lapso para que las partes soliciten la constitución del tribunal con asociados y promuevan las pruebas en esta instancia, así como el lapso para que las partes presenten los respectivos informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 eiusdem, tal como consta a los folios 189 y 190 de este expediente en fecha 08/06/11, compareció la apoderada judicial de la parte demandada, abogada B.R., a presentar escrito de promoción de pruebas a favor de su representado; y tal como se desprende de los folios 201 al 211, inclusive, en fecha 08/07/11, compareció la prenombrada representación judicial, a presentar escrito contentivo de los respectivos informes.

A los fines de dictar el fallo correspondiente, este Tribunal Superior procede a ello, previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

Límites de la controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante.

- En escrito que cursa del folio 1 al folio 3 de este expediente, de fecha 10/08/09, la ciudadana K.Y.T., asistida por el abogado YBY PAIVA ROBERTSON, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.894, alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 10/09/1988 (Sic…) “aproximadamente” comenzó una relación concubinaria o unión estable con el ciudadano J.A.M.P., suficientemente identificado precedentemente, en forma pública y notoria, durante 11 años.

• Que para demostrar su permanencia de su relación de concubinato supra alegada, anexa marcado “A”, justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Segunda.

• Que al inicio de la aludida relación concubinaria en el año 1.998, comenzaron viviendo en la Urb. Sur Aeropuerto, Av. cinco (5), Casa Nº 08, Sector Unare, en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar; que a su decir, se evidencia de documento de propiedad que anexa marcado “B”.

• Que la relación concubinaria en referencia, procrearon una hija que lleva por nombre D.C.M.T., quien nació el 09/01/04, según se evidencia de copia simple de Partida de Nacimiento, que acompaña marcada con la letra “C”

• Que la relación de hecho que mantiene con su concubino, a diferencia del matrimonio, carece de registro y publicidad. Por lo cual cita al respecto, sentencia Nº 1682 de fecha 15/07/05, con ponencia del Magistrado, Dr. J.E.C.R.; recogida por Ramírez & Garay en su Tomo Nº 224, Julio 2005. Así como el Art. 767 del Código Civil. Y otros comentarios de la Legislación en cuanto a la unión no matrimonial.

• Que la Sala Constitucional determina, que el requisito fundamental para que exista una comunidad de pleno derecho, en aquellos casos de uniones estables de hecho, es que aquellas hayan sido permanentes; cuyo requisito, dice se encuentra previsto en el Código Civil.

• Que para la actora, es fundamental la permanencia para que obre la comunidad concubinaria, (Sic…) “…que es similar a la unión estable de hecho;…”.

• Que (Sic…) “hasta la presente fecha” comparten la misma casa de habitación, ubicada en la Urb. Sur, Aeropuerto, Av. cinco (05), Casa Nº 08, Sector I, Unare II, de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar; donde según sus dichos, dieron inicio a su relación concubinaria en el año 1998, tanto el ciudadano J.A.M.P., la hija de ambos, antes mencionada, y su persona.

• Que por las razones de hecho y de derecho, acude para demandar al ciudadano J.A.M.P., supra identificado, para que convenga en aceptar que entre ambos, existió una relación de concubinato, de unión estable, o en su defecto, el tribunal mediante sentencia merodeclarativa, declare que existió una relación de concubinato o unión estable, entre los prenombrados; para lo cual requirió la citación de la parte demandada, supra mencionada, en la siguiente dirección: Urb. Sur Aeropuerto, Av. cinco (05), Casa Nro. 08, Sector Unare, en Puerto Ordaz, Edo. Bolívar, y asimismo indicó dicha dirección, como su domicilio procesal.

• Finalmente peticionó que la demanda en comento sea admitida y declarada con lugar en la definitiva.

1.1.1.- Recaudos consignados junto con la demanda

• Marcado “A” justificativo de testigos, evacuado por ante la Notaria Pública Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní, fechado 31/07/09; (folios 4 al 6, inclusive de este expediente).

• Marcado “B”, documento de venta, entre el ciudadano J.A.S.S. y J.A.M.P., registrado por ante la (Sic…) Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Municipal Caroní, de fecha 04 de Febrero de 1.993; protocolizado bajo el Nº 28, Protocolo Primero; Tomo 13, Primer Trimestre de 1.993; (folios 7 al 9, inclusive).

• Marcado “C”, acta de nacimiento de la niña D.C., expedida por el Registro Civil Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar; (folio 10).

- Consta al folio 13, que en fecha 30/09/09, el suprimido Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, declinó la competencia por la materia, para conocer de la descrita demanda, en el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial del Edo. Bolívar, ordenando su remisión en fecha 09/10/09, tal como consta al folio 14, mediante Oficio Nº2009-11.124-3, de la misma fecha; (folios 13 al 15, inclusive); correspondiendo su conocimiento, según consta al folio 18, al Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, hoy tribunal de la causa; (folio 19).

- Consta al folio 19, auto de fecha 06/11/09, mediante el cual el Tribunal a-quo, admite la demanda y ordena emplazar a la parte demandada, mediante edicto, a los fines de que declare judicialmente si mantuvo una relación concubinaria con la actora de autos, así como también, se desprende del mismo, el llamado que se hace, a quienes tengan interés directo y manifiesto en el asunto. Al respecto se ordenó librar el respectivo Cartel, que se ordenó publicar en el Diario de Guayana.

- Consta al folio 21, que en fecha 13/11/09, compareció el demandado de autos, ciudadano J.A.M., asistido por la abogada B.R., quien expuso (Sic…) “…Yo J.A.M.,…me doy expresamente por citado en el presente procedimiento…”. Y al folio 23, consta que en fecha 18/11/09, compareció el prenombrado demandado, y consignó un (1) ejemplar del Diario, de donde se desprende, que fue publicado el Edicto, que se ordenó publicar ut supra.

1.2. Alegatos de la parte demandada.

- Riela a los folios 28 y 29, escrito presentado por la abogada B.R., con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, donde expone lo que de seguidas se sintetiza:

 Que niega, rechaza y contradice que su representado, desde 10/09/1.998, haya comenzado una relación concubinaria o unión estable con la ciudadana K.Y.T.; en forma pública y notoria durante once (11) años; y que su representado haya convivido desde el año 1.998 con la prenombrada, en un inmueble ubicado en la Urb. Sur Aeropuerto, Av. Cinco, Casa Nº 8, Sector Unare, de Puerto Ordaz, Edo. Bolívar.

 Que ciertamente el inmueble a que hace referencia la parte actora, y cuya copia del documento consignó marcado con la Letra “B”, el cual le acredita la propiedad a su representado, (Sic…) “…evidencia que fue adquirido por su mandante en el año 1992 y que pertenece a la comunidad conyugal habida entre su representado y su cónyuge ciudadana M.D.C.F. RIBEIRO,…”.

 Que es cierto que su mandante, tiene una hija con la accionante de autos, tal como consta en el Acta de nacimiento que consigna marcada “E”; de la cual, se desprende la nota, que dice, que el demandado de autos es casado, y la actora es soltera.

