Decisión nº FG012010000409 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 25 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (25) de Agosto del año 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-S-2009-000591

ASUNTO : FP01-R-2010-000148

JUEZ PONENTE: DR. O.A.D.J.

CAUSA Nº FP01-R-2010-000148 FP12-S-2009-000591

RECURRIDO: Tribunal 1° de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

RECURRENTE: Abog. M.A.L.

Apoderada Especial Penal de la Víctima

VÍCTIMA: K.Y.T.

Acusado: J.A.M.P.

Cedula de Identidad Nº V-81.617.818. Extranjero, Natural de Abeiro, Portugal. Residenciado en Unare II, Sector I, Avenida Nº 05, Casa Nº 08, al frente de la Licorería Rosita, Puerto Ordaz. Teléfono: 0414-8723336.

SITUACIÓN JURIDICA Sobreseída

Defensa: Abogada C.G.

(Defensa Pública Penal 2° con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, con sede en la Ext. Terr. Puerto Ordaz)

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada K.G.

(Fiscal Auxiliar 2º del Ministerio Público, Sede Ext. Terr. Puerto Ordaz)

DELITO IMPUTADO: Violencia Psicológica

(previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V. deV.)

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO

Articulo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Auto signado con el alfanumérico FP01-R-2010-000148, número de esta Instancia Superior, y Nº del Tribunal recurrido FP12-S-2009-000591, procedente del Tribunal 1º de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., interpuesto por la Abogada M.A.L., en su carácter de Apoderada Penal Especial, en asistencia de la ciudadana K.Y.T., víctima en la causa penal seguida al ciudadano acusado J.A.M.P.; acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes mencionado tribunal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, dictada bajo su auto separado en fecha 31-05-2010, en la causa que se le sigue por su presunta incursión en la comisión del delito de Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V. libre deV.; dicha decisión donde declarase la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público, por la violación en su promoción de las disposiciones de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la de los artículos 305, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 31 de Mayo del año 2010, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, decretó la Nulidad de la Acusación presentada por el Ministerio Público, por el presunto incumplimiento de lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa que se le sigue al ciudadano J.A.M.P., por la presunta comisión del delito de Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.; dicha decisión cuyo tenor es el siguiente:

(Omissis)…En fecha y oportunidad en que se encontraba pautada la realización de la Audiencia Preliminar en la presente causa, luego de que la representación del Ministerio Público finalizara la incorporación por intermedio de lectura su Escrito Acusatorio, en apego de los Principios de Oralidad, Inmediación y Concentración, concluyendo con la formal solicitud de enjuiciamiento de acusado de marras, luego de la imposición al mismo del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 Nº 05 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al que se acogió el referido imputado, intervino haciendo uso de la palabra la Defensora Pública que asistía al referido, a tales efectos planteó formal solicitud de Nulidad de la Acusación interpuesta por el Ministerio Público, de conformidad a las disposiciones del artículo 190, 191, 192, 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en fecha 02/10/09, fueron solicitadas ciertas diligencias de investigación ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a cargo del Profesional del derecho J.C., y por cuanto el encargado del nombrado despacho Fiscal, no se pronunció en forma alguna sobre la pertinencia y utilidad de las mismas, limitándose a requerir de la defensa los datos de identificación y ubicación de los testigos ofrecidos, omitiendo el pronunciamiento oportuno, en relación a la sustanciación de las diligencias de investigación planteadas por la defensa, por lo que consideraba que a la fecha la Acusación Fiscal se encontraba afectada por la causal de Nulidad Absoluta, ello por la violación de las normas y garantías Constitucionales tuteladas en el artículo antes referido en el Texto Fundamental, y por la violación de las disposiciones a que se contraen los artículos 281, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

Se parte de una interpretación restrictiva pareciera que el legislador quiso establecer una oportunidad preclusiva a las partes para plantear sus excepciones; atendiendo al caso de marras el vicio de Nulidad planteado en Sala de Audiencia es y era perfectamente encuadrable en los supuestos del Literal i) Numeral 4°, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el dar por dada la oportunidad preclusiva para la promoción de las excepciones devendría en el desecho del petitorio por intempestivo, pero en ese orden de ideas resulta conveniente traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plasmado en Sentencia de 26 de Marzo de 2.007, Expediente Nº 07-0046, Sentencia Nº 549, con Ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., (…)

Del anterior criterio vinculante de las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) en esta oportunidad se establece que el petitorio de Nulidad de la Acusación planteado en Sala de Audiencias se realizó en forma tempestiva.

Establecida la tempestividad de la solicitud de Nulidad de la acusación de la acusación interpuesta por el Ministerio Público, corresponde de seguida ponderar la procedencia de la misma, es así como este jurisdicente observa que en fecha 02/10/09, la Defensa Técnica ejercida por en esa oportunidad por los profesionales del derecho Abg. G.Q. y B.R., peticiono ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, la practica (sic) de una serie de diligencias de investigación, en especificó (sic) testimoniales, oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Los Olivos, para que fuese designada y juramentada la Psiquiatra Forense/Sexologo (sic) a fin de realizar experticia sobre el estado mentar del Sr. J.A.M.P., y que fuese solicitado copias de instrumentos de informes realizados a la víctima para el ingreso a la Unidad Educativa Libertad y el Instituto Universitario A.J. deS., sus lugares de trabajo, de las cuales la vindicta pública, omitió pronunciarse de forma motivada sobre la necesidad, pertinencia y utilidad de las mismas, (…)

Como puede evidenciarse la circunstancia fáctica de la omisión de pronunciamiento en relación a la diligencias (sic) de investigación ofrecidas, interesa inobjetablemente a la garantía del debido proceso, (…)

Guarda estrecha relación con el asunto objeto de análisis las disposiciones del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente, cito, “… Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (…)”

Considera este Juzgador que la omisión de pronunciamiento de parte de la vindicta pública es relación a las diligencias de investigación propuestas por la defensa, no solo vulnero la garantía constitucional a que se contrae el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si no (sic) que también produjo una lesión en la garantía del beneficio del justiciable a que se contrae el artículo 26 del antes mencionado Texto Fundamental, ello en el sentido de que dicho precepto no solo consagra el derecho al acceso de los órganos de administración de justicia, sino que también garantiza la obtención con prontitud una respuesta en atención a la solicitud planteada de parte de tales órganos, circunstancia que incumplió la vindicta pública al no pronunciarse en relación a las diligencias ofrecidas, razón por la cual no tiene otra elección este jurisdicente que la de acoger el petitorio de Nulidad de la Acusación planteado por la defensa, por estimar que la misma se encuentra afectada por una causal de Nulidad Absoluta, ello en apego a las disposiciones de los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose en esta ocasión la Nulidad de la Acusación interpuesta por la representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en contra de los imputados de marras. (…)

De conformidad a las disposiciones del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal que impone la carga al Juzgador que decreta la Nulidad de determinar concreta y específicamente, tales actos anteriores o contemporáneos son afectados por la nulidad decretada, se deja sentado que el decreto de Nulidad solo afecta el Escrito Acusatorio interpuesto en fecha 12/11/09, quedando incólumes en su vigencia las actuaciones de investigación recabadas e incorporadas antes de la promoción del referido Acto conclusivo, dado a que la Nulidad decretada bajo ninguna circunstancia resulta extensible a las diligencias de investigación ofrecidas como órganos de pruebas por parte de la vindicta pública, por considerar que la génesis medular del presente pronunciamiento lo constituyó la omisión Fiscal de pronunciarse en relación a las diligencias de investigación ofrecidas por la defensa del imputado, circunstancia que en forma alguna afecta a los medios de pruebas ofrecidos en la Acusación objeto de nulidad. (…)

En relación a la acusación privada presentada por la víctima K.Y.T., debidamente representada por sus apoderados Abgs. M.A.L. y J.G.G., referente a la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, (…) la misma no se admite en razón de que el delito mencionado es de acción pública, su admisión sería contradecir de accesoriedad, (sic) en virtud de que lo accesorio sigue a lo principal.