 Que simplemente entre su mandante y la parte actora, producto de una relación (Sic…) “…sentimental, extramatrimonial casual tras las festividades carnestolendas del año 2003, con pleno consentimiento de la parte actora quien siempre ha tenido presente la condición de “casado” de mi representado, nació posteriormente la niña D.M..”.

 Que la única relación existentes entre las partes de autos, es la de ser padres de la mencionada niña, a quien su representado le provee, la obligación de manutención como acordó el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, así como la de cumplimiento al Régimen de Convivencia fijado por (Sic…) los mismos tribunales de Protección; según se evidencia de la copia certificada de la sentencia de Régimen de Convivencia y de Obligación de Manutención, que dice consignar marcada “B”; así lo manifestó la representación judicial de la accionada.

 Que a todo evento, opone la FALTA DE CUALIDAD, previo al señalamiento que hace sobre la interpretación de la Sala Constitucional al Art. 77 Constitucional; en los siguientes términos:

- Que la actora en su demanda evidencia con pruebas fehacientes y soporta sus decisiones con decisiones jurisprudenciales, que evidencia que carece de legitimación para que su pretensión prospere.

- Que lo anterior justifica el porque, y se asienta en el fallo de la Sala Constitucional supra citado; la legitimación es un asunto que atañe a la admisibilidad de la acción, no al fondo de lo debatido, toda vez, que la misma se encuentra relacionada con el aspecto formal, por el cual, el orden jurídico, establece que alguien en particular tenga el derecho de acceso a la jurisdicción para hacer valer su pretensión.

- Que como consecuencia pide la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, por cuanto, tal como lo demuestra la actora, no se encuentran llenos los requisitos concurrentes, para que prospere la declaratoria de unión estable, tales como la permanencia, y que no se encuentren casados con otra persona.

- Que la sentencia invocada por la actora concluye así (Sic…) “Para la Sala es claro que actualmente el concubinato que debe ser declarado tal, es aquel que reúne los requisitos del Artículo 767 del Código Civil, y el viene a ser una forma de uniones estables contempladas en el Artículo Constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la Ley (código Civil), para ser reconocido como tal unión…”.

 En último lugar impugna el justificativo de testigos consignado por la actora marcado “A”, conforme a lo dispuesto en el Art. 429 del C.P.C., y peticiona a su vez, que su contestación sea declarada con lugar en la definitiva.

1.2.1.- Recaudos consignados junto con la contestación a demanda:

• Marcado “A”, copia fotostática simple de sentencia de fecha 16/06/09, emanada del suprimido Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz; (folios 30 al 47, inclusive).

• A los folios 48 al 51, inclusive, Cheques de Gerencia Nros. 36034477, 72033864, 50126920, por los montos de Bs. 580.50, 595.50 y 967.00, respectivamente, todos emitidos por el Banco Mercantil, Agencia Unare y Agencia Pto. Ordaz, de fechas 09/10/09, 03/11/09 y 11/12/09.

• Marcada “B”, copia fotostática simple del acuerdo celebrado entre partes involucradas en esta causa, en relación al Régimen de Convivencia llevado en Exp. Nº 09-9.534-2, de la niña D.C., de fecha 26/05/09; y del cual se desprende, que las partes solicitan su homologación; (folio 52).

1.3.- PRUEBAS

• Por la parte demandada

- Consta a los folios 54 y 55, escrito de pruebas presentado por la abogada B.R., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada donde promovió lo siguiente:

• En el Capítulo I, reprodujo el merito favorable de los autos; con fundamento en el principio de la comunidad de la prueba, particularmente las siguientes instrumentales:

1. Justificativo de testigos, inserto a los folios 4 al 6, inclusive de este expediente.

2. Documento de compra venta protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní, bajo el Nº 28, Protocolo Primero, Tomo 13, del Primer Trimestre de 1.993, de fecha 04/04/1.992; inserto a los folios 7 al 9, inclusive de este expediente.

3. Acta de nacimiento inserta al folio 10, expedida por el Registro Civil Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar; (folio 10).

• En el Capítulo Segundo, promovió copia certificada del acta de nacimiento del demandado de autos, ciudadano J.A.M., traducida al español, y que según manifestación de la promovente, muestra la secuencia de actos de la vida civil del accionando en comento; (folios 56 al 58, inclusive de este expediente).

• Asimismo en el mismo Capitulo, la parte promovente-demandada opone a la actora, copia simple del instrumento poder otorgado por (Sic…) “la cónyuge del demandado para efectuar todos los actos de disposición sobre los bienes propiedad de la comunidad conyugal; (…).”; (folios 59 al 63, inclusive).

• Promueve en el señalado Capitulo II, marcado “C”, copia del (Sic…) Pasaporte de la Comunidad Europea, otorgado al ciudadano J.A.M.P.; (folios 64 al 67, inclusive); y

• Promueve los documentos marcados “A” y “B”, consignados con la contestación a la demanda; referidos a copia certificada del acuerdo sobre Régimen de Convivencia y sentencia dictada en la causa de Obligación; cuyas actuaciones cursa del folio 30 al 47, inclusive, y folio 42 de este expediente.

• Por la parte actora

Consignó escrito de promoción de pruebas que riela a los folios del 71 al 73, inclusive, donde promovió lo siguiente:

• En el Capitulo I, reproduce en todas y cada una de sus partes, el mérito favorable, tanto del acta de nacimiento de la niña D.C. y, del justificativo de testigos insertos en autos.

• En el Capitulo II, solicita que sea requerido: a) A la Oficina Subalterna de Registro Público de Registro de esta ciudad, copia certificada del documento protocolizado bajo el Nº 28, Protocolo Primero, Tomo 13, del Primer Trimestre del año 1.993; asentada en el (Sic…) “libro 2-H, Acta 516 de fecha 29 de Abril del año 2004.”; y b) Al Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Edo. Bolívar - hoy suprimido -, para que remita copia certificada de la sentencia de fijación de obligación de manutención, de fecha 16/06/09, en el Exp. Nº 09-953.

• En el Capitulo III, promovió las testimoniales de las ciudadanas: Y.M.M., M.J.R., C.J.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.335.782, 4.931.456 y 9.904.288 respectivamente; de las cuales, solo declararon la primera y la última de las nombradas, así consta a los folios 161 y 163 de este expediente.

- Consta al folio 75, auto de fecha 09 de febrero de 2010, mediante el cual el Tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por la parte actora.

- A los folios 86 al 88, inclusive, consta escrito presentado en fecha 08/03/10, por el abogado I.G.R., con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana K.Y.T., mediante la cual solicita el decreto de dos medidas preventivas de embargo y una medida de secuestro, sobre bienes propiedad de la parte demandada; y para proveer al respecto, el A-quo, ordenó la apertura de un cuaderno separado tal como consta al folio 121, mediante auto de fecha 03/05/10.

- Mediante escrito que cursa del folio 108 al 111, inclusive, de fecha 14/04/10, la abogada B.R., solicitó la continuación de la causa, indicando que vencido como se encuentra el lapso de evacuación de pruebas sin que la parte interesada haya sido diligente en solicitar la prorroga, se proceda previo cómputo del mencionado lapso a fijar la oportunidad para la presentación de los Informes.