Por las circunstancias fácticas y jurídicas objeto de decantación, (…) DECLARA CON LUGAR, la Solicitud de NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL, realizada por la Defensa Pública del imputado, por la violación en su promoción por parte de la vindicta pública de las disposiciones de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la de los artículos 305, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.(Omissis)

…

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

Contra la decisión antes referida, la Abogada M.A.L., en su carácter de Apoderada Penal Especial, actuando en asistencia de la ciudadana K.Y.T., víctima en la causa penal seguida al ciudadano acusado J.A.M.P., según consta en los folios comprendidos desde el (48) al (52), interpuso recurso de apelación por ante esta Corte de Apelaciones, argumentando en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

(Omissis)... en el auto en el cual se declara la nulidad de la acusación de fecha 31/05/10, el tribunal reconoce que la solicitud realizada por la Defensa Pública fue intempestiva, sin cumplimiento de las formalidades de ley y trae a colación sentencia de la Sala Constitucional de fecha 26 de marzo de 2007. Expediente N° 07-0046, Sentencia N° 549 con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R.. En tal sentido considera quien suscribe, que el tribunal yerro, al tratar de justificar la omisión de parte de la defensa de las formalidades de ley, en la solicitud de nulidad de la acusación y en tal sentido la sentencia alegada por el tribunal no es aplicable en el caso que nos ocupa por cuanto se refiere al lapso procesal contenido en el artículo 193 de la norma adjetiva penal, siendo que el lapso violentado, se refiere a el estipulado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo es relevante mencionar que la norma adjetiva penal, fue reformada el 4 de septiembre de 2009 y el artículo 328 sufrió serios cambios que deben ser considerados antes de vincular una decisión a una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia dejando de ser aplicable por haber cambiado la ley.

El artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso y corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. El artículo 328 de la norma antes mencionada establece los actos que las partes deben realizar por escrito, la presentación del escrito considera quien suscribe, obedece no solo a informar al tribunal sobre lo que (…) decidir en la Audiencia Preliminar, sino también a las demás partes, garantizando la igualdad en el proceso, toda vez que alegar de manera intempestiva un punto que debió ser tratado por escrito y sometido a consideración de la otra parte no puede ser traído a colación y decidido por el tribunal sin escuchar a la otra parte y violentándose el derecho al contradictorio en la audiencia, por cuanto la solicitud intempestiva de nulidad de la acusación traída a colación por la Defensora Pública, debió bajo la premisa de igualdad entre las partes escucharse tanto al Fiscal del Ministerio Público como a la representante de la víctima, pues no se trataba de una cuestión solo reservada a la defensora del imputado y el tribunal, por cuanto nunca se le otorgó el derecho de palabra a las otras partes para que expusieran su punto de vista sobre la solicitud extemporánea y sin formalidad alguna presentada en ocasión de la Audiencia Preliminar, generándose como consecuencia de ello violación a los principios de contradicción e igualdad entre las partes.

PETITORIO

Por todo los (sic) razonamientos antes expuestos solicito se DECLARE CON LUGAR, la presente apelación y se declare la NULIDAD ABSOLUTA del auto dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado B.E.T.P.O., en la cual se declaró la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada por el Fiscal Segundo del Ministerio Público en contra del imputado MACHADO PEREIRA J.A., por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, (sic) y se ordene a un tribunal distinto proceda a fijar Audiencia Preliminar conforme a lo previsto en el artículo 104 de la mencionada ley. (…)

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

De la contestación al recurso de Apelación de Auto Interpuesto en fecha hábil, por la Abogada M.A.L., como Apoderada Penal Especial de la víctima, en la causa penal seguida al ciudadano acusado J.A.M.P., la Abogada C.G., procediendo en su condición de Defensa Pública Penal 2° con competencia especial en delitos de Violencia Contra la Mujer, ejerció su escrito, en rebate los argumentos de la recurrente, manifestando lo siguiente:

(Omissis)... Señala el Recurrente en su Recurso de Apelación, que la solicitud de nulidad de la Defensa Pública debió ser tratado por escrito, sin embargo; es preciso señalar que por escrito tenía que haber contestado el Ministerio Público a la Defensa, y sin embargo; no lo hizo y ante esta violación de los derechos constitucionales de mi asistido, la Defensa destacó lo señalado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)

Ciudadanos Magistrados, la Jueza de Control Audiencia y Medidas, actuando en protección de las garantías procesales que aseguran los derechos del ciudadano ante el poder del estado, y en vista de la gravedad de la violación de los derechos del imputado, declaró en ejercicio de su potestad reguladora y garantista la Nulidad de la Acusación Fiscal.