- Cursa del folio 127 al 136, inclusive, escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte demandada, abogada B.R..

- Consta del vuelto del folio 140 y 141, cómputo realizado por Secretaría en fecha 14/06/10, ordenado en auto de fecha 14/06/10, inserto al folio 140, a solicitud de la parte accionada, mediante diligencia de fecha 28/05/10.

- Cursa al folio 251, diligencia de fecha 21 de septiembre de 2011, suscrita por el abogado B.M., apoderado judicial de la parte actora mediante la cual apela de la sentencia de fecha 12 de agosto de 2011, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 26 de septiembre de 2011, tal como consta al folio 252.

- Consta del folio 171 al 173, inclusive, cómputo realizado por Secretaría en fecha 09/12/10, ordenado en auto de la misma fecha, inserto al folio 170, a solicitud de la parte demandada en su diligencia de fecha 30/11/10.

- Consta a los folios 180 al 184, inclusive de este expediente, la decisión recurrida de fecha 09/05/11, mediante la cual el A-quo, declaró con lugar la demanda de autos; y sobre la cual recayó la apelación ejercida por la parte demandada, oída en un solo efecto por auto de fecha 11/05/11, así consta a los folios 185 y 186.

1.4.- Actuaciones realizadas en esta alzada

Tal como consta a los folios 189 y 190 de este expediente en fecha 08/06/11, compareció la apoderada judicial de la parte demandada, abogada B.R., a presentar escrito de promoción de pruebas a favor de su representado; en el cual promueve copia certificada apostillada del acta de matrimonio celebrado entre los ciudadanos: J.A.M.P. y M.D.C.F.R., por ante la República de Portugal, (Sic…) correspondiente al registro Nº 57 de la Oficina de Registro Civil de llhavo (Disctrito Aveiro); inserta a los folios 191 al 196, así como el acta de nacimiento inserta al folio 10.

- Consta del folio 201 al 211, inclusive, en fecha 08/07/11, que la prenombrada representación judicial, presentó escrito contentivo de los respectivos informes en esta Alzada.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 185, por la parte actora contra la sentencia cursante del folio 180 al 184, de fecha 09 de Mayo de 2011 que declaró CON LUGAR la demanda que por acción mero declarativa de concubinato sigue la ciudadana K.Y.T. contra el ciudadano J.A.M.P., argumentando la recurrida que de la declaración de las testigos Y.M.M. y C.J.M., conjugadas con la copia certificada del acta de matrimonio de autos, son suficientes para acreditar que entre la parte actora y la accionada de autos, existió una relación concubinaria notoria que se inició en el mes de Septiembre del año 1.998 y terminó en el mes de Agosto de 2009.

Efectivamente, la ciudadana K.Y.T., en el libelo de demanda que encabeza estas actuaciones, alega que en fecha 10/09/1988 (Sic…) “aproximadamente” comenzó una relación concubinaria o unión estable con el ciudadano J.A.M.P., identificado ut supra, en forma pública y notoria, durante 11 años. Que al inicio de tal relación concubinaria, comenzaron viviendo en la Urb. Sur Aeropuerto, Av. cinco (5), Casa Nº 08, Sector Unare, en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar; y a su decir, se evidencia de documento de propiedad que anexa marcado “B”. Que de tal relación, procrearon una hija que lleva por nombre D.C.M.T., nacida el 09/01/04, según se evidencia de copia simple de Partida de Nacimiento, que acompaña marcada con la letra “C” Que la relación de hecho que mantiene con su concubino, a diferencia del matrimonio, carece de registro y publicidad; citando para ello sentencia Nº 1682 de fecha 15/07/05, con ponencia del Magistrado, Dr. J.E.C.R.; recogida por Ramírez & Garay en su Tomo Nº 224, Julio 2005. Así como el Art. 767 del Código Civil; y otros comentarios de la Legislación en cuanto a la unión no matrimonial. Dice además la actora, que (Sic…) “hasta la presente fecha” comparten la misma casa de habitación, ubicada en la Urb. Sur, Aeropuerto, Av. cinco (05), Casa Nº 08, Sector I, Unare II, de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar; donde según sus dichos, dieron inicio a su relación concubinaria en el año 1998, tanto el ciudadano J.A.M.P., la hija de ambos, antes mencionada, y su persona. Que por las razones de hecho y de derecho, acude para demandar al ciudadano J.A.M.P., antes identificado, para que convenga en aceptar que entre ambos, existió una relación de concubinato, de unión estable, o en su defecto, el tribunal declare mediante sentencia, que existió una relación de concubinato o unión estable entre ambos.

Por su parte el demandado de autos, a través de su representación judicial, abogada B.R., en escrito que cursa a los folios 28 y 29, se excepcionó diciendo que niega, rechaza y contradice que su representado, desde 10/09/1.998, haya comenzado una relación concubinaria o unión estable con la ciudadana K.Y.T., en forma pública y notoria durante once (11) años; y que su representado haya convivido desde el año 1.998 con la prenombrada en un inmueble ubicado en la Urb. Sur Aeropuerto, Av. Cinco, Casa Nº 8, Sector Unare, de Puerto Ordaz, Edo. Bolívar. En segundo lugar, procede a afirmar en su contestación, que el inmueble a que hace referencia la parte actora, y cuya copia del documento consignó marcado con la Letra “B”, le acredita la propiedad a su representado, (Sic…) “…evidencia que fue adquirido por su mandante en el año 1992 y que pertenece a la comunidad conyugal habida entre su representado y su cónyuge ciudadana M.D.C.F. RIBEIRO,…”. Que su mandante tiene una hija con la accionante de autos, tal como consta en el acta de nacimiento que consigna marcada “E”; de la cual, asegura se evidencia, que el demandado de autos es casado, y la actora es soltera; acotando además, (Sic…) “…producto de una relación sentimental, extramatrimonial casual tras las festividades carnestolendas del año 2003, con pleno consentimiento de la parte actora quien siempre ha tenido presente la condición de “casado” de mi representado, nació posteriormente la niña D.M..”. Del mismo modo expone, que la única relación existentes entre las partes de autos, es la de ser padres de la mencionada niña, a quien su representado le provee la obligación de manutención como acordó el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, así como la de cumplimiento al Régimen de Convivencia fijado por (Sic…) los mismos tribunales de Protección. Asimismo, y a todo evento, opone la FALTA DE CUALIDAD, previo al señalamiento que hace sobre la interpretación de la Sala Constitucional al Art. 77 Constitucional; indicando que la actora en su demanda demuestra con pruebas fehacientes y soporta sus decisiones con decisiones jurisprudenciales, que comprueba, que carece de legitimación para que su pretensión prospere; dice además que lo antes dicho se justifica en el fallo de la Sala Constitucional supra citado. Respecto a la legitimación, la señala como un asunto que atañe a la admisibilidad de la acción, no al fondo de lo debatido, toda vez, al encontrarse la misma relacionada con el aspecto formal, por el cual, el orden jurídico, establece que alguien en particular tenga el derecho de acceso a la jurisdicción para hacer valer su pretensión; por lo cual pide la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, por considerar no se encuentran llenos los requisitos concurrentes para que prospere la declaratoria de unión estable, tales como la permanencia, y que no se encuentren casados con otra persona. Y finalmente impugna el justificativo de testigos consignado por la actora marcado “A”, conforme a lo dispuesto en el Art. 429 del C.P.C., peticionando a su vez, que su contestación sea declarada con lugar en la definitiva.

De otro lado, en cuanto a los informes presentados en esta Alzada por la representación judicial del accionando de autos, insertos a los folios 201 al 211, inclusive, se observa en los mismos, que la parte demandada menciona como punto previo, que la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia, toda vez, que en la motiva expresa la juzgadora (Sic…) “Considera esta sentenciadora que la declaración de las testigos Y.M.M. y C.J.M., en conjunción con la copia certificada de matrimonio son suficientes para acreditar que entre la ciudadana K.Y.T. y J.A.M.P. existió una relación concubinaria notoria que se inició en el mes de septiembre de 1998 y terminó en el mes de Agosto de 2009”. Alega que la primera instancia desecha todas las pruebas aportadas por el demandado, y para decidir se fundamenta en los testimonios de los testigos a los cuales les da valor probatorio en conjunción con la copia certificada del acta de matrimonio, cuya prueba considera inexistente. Como segunda infracción, alega que en el fallo apelado no existe ningún fundamento de derecho con lo cual la ciudadana jueza sustenta su fallo, infringiendo así el Art. 4º del Art. 243; agregando además la informante, una suposición falsa con apoyo en pruebas inexistentes que le llevaron a la convicción para decidir, y de la ausencia de motivos de derecho que fundamenten su decisión, dando por consecuencia la nulidad del fallo. En cuanto a la tercera infracción, expone que la recurrida incurrió en ultrapetita al no existir adecuación entre lo pedido y lo acordado; alega que la actora en ninguna parte expresa, cuando culminó la (sic…) presunta relación concubinaria alegada, que solo indica que aproximadamente el 10 de septiembre de 1998 empezó, que se mantuvo durante 11 años sin precisar fecha de culminación; no obstante recalca la informante, que la sentenciadora incurre en total de adecuación entre el petitum y lo que decide, supliéndole a la parte actora deficiencias del libelo, al no indicar con precisión como era su deber, la fecha en que a su decir y consideración culminó la supuesta relación alegada. Al mismo tiempo alega, que la juzgadora en el cuerpo de la sentencia no hizo pronunciamiento alguno sobre la falta de cualidad alegada por su representado en la contestación a la demanda; que no resolvió las peticiones del demandado, por ello, considera infringió lo pactado en el Art. 12 del C.P.C., en concordancia con el Art. 243 Ordinales 4º y 5º; por considerar en apego a la jurisprudencia, que el juez no puede basar su fallo en hechos que el actor no haya invocado en su libelo de demanda, ni puede suplir argumentos de las partes que no hayan sido alegados, promovidos ni evacuados en el expediente judicial, por tales motivos pide la nulidad de la sentencia recurrida, y se dicte un fallo ajustado a derecho. Luego de este punto previo, la representación judicial de la parte accionada, hace un recuento de las actuaciones de autos hasta el momento en que es pronunciada la sentencia recurrida, para llegar al punto denominado CONCLUSIONES, en el cual alega e insiste, en (sic…) LA FALTA DE CUALIDAD DE LA ACTORA PARA EJERCER LA PRETENSION. Aduce la informante, que la actora en su demanda evidencia con pruebas fehacientes y soporta con decisiones jurisprudenciales que evidencian que carece de legitimación para que su pretensión prospere; como corolario pide se declare con lugar la apelación formulada, en virtud, que como la misma actora lo demuestra, no se encuentran llenos los requisitos concurrentes para que prospere la declaratoria de unión estable, como la permanencia, y no estar casados con otras personas. En segundo lugar, dice la prenombrada abogada, que la misma actora reconoce que no existe la unión estable pretendida con los mismos argumentos legales y jurisprudenciales que invoca; al mismo tiempo alude, que no consta en autos prueba fehaciente para que tal pretensión prospere. Que por argumento en contrario, estima que queda plenamente demostrado la condición de CASADO de su representado, según se desprende del documento presentado en copia certificada por ante esta Alzada, que a su entender, hace prueba fehaciente e incuestionable de la imposibilidad de que exista o haya existido una unión concubinaria entre la actora y su mandante, pese a que el juez, no le concedió valor a los documentos insertos en autos, no desconocidos por la actora. Agrega además, que cualquier duda queda despejada con el acta de matrimonio consignada en este recinto judicial. Así como también la prenombrada representación judicial, hace referencia a que la jueza A-quo (sic…) “…en su errada decisión ordena la condenatoria en costas del demandado”; cuando en este caso de sentencias declarativas, debido a su propia naturaleza jurídica, no caben y por lo tanto estima, no hay condenatoria en costas, y así pide sea declarado, por tales consideraciones, concluye en que acarrean la nulidad de la sentencia apelada, con un nuevo pronunciamiento; para concluir, ratifica el valor probatorio del documento presentado en este Despacho, el cual, expresa, basta por si mismo, para que sea declarada con lugar la apelación.

Planteada como ha quedado la controversia, esta Alzada a los fines de decidir sobre la apelación interpuesta en contra de la decisión de fecha 09 de Mayo de 2011, inserta a los folios 180 al 184, inclusive, observa lo siguiente:

De la revisión realizada a las actuaciones que conforman la presente causa, se desprende que la ciudadana K.Y.T. interpuso la solicitud de Acción Mero Declarativa contra el ciudadano J.A.M.P., ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de que se declare la unión de concubinato que dice se mantuvo durante once (11) años, entre ambos; citando para ello, los Arts. 77 de la Constitución de la República de Venezuela, y 767 del Código Civil, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 77 (CRBV): Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecido en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.

Artículo 767 (C.C.): Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno sólo de ellos. Tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado.

Al respecto esta instancia considera necesario traer a colación la sentencia Nro. 1682, de fecha 15-07-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que interpretó el referido artículo 77 Constitucional, y que dejó sentado lo siguiente:

omissis

Que el concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como características que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común(la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social. También añade que se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta lo que debe entenderse por una vida en común. Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el uno de ellos, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio. En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos del matrimonio, es necesario que la unión estable haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca. En la actualidad, es necesario una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o de la hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe declarar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio

.

Asimismo la sentencia de fecha, 10 de marzo del año 2009. N° AA60-S-2008-001527, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

…es necesario examinar el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El artículo 77 constitucional reza “Las uniones estables entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”.

Por otra parte, la sentencia de la Sala Constitucional N° 1.682 de 15 de julio de 2005 en el recurso de interpretación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señaló lo siguiente:

El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia .

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara. (Negrillas del Tribunal)

(…)En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.

En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio.

(…) Debido a los efectos y alcances señalados, la sentencia que declare la unión, surtirá los efectos de las sentencias a que se refiere el ordinal 2° del artículo 507 del Código Civil, el cual se aplicará en toda su extensión, menos en lo referente a la necesidad de registro de la sentencia, lo cual no está previsto –y por lo tanto carece de procedimiento- en la Ley.