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesta en fecha 07 de junio de 2010, por el representante de la víctima Abogada M.A.L. y ratifique la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas del Segundo Circuito Judicial Penal, en aras de garantizar el debido proceso penal y la tutela judicial efectiva del justiciado. (…)

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados O.A.D.J., G.M.C. y G.Q., asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis y estudio practicado sobre el recurso de apelación interpuesto, considera menester este Tribunal Colegiado, hacer alusión sobre ciertos aspectos del mismo, ello con el fin de concluir en el compendio procesal de la sentencia y, así las cosas tenemos:

Se evidencia, en primer lugar, que la impugnación ejercida conlleva en sí, el ánimo de refutar el proceder del a quo, al decretar la Nulidad de la Acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano imputado J.A.M.P., por la presunta comisión del delito de Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.; pues, a consideración del recurrente, la solicitud de nulidad de la acusación fiscal, presentada por la defensa técnica del imputado, fue de manera intempestiva, y en el presente caso, según su dicho, el tribunal erró al justificar la omisión de la defensa, de presentar la solicitud de nulidad por escrito, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo declarado procedente el tribunal ésta solicitud de Nulidad de la acusación fiscal realizada por la defensa en forma oral, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar llevada a cabo en la presente causa que nos ocupa.

En éste orden de ideas, observa ésta Sala que el recurrente señala la extemporaneidad de la nulidad solicitada por la defensa técnica asistente del imputado, aduciendo que: “…el tribunal reconoce que la solicitud realizada por la Defensa Pública fue intempestiva, sin cumplimiento de las formalidades de ley y trae a colación sentencia de la Sala Constitucional de fecha 26 de marzo de 2007. Expediente N° 07-0046, Sentencia Nº 549 con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R.. En tal sentido considera quien suscribe, que el tribunal yerro, al tratar de justificar la omisión de parte de la defensa de las formalidades de ley, en la solicitud de nulidad de la acusación y en tal sentido la sentencia alegada por el tribunal no es aplicable en el caso que nos ocupa por cuanto se refiere al lapso procesal contenido en el artículo 193 de la norma adjetiva penal, siendo que el lapso violentado, se refiere a el estipulado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Ahora bien, en atención a ello, se aprecia que la Defensa del imputado, en su intervención en la Audiencia Preliminar acaecida en el presente proceso penal, manifestó lo siguiente: “… ciudadana jueza, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el imputado y la defensa pueden solicitar las diligencias para su defensa ante el Ministerio Público y este deberá practicarlas o en todo caso si la opinión es contraria debe dejar constancia de la negativa correspondiente y notificar a la defensa de ello y en tal virtud la defensa solicita que se acuerde la nulidad de la acusación fiscal porque no se dio cumplimiento a los parámetros de los artículos 305 y 190 de la ley adjetiva penal, en relación con el contenido de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto tal omisión constituye una nulidad absoluta sin posibilidad de saneamiento, toda vez que se cercenó el derecho a la defensa, (…) Asimismo la defensa opone la excepción del artículo 28 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Médico Psiquiatra, Dr. C.G., ha sido promovido por el Ministerio Público como experto para deponer en el Juicio Oral, sin que conste a las actuaciones su juramentación lo que implica la nulidad de tal actuación de conformidad a lo establecido en los artículos 190, 191, y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se incumplió con el requisito formal de la juramentación del experto sobre cuya actuación se basa la acusación fiscal, debido a que si bien es cierto el doctor es un funcionario de Hospital G.C.V. deU., no es menos cierto que este no es una experto (sic) adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y ello violenta el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, (…)”

De la exposición de la defensa, parcialmente transcrita con anterioridad, se percibe como claramente ésta decanta las razones por las cuales solicita, en primer término, la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, en virtud de la violación de los esgrimidos artículos 26 y 49.1 de nuestra Carta Fundamental, al omitir la práctica de las diligencias peticionadas por la defensa en asistencia del imputado, o en tal caso, el pronunciamiento motivado a su negativa, de considerar dicha práctica improcedente; oponiendo la defensa, luego de invocar la aducida violación al debido proceso, la excepción prevista en el literal i) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la falta de juramentación como experto del Médico Psiquiatra, Dr. C.G. (promovido por el Ministerio Público para deponer en el Debate Oral), puesto que no es funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