El concubinato de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional parcialmente trascrita, es una situación fáctica que requiere una declaración judicial de la unión estable, la cual surtirá los efectos de las sentencias a que se refiere el ordinal 2° del artículo 507 del Código Civil, menos en lo referente a la necesidad de registro de la sentencia.

Como se puede observar de la jurisprudencia antes citada, la misma establece que es necesario que exista una declaración judicial de la unión estable o de concubinato, debidamente dictada en un proceso, para que luego quien haya sido declarado concubino de determinada persona, pueda de esa manera exigir o demandar los derechos de los cuales ella dice tener sobre un patrimonio común o una comunidad de bienes con aquella persona.

Tal acción lo que busca es que se declare una acción constitutiva de estado, cuya esencia es declarar la certeza de un derecho o relación jurídica que se tiene como incierta.

Es así que partiendo de los postulados ya expuestos, este Juzgador a los efectos de establecer la procedencia de la ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, propuesta por el actora en su escrito que encabeza el presente expediente, o si por el contrario puede prosperar las excepciones formuladas por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, pasa a examinar a continuación las pruebas aportadas al proceso y en cuanto a ello se obtiene lo siguiente:

La parte actora al momento de presentar su libelo de demanda, consignó lo siguiente:

• Justificativo de testigos, evacuado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo caroní del Edo. Bolívar, inserto a los folios 4 al 6, inclusive de este expediente, marcado con la letra “A”.

En relación a esta prueba, se observa que tal documental se refiere a las declaraciones de unos testigos rendida en fecha 31/07/09, por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz del Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar, es decir, antes de darse inicio a la presente demanda en fecha 10/08/09, y para su valoración y apreciación, se debe toma en cuenta su ratificación en juicio, lo cual no promovió la parte actora; por lo que siendo ello así, no puede ser objeto de análisis por transgredir el principio del control de la prueba, y así se establece.

• Documento de compra venta de inmueble, protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Edo. Bolívar, bajo el Nº 28, Protocolo Primero, Tomo 13, Primer Trimestre del año 1.993, de fecha 04/04/1.992; inserto a los folios 7 al 9, inclusive de este expediente.

En atención a este medio de prueba, este Tribunal superior la aprecia y valora como documento publico de conformidad con articulo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cabe distinguir, que la misma es demostrativa de la adquisición de un bien inmueble a que hace referencia la actora, por el ciudadano J.A.M.P., y así se establece.

• Marcada “C” acta de nacimiento de la niña D.C., inserta al folio 10, emanada del Registro Civil Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Edo. Bolívar.

En relación a esta prueba, este Tribunal le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aunque no es un hecho controvertido la filiación de la misma, pues ambas partes señalan que son padres de la menor en referencia, siendo demostrativa la fecha de su nacimiento el 09/01/04 y, así se establece.

De las pruebas de la parte demandada

• La parte demandada en escrito de contestación a la demanda, consignó a los folios 30 al 47, y inclusive, lo siguiente:

1) Marcado “A”, copia fotostática simple de sentencia de fecha 16/06/09, emanada del suprimido Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Edo Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz; (folios 30 al 47, inclusive).

2) A los folios 48 al 51, inclusive, Cheques de Gerencia Nros. 36034477, 72033864, 50126920, por los montos de Bs. 580.50, 595.50 y 967.00, respectivamente, todos emitidos por el Banco Mercantil, Agencia Unare y Agencia Pto Ordaz, de fechas 09/10/09, 03/11/09 y 11/12/09.

3) Marcada “B”, copia fotostática simple del acuerdo celebrado entre partes involucradas en esta causa, en relación al Régimen de Convivencia llevado en Exp. Nº 09-9.534-2, de la niña D.C., de fecha 26/05/09; (folio 52).

En atención a estos medios de prueba, cabe distinguir, que las mismas en modo alguno pueden comprobar o pueden vincularse a la acción mero declarativa que aquí se dilucida; por lo que siendo ello así se desestiman tales prueba promovidas por cuanto nada aportan al asunto controvertido, y así se establece.

Asimismo, la parte demandada al momento de presentar su escrito de promoción de pruebas, el cual riela a los folios 54 y 55, promovió:

• Justificativo de testigos, inserto a los folios 4 al 6, inclusive de este expediente.

• Documento de compra venta de inmueble, protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Edo. Bolívar, bajo el Nº 28, Protocolo Primero, Tomo 13, Primer Trimestre del año 1.993, de fecha 04/04/1.992; inserto a los folios 7 al 9, inclusive de este expediente.

• Acta de nacimiento de la niña D.C., inserta al folio 10, emanada del Registro Civil Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Edo. Bolívar.

En cuanto a estas instrumentales, también promovidas por la actora, las mismas ya han sido a.p., por lo que siendo ello así, este Tribunal reproduce cada uno de los argumentos expuestos en el análisis de las pruebas vertidas por la accionante; los cuales se dan aquí totalmente por reproducidos, y así se decide.

• Traducción en el idioma español, del acta de nacimiento, perteneciente al ciudadano J.A.M., inserta a los folios 56 al 58.

Observa este juzgador, que la anterior instrumental no se encuentra debidamente apostillada, requisito indefectible para que un documento público pueda tener efectos legales, compartiendo así el mismo criterio del A-quo, en cuanto a su análisis; por tales motivos no se le concede valor probatorio a dicha prueba y, así se decide.

• Instrumento poder otorgado por la ciudadana MARIA DE CONCEICAO FERREIRA RIBEIRO PEREIRA, al accionado de autos, por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar, de fecha 23/03/1.998; inserto a los folios 59 al 61, inclusive.

Previa a la revisión de esta documental, este juzgador no tiene nada que analizar ni valorarle, toda vez, que la misma en nada se refiere al asunto controvertido en juicio, pues en modo alguno puede ser relevante al caso que aquí se discute, siendo su finalidad, demostrar la existencia o no de la relación concubinaria; encontrando que el documento en comento se trata de un documento de los denominados poder, otorgado hace catorce años; por lo que, a su análisis se desestima dicha instrumental y, así se establece.

• Marcado “C”, copia simple del Pasaporte (Sic…) de la comunidad Europea”, inserto a los folios 64 al 67, inclusive de este expediente.

Al análisis de esta documental, al no ser impugnada en autos, se obtiene que la misma resulta ser demostrativa a esta Alzada, de la identificación del ciudadano J.A.M.P., con el Nº de Cédula de Identidad Nº 81.617.818, quien es el accionado de autos, y así se decide.

• Documentales marcadas “A” y “B”, relacionadas con copia de acuerdo sobre Régimen de Convivencia, y copia de sentencia dictada en la causa de Obligación, insertas a los folios 30 al 47, y folio 42 de este expediente.

En cuanto a estos medios probatorios, este tribunal no tiene nada que valorar al respecto, por el razonamiento esbozado precedentemente cuando son consignados en la contestación, que aquí se da por reproducido para evitar tediosas repeticiones y el desgaste de la función jurisdiccional, y así se decide.