En atención a ello, es pertinente para ésta Alzada traer a colación lo estatuido por la N.A.P. rectora del proceso, que establece, en relación al caso que hoy nos ocupa, lo siguiente:

Artículo 305.- Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Se desprende de la norma trasladada, como el legislador establece la responsabilidad del Ministerio Público, como titular de la acción penal y director del proceso, de llevar a la práctica las diligencias pertinentes a los fines de avanzar una determinada investigación, señalando expresamente la facultad de éste para realizarla, de considerarlas útiles y procedentes, y de negarla, en el caso contrario, debiendo hacer referencia en forma motivada, a las razones de su negativa. Bajo este contexto, conforme a lo previsto por la Código Orgánico Procesal Penal, halló la juez de la causa, acreditado el vicio de nulidad de la Acusación Fiscal, al omitir el Ministerio Público, emisión alguna sobre las diligencias solicitadas a practicar por la Defensa Pública técnico-asistente del imputado de la presente causa; incurriendo en incumplimiento de lo previsto en la norma ut supra de la cual previamente se ha hecho cita.

Establecido lo anterior, en relación a lo aducido por el apelante, respecto a la intempestividad de la solicitud de Nulidad presentada por la Defensa, imperioso es para ésta Instancia Jurisdiccional Superior, referirnos a que si bien es cierto el Juez de la causa, encuadra la solicitud de la defensa en Audiencia Preliminar, en el literal i) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “…Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;…”., norma en la que se soportó la defensa del imputado alegando la falta de juramentación del Médico Psiquiatra Dr. C.G., promovido por el Ministerio Público para deponer en el Juicio Oral; sin embargo, se aprecia de las actuaciones precedentes al recurso de apelación ejercido, específicamente del texto de la decisión recurrida, que ésta excepción opuesta resulta el segundo de los puntos aducidos por la misma para solicitar la Nulidad de la Acusación Fiscal; siendo el primero de éstos vicios señalados, como anteriormente se ha dejado asentado, la violación del mentado artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por la omisión del Ministerio Público de pronunciarse respecto a las diligencias a practicar solicitadas por quien hoy asiste al imputado.

En éste sentido, avista éste Tribunal Colegiado de la recurrida, que el juez explana: “…Considera este Juzgador que la omisión de pronunciamiento de parte de la vindicta pública es relación a las diligencias de investigación propuestas por la defensa, no solo vulnero la garantía constitucional a que se contrae el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si no (sic) que también produjo una lesión en la garantía del beneficio del justiciable a que se contrae el artículo 26 del antes mencionado Texto Fundamental, ello en el sentido de que dicho precepto no solo consagra el derecho al acceso de los órganos de administración de justicia, sino que también garantiza la obtención con prontitud una respuesta en atención a la solicitud planteada de parte de tales órganos, circunstancia que incumplió la vindicta pública al no pronunciarse en relación a las diligencias ofrecidas, razón por la cual no tiene otra elección este jurisdicente que la de acoger el petitorio de Nulidad de la Acusación planteado por la defensa, por estimar que la misma se encuentra afectada por una causal de Nulidad Absoluta, ello en apego a las disposiciones de los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose en esta ocasión la Nulidad de la Acusación interpuesta por la representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en contra de los imputados de marras.”

De lo transcrito, infiere ésta Alzada como el juez a quo, consideró, que con la señalada omisión, el Ministerio Público incidió en los principios y garantías estatuidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al derecho a la defensa y al derecho de oportuna respuesta que tiene todo individuo incurso en una persecución penal; dando por acreditada, de ésta manera, la situación aducida por la defensa durante su intervención en la Audiencia Preliminar realizada respecto a la presente causa bajo estudio.