Asimismo en la oportunidad de promover pruebas en esta Alzada, el demandado de autos promovió:

• Copia certificada apostillada de Registro Nº 57 de la Oficina de Registro Civil de llhavo (Distrito Aveiro) de la República de Portugal; inserta a los folios 191 al 196,

Dicha documental promovida por la representación judicial de la parte demandada; se valora como documento público, que permite comprobar el alegato del promovente-demandado, sobre el vínculo matrimonial que dice existió entre el accionando de autos y la ciudadana M.D.C.F. RIBEIRO, desde fecha 28/03/1.971 hasta el 15/05/2007; y de su traducción, se constata, que tal certificación se corresponde al Registro Nº 57 de la Oficina de Registro Civil de llhavo (Distrito Aveiro) de la República de Portugal, cursante a los folios 191 al 196, inclusive de este expediente, y certifica, que el accionando de autos, contrajo matrimonio en fecha 28/03/1.971 con la ciudadana M.D.C.F. RIBEIRO; el cual quedó disuelto por Divorcio en fecha 15/07/07, decretado por sentencia del Tribunal de Familia y Menores de Aveiro (Sic…) “Documento nº 246, Tomo nº 2,9º de 2007. (…).”; comprobándose asimismo, que tal documental no evidencia que posteriormente a la finalización del aludido matrimonio haya continuado el ciudadano J.A.M.P. con la ciudadana M.D.C.F., y así se decide.

• Acta de nacimiento inserta al folio 10, de la niña D.C..

La anterior prueba ya fue valorada ut supra a tenor de lo dispuesto en los Arts. 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuya filiación de la niña D.C., no es un hecho controvertido en juicio, toda vez, que su finalidad es la de establecer si hubo la relación concubinaria alegada por la actora de autos; siendo solo demostrativa a esta Alzada sobre la fecha de nacimiento de la mencionada menor, lo cual certifica el acta en cuestión y, así se establece.

De las pruebas de la parte demandante promovidas mediante escrito inserto a los folios 71 al 73, se observa que promovió:

• En el Capítulo I, reproduce en todas en cada una de sus partes, el merito favorable tanto del acta de nacimiento de la niña D.C. y, del justificativo de testigos insertos en autos.

Ante tal expresión, esta Alzada en innumerables fallos al respecto ha dejado sentado lo siguiente:

“… este Juzgador en forma reiterada y pacífica, conteste con la doctrina de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable que emerge de los autos expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, sin establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito favorable de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve ni en que consiste lo favorable, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la prueba.

Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció:

…Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..

De la única forma que esta expresión “mérito favorable” sea considerado como una verdadera promoción, es que se haga valer el mérito de la prueba promovida por la contraparte, siempre que se señale cual es el objeto a probar con la prueba invocada, lo cual se extrae de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2.005 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. No. AA20-C-2003-000661-Sent. No. 00470.

De acuerdo a ello, esta Instancia Superior considera que en el caso sub-examine se está en presencia de una expresión cuya connotación como expresión de medio de prueba utilizada por el promovente es manifiestamente ilegal, en consecuencia la expresión del `mérito favorable’, utilizado por la parte demandante, se desestima por cuanto en nada se refiere a un medio de prueba, y en cuanto las documentales señaladas en dicho capitulo, se advierte que las mismas ya han sido previamente analizadas y, así se decide.

• En el Capítulo II, promovió como prueba, requerir información tanto a la Oficina Subalterna de Registro Público de Registro de Puerto Ordaz, como al Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Edo. Bolívar, tal como consta a los folios 77 al 73, inclusive de este expediente.

La evacuación de esta prueba no consta en autos, por lo que no puede ser objeto de análisis, y así se establece.

• Las testimoniales, de las ciudadanas: Y.M.M. y C.J.M., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 13.335.782 y 9.904.288 respectivamente, al efecto se observa lo siguiente:

- Y.M.M., (folio 161 y Vto) promovida como testigo por la parte demandante. (…) Seguidamente el co-apoderado judicial de la parte demandada procede a formular las siguientes preguntas: PRIMERA: Diga el testigo si conoce a la ciudadana K.Y.T..- Contestó: Si. SEGUNDA: Diga la testigo si conoce al ciudadano J.A.M.P..- Contestó: Si. TERCERA: Diga la testigo si sabe qué tipo de relación existe entre la ciudadana K.Y.T. y el ciudadano J.A.M.P.. Contestó: Relación de esposo que esa es la que yo conozco.- CUARTA PREGUNTA: Diga la testigo donde tiene su domicilio tanto la ciudadana K.Y.T. y el ciudadano J.A.M.P.. Contestó: En Unare II sector Nro. 1, casa Nro. 8, Avenida 5; QUINTA PREGUNTA: Diga la testigo si sabe desde que tiempo los ciudadanos K.Y.T. y J.A.M.P. conviven en la dirección expuesta por ella en particular anterior. Contestó: Desde Octubre de 1.998. SEXTA PREGUNTA: Diga la testigo si sabe que la ciudadana K.Y.T. y el ciudadano J.A.M.P., tienen un hijo o hija en común. Contestó: Si ellos tienen una niña. (…) A la PRIMERA REPREGUNTA formulada por la apoderada judicial de la parte demandada, que dice: Diga la testigo si estuvo presente en el matrimonio de los esposos K.Y.T. y J.A.M.P.. Contestó: No. A la SEGUNDA REPREGUNTA: Diga la testigo si conoció a la señora M.C.D.P.M. legítima esposa del señor J.M.: Contestó: Si la conocí. En la TERCERA REPREGUNTA: Diga la testigo como le consta que desde octubre de 1.998 los esposos J.M. y K.Y.T. viven en la dirección que usted señaló como domicilio de ambos. Contestó: Me consta porque desde esa fecha hasta la actual ahorita yo se que ella vive ahí con él. CUARTA REPREGUNTA: Diga la testigo donde vivía la ciudadana M.C.P.M. esposa del señor J.M. cuando usted la conoció. Contestó: Anteriormente en esa misma residencia. QUINTA REPREGUNTA: Diga la testigo a que dirección se refiere: Contestó: Unare II, Sector Nro. 1, Casa Nro. 8, Avenida 5. SEXTA REPREGUNTA: Diga la testigo quien le gustaría que triunfara en este juicio. (…) Advierte este Alzada que esta repregunta fue desestimada por ser capciosa, y por impertinente la SEPTIMA REPREGUNTA. .- Es todo, termino, se leyó y conformes firman. (Resaltado de este Tribunal).

- C.J.M., (folio 163 y Vto), promovida como testigo por la parte demandante. - Seguidamente el co-apoderado judicial de la parte demandante procede a formular las siguientes preguntas: PRIMERA: Diga el testigo si conoce a la ciudadana K.Y.T.. Contestó: Si la conozco. SEGUNDA: Diga la testigo si conoce al ciudadano J.A.M.P.. Contestó: Si lo conozco. TERCERA: Diga la testigo si sabe que tipo de relación mantenían la ciudadana K.Y.T. y el ciudadano J.A.M.P.. Contestó: Concubinato. CUARTA: Diga la testigo si sabe desde que tiempo aproximadamente los ciudadanos K.Y.T. y el ciudadano J.A.M.P. mantenían la relación expuesta en el dicho anterior. Contestó: Desde el año 1998 que fue cuando los conocí. QUINTA: Diga la testigo si los ciudadanos K.Y.T. y J.M.P. procrearon en común un hijo o hija y si sabe la edad de esta o este. Contestó: Si una niña que actualmente tiene seis (06) años. SEXTA: Diga la testigo si sabe que desde la fecha en que conoce a los ciudadanos K.Y.T. y J.A.P. estos conviven junto en el mismo domicilio e indique la dirección de estos. Contestó: Si conviven juntos en la misma dirección Unare II, Avenida 5, Sector 1, Casa Nro. 8. SEPTIMA: Diga la testigo si actualmente los ciudadanos K.Y.T. y J.A.M.P. siguen viviendo en el referido domicilio señalado en el particular anterior. Contestó: Si todavía están en la misma dirección. (…) A la PRIMERA REPREGUNTA formulada por la apoderada judicial de la parte demandada, que dice: Diga la testigo cual era su domicilio en el año 1998. Contestó: Unare II avenida principal bloque 8, Apartamento 01-06, Piso 1. SEGUNDA REPREGUNTA: Diga la testigo porque le consta que desde el año 1998 los ciudadanos K.Y.T. y J.A.M.P.e. concubinos. Contestó: Cuando los conocí estábamos estudiando en el Liceo parasistema de noche ella entró a estudiar cuando yo estaba ahí el señor JOAO todas las noches después de terminar de clases el la iba a buscar nos fuimos tratando y a (sic…)trabes de la comunicación que teníamos que fue que me entere. TERCERA REPREGUNTA: Diga la testigo si sabe y le consta que el señor J.M. estaba casado: Contestó: casado con quien la única que le conocí fue a KENNY. CUARTAREPREGUNTA: Diga la testigo si desde el año 1998 hasta la fecha ha visitado la casa del señor J.M.. Contestó: Si siempre los visite. Es todo, termino, se leyó y conformes firman.

Con relación a estas deposiciones este Juzgador considera que las testigos, Y.M.M. y C.J.M., son contestes en afirmar que conocieron tanto a la parte de autos, como al accionando, ciudadanos K.Y.T. y J.A.M.P., supra identificados, tal como se coligen de sus declaraciones insertas a los folios 161 y 163 de este expediente, supra transcritas. Sin embargo, debe advertir este sentenciador, respecto a la testigo Y.M.M., que en alguna de sus deposiciones, se observa contradicción, lo cual crea en este sentenciador incertidumbres respecto a sus dichos en las respuestas dadas a la pregunta TERCERA y repreguntas SEGUNDA, CUARTA y QUINTA, correlativo a cada una de las declaraciones transcritas ut supra, las cuales se dan aquí por reproducidas para evitar tediosas e inútiles repeticiones. A su análisis, destaca este juzgador, que la testigo declara que la relación, de la cual dice tener conocimiento tuvieron las partes de autos, era de esposos; luego cuando es repreguntada por la parte contraria afirmó conocer como legítima esposa del accionando de autos, a una ciudadana de nombre M.C.D.P.M.; para luego testificar como dirección de los ciudadanos K.Y.T. y J.A.M.P., Unare II sector Nro. 1, casa Nro. 8, Avenida 5; y posteriormente declarar que la ciudadana M.C.D.P.M.; a quien señaló conocer como esposa del ciudadano J.A.M.P.; tuvo el mismo domicilio, es decir, Unare II, Sector Nro. 1, Casa Nro. 8, Avenida 5; en consecuencia no merecen confianza a este juzgador las deposiciones de la testigo Y.M.M., por incurrir en contradicción al interrogatorio; por lo que, conforme a lo dispuesto en el Art. 508 del C.P.C., se debe desechar y, así se decide.

No obstante a ello, este Juzgador destaca la declaración de la testigo C.J.M., al folio 163, en cuanto la circunstancia de declarar en las preguntas TRES, CUATRO, CINCO, SEIS, SIETE, y repreguntas DOS y TRES, los hechos tal y como han sido alegados por la parte accionante de autos, hace inferir que esta testigo tenía conocimiento de la relación que unía la actora con el ciudadano J.A.P., además, se detecta que sus dichos no incurrieron en contradicciones al momento del interrogatorio, por lo que se valoran de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.

Analizado como ha sido el material probatoria examinado anteriormente, se observa que, efectivamente para que sea declarada la unión estable es necesario que esa unión reúna los requisitos del artículo 767 del Código Civil, asimismo en doctrina patria el concubinato es la relación mediante la cual dos personas de sexo diferente y sin impedimento alguno para contraer matrimonio, hacen vida en común en forma permanente, sin estar casados, con las apariencias de una unión legítima y con los mismos fines primarios y secundarios atribuidos al matrimonio.

Señalado lo anterior, observa quien aquí sentencia, que ciertamente, la actora en su libelo de demanda presentado en fecha 10/08/09 alega que la relación concubinaria comenzó en fecha 10 de septiembre del año 1.998, y se mantuvo durante 11 años, y la parte demandada en su contestación a la demanda – folios 28 y 29 - señala que no es cierto que desde el 10 de septiembre de 1998, haya comenzado una relación concubinaria o unión estable con la ciudadana K.Y.T., en forma pública y notoria durante once (11) años, y que haya convivido con dicha ciudadana en un inmueble ubicado en la Urbanización Sur Aeropuerto, Avenida Cinco, Casa Nº 8, Sector Unare de Puerto Ordaz, Edo. Bolívar; pero de otro lado afirma que el inmueble a que hace referencia la parte actora, cuya copia del documento corre inserto al folio 7 al 9, inclusive, es de su propiedad; que aunado a la declaración de la testigo C.J.M., y los dichos de la actora en su libelo que encabeza estas actuaciones, este Juzgador constata que efectivamente, ambas partes convivían en el inmueble distinguido con el Nº 8, ubicado en la Av. 05, Sector 01 de la Urb. Sur Aeropuerto de Puerto Ordaz, Edo. Bolívar; y tal dirección se desprende además, del mencionado documento que señala la demandada le pertenece. De lo cual surgen las dudas para este sentenciador ¿como es que en su contestación niega que haya habitado dicho inmueble, y al mismo tiempo alega que es de su propiedad?, ¿como es que la solicitante de autos, ciudadana K.Y.T., afirma que lo habita?, y esto último no fue contradicho por el demandado de autos; por lo que, a este análisis se añade además, la concepción de un hijo, cuya filiación reconoció el demandado de autos al momento de su contestación, cuya acta de nacimiento ya fue precedentemente valorada, inserta al folio 10; siendo concluyente para este Juzgador que efectivamente existió una relación concubinaria entre los ciudadanos K.Y.T. y J.A.M.P., pero no en la fecha que señala la parte actora que se inició la relación concubinaria, sino desde el 16 de mayo de 2007, hasta el 10 de agosto de 2009, ambas fechas inclusive; lo cual quedó demostrado en juicio, con los dichos de la testigo C.J.M., y muy específicamente de la documental presentada ante esta Alzada a los folios 191 al 196, inclusive, correspondiente al Registro Nº 57 de la Oficina de Registro Civil de llhavo (Distrito Aveiro) de la República de Portugal, que certifica, que el accionando de autos, contrajo matrimonio en fecha 28/03/1.971 con la ciudadana M.D.C.F. RIBEIRO; y fue disuelto por Divorcio en fecha 15/05/07, decretado por sentencia del Tribunal de Familia y Menores de Aveiro (Sic…) “Documento nº 246, Tomo nº 2,9º de 2007. (…).”; siendo ésta documental relevante para inferir, que aun cuando de hecho la actora haya tenido relación con el ciudadano J.A.M.P., antes de la disolución de su matrimonio, este Juzgador en vista de las pruebas aportadas en esta causa debe partir que la relación concubinaria comenzó una vez que el referido ciudadano quedo divorciado en fecha 15/05/2007, es decir, desde el 16 de mayo de 2007, y culminó el 10 de agosto de 2009, fecha esta última cuando fue presentada la demanda, ambas fechas inclusive, teniéndose en todo caso que la relación concubinaria tuvo una duración de dos (02) años, dos (02) meses y veinticinco (25) días y, así se establece.

Resuelto lo anterior, advierte este sentenciador lo siguiente:

1. La IMPROCEDENCIA del petitorio de la parte demandada en su contestación, al folio 89, cuando opone la FALTA DE CUALIDAD DE LA ACTORA, y pide la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, por los señalamientos de la accionante, en que no se encuentran llenos los requisitos concurrentes para que prospere la declaratoria de unión estable, indicando al respecto la permanencia y que no estén casados con otra persona; por cuanto al análisis de tal planteamiento, mal podría prosperar la falta de cualidad cuando evidentemente si fue comprobado en autos la relación concubinaria que existió entre los ciudadanos K.Y.T. y J.A.M.P., suficientemente identificados en autos, que si bien es cierto no se inicio en la fecha 10 de septiembre de 1.998, tal como lo alega la accionante claramente en su libelo de demanda al folio 1, si se pudo constatar que la alegada relación concubinaria, si tuvo inicio, pero desde fecha desde el 16 DE MAYO DE 2007 HASTA EL 10 DE AGOSTO DE 2009, ambas fechas inclusive, como ya se dijo ut supra; por lo que siendo ello así, se desestima la falta de cualidad fundamenta en los referidos términos, y así se establece

2. En cuanto al alegato de la parte demandada en sus informes en esta Alzada, sobre la extemporaneidad del lapso de promoción de pruebas en cuanto a la evacuación de las pruebas testimoniales promovidas por la actora; alegando que la interesada debió ser diligente en que la misma se produzca en el tiempo procesal efectivo que establezca la Ley, o solicitar antes de su vencimiento del referido lapso, una prorroga, siempre y cuando el acto procesal de que se trate no se hubiese verificado por causas no imputables a las partes. Acotando además, que el lapso de evacuación de pruebas precluyó, y no consta en autos que la actora haya solicitado una ampliación para la evacuación de sus testimoniales, que en consecuencia no le dable al juez reaperturar el lapso para favorecer a unas de las partes. En atención a ello, observa este sentenciador, que posterior a la consignación en autos, de la comisión contentiva de las resultas sobre la evacuación de las testimoniales a que hace mención la parte demandada, esto en fecha 20/07/10; en fecha muy posterior a ello, el 30/11/10, compareció la representación judicial de la parte demandada, mediante diligencia inserta al folio 169, y solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 20/07/10, exclusive, a la fecha de la aludida diligencia, es decir 20/11/10, el cual fué ordenado realizar mediante auto de fecha 09/12/10 - folio 170 -, y tal como consta a los folios 171 al 173, inclusive, tal cómputo fue realizado en la misma fecha. Debiendo destacar asimismo este juzgador, que anteriormente de la llegada de la señalada comisión al tribunal de la causa, en fecha 14/06/10, el A-quo, efectuó un primer cómputo, contados desde fecha 19/02/10, exclusive, hasta el 28/05/10, ordenado mediante auto de la misma fecha 14/06/10, por solicitud que hiciera la representación judicial de la accionada en fecha 28/05/10, al folio 139, en cuya solicitud; esto último estando en trámite la evacuación de las pruebas testimoniales de la parte demandada; no desprendiéndose en las actuaciones de autos que la parte demandada, en este caso la denunciante de que tales pruebas fueron evacuadas fuera de lapso, procediera a hacer uso de la vía más idónea para sustentar su declaración, como era impugnar a través del procedimiento de tacha la declaración del funcionario que certificara tales cómputos, teniendo en cuenta que lo declarado por ciudadano Secretario del A-quo, en hacer constar y certificar el cómputo por él cumplido, hace fe hasta prueba en contrario, que en tal caso de ser falsa su exposición, debió como se dijo ut supra, ser impugnada por el procedimiento de tacha, y no lo hizo; por lo que, en consideración de ello no se observa que el promovente haya desvirtuado en conformidad a la Ley la certificación efectuada por el mencionado funcionario, de los cómputos solicitados por la demandada, siendo el primero de ellos, solicitados para verificar el lapso de evacuación de pruebas en el caso en estudio y, así se establece.

Siendo ello así, resulta forzoso para este juzgador declarar, que la demanda incoada debe ser declarada con lugar y sin lugar la apelación formulada en fecha 11/05/11, al folio 185, por la representación judicial de la parte demandada, abogada B.R.; en consecuencia, en el caso de autos, queda modificada la sentencia de fecha 09 de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, como así se establecerá en la dispositiva de este fallo y así se decide.

CAPITULO TERCERO

DIPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara, CON LUGAR la ACCIÓN MERO DECLARATIVA incoada por la ciudadana K.Y.T. contra el ciudadano J.A.M.P., todos identificados ut supra. En consecuencia en conformidad a los argumentos jurídicos antes expuestos, la relación concubinaria que existió entre la actora K.Y.T. y el ciudadano J.A.M.P., comenzó EL 16 DE MAYO DE 2007 HASTA EL 10 DE AGOSTO DE 2009, fecha ésta última en que se introdujo la demanda, lo cual equivale a DOS (02) AÑOS, DOS (02) MESES Y VEINTINCO (25) DÍAS; todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.-

Queda MODIFICADA la sentencia inserta del folio 180 al 184, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 09 de Mayo de 2011.

Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada B.R., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano J.A.M.P..

Por cuanto la presente decisión fue pronunciada fuera del lapso legal correspondiente, por encontrarse este Tribunal Superior en la publicación de las sentencias de los expedientes signados con los Nos. 12-4201, 12-4152, 12-4226, 12-4226,12-4129, 11-4108, 11-3889, 12-4231, 11-3820, 11-4063, 12-4212, 12-4228, 11-4118, 11-4071, 12-4196(Amparo Constitucional), y 11-4028, se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículos 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense boletas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los veinticinco (25) días del mes de Junio de Dos Mil Doce (2012).- Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.-

El Juez,

Abg. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo anuncio de Ley, se dejó copia certificada de esta decisión, y se libró las boletas ordenadas. Conste.-

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

JFHO/lal/ym

Exp. No. 11-3941