A lo anterior, cabe añadir, que relacionado al presente caso, ajustado es invocar lo previsto en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente: “Art. 193.- Saneamiento. (…) La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá solución. (…) El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados. (…) En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de las actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. (…) La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. (…)”. Así, bajo la premisa de ésta norma, de la presente causa se evidencia que, en primer lugar, la defensa aduce en su intervención, cuál es la omisión atribuida como vicio al presente proceso, cuáles derechos y garantías violenta tal omisión, y en cómo y en qué afecta al interesado, que en éste caso, es su representado; por otra parte, avista ésta Alzada, acreditada la procedencia de la nulidad peticionada, tal como fuere decretada por la Juez de la causa, siendo que la omisión de la Vindicta Pública, perjudica derechos fundamentales protegidos por la Constitución Nacional, tal como el ejercicio del derecho a la defensa que le es inherente al imputado, y que a todo evento debe garantizar en su cumplimiento, el juez de instancia; y por último, dicha solicitud fue realizada dentro de los parámetros de temporaneidad establecidos por la norma adjetiva, habida cuenta que tal como la misma lo indica, es hasta la celebración de la Audiencia Preliminar, donde tiene oportunidad legal la parte afectada, de hacer reclamo de nulidad, y en efecto se verifica que así fue establecido en la recurrida.

Consecuente con ello, es pertinente señalar el criterio bajo el cual opera el Tribunal Supremo de Justicia, establecido mediante sentencia Nº 549, de fecha 26-03-2007, en Sala Constitucional, bajo Ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., cuyo sentido es el siguiente:

…esta Sala considera conveniente precisar: (…) 1.- Que en los procesos penales las nulidades pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma, y así lo ha señalado la Sala al interpretar el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, al excluir del termino procesal previsto en el mismo, a las nulidades absolutas (vid. SSC Nº 2946, del 19 de enero de 2004).

Es así, como a consideración de los Miembros de ésta Alzada, se encuentra ajustada a derecho, la declaratoria de Nulidad de la Acusación Fiscal; ello en lo atinente a la omisión del Ministerio Público, del deber impuesto por la misma norma adjetiva penal, de decidir respecto a la necesidad y pertinencia de la práctica de las diligencias de investigación, puesto que no hubo razonamiento alguno sobre las peticionadas por la defensa del imputado.

Y en éste sentido, pertinente es acotar el criterio establecido en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 309, Magistrado Ponente, Dr. F.A.C.L., de fecha 30-04-2010, cuyo tenor es el siguiente:

(…)En el escrito contentivo de la acción de amparo, se denunció la vulneración del debido proceso y los derechos a la defensa y a la igualdad, establecidos en el artículo 49.1 y 21.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 24 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente fundamentando la parte actora tales denuncias, en los siguientes argumentos medulares: a) Que el Juez de Control debió declarar, y no lo hizo, la > de la > , toda vez que el Ministerio Público no practicó las diligencias de investigación solicitadas por la defensa de la hoy quejosa, lo cual colocó a ésta en una situación de indefensión; y b) Que el órgano jurisdiccional accionado, en un caso similar, y por las mismas razones, declaró la > requerida por la defensa, siendo que aquél, en el presente caso, dejó de realizar, sin explicación alguna “… un análisis de una posible existencia de > absoluta que había hecho en casos precedentes, por lo que le profirió un trato distinto al que venía ejecutando en anteriores oportunidades en casos análogos…”. (…)

En consecuencia, visto que para la fecha en que fue ejercida la acción de amparo, a saber, el 27 de marzo de 2009, no había entrado en vigencia la mencionada reforma de la ley penal adjetiva, en el caso sub lite, la única vía con la que contaba la hoy quejosa, a los fines de impugnar la decisión del 19 de enero de 2009, mediante la cual se declaró sin lugar su solicitud de > , sin lugar a dudas era la acción de amparo constitucional. (…)

Siendo así, este proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la ciudadana R. delV.C.M. (en su vertiente del derecho al acceso al proceso), consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que constituye un rechazo irrazonable de una pretensión de amparo, al estar fundamentado en una errónea aplicación del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.(…)

Del criterio establecido por nuestro máximo tribunal de justicia, se desprende como se encuentra acreditada la violación al debido proceso en la que incurre el Ministerio Público, al omitir pronunciarse sobre la petición de la defensa respecto a diligencias de investigación; aunado a ello, la violación al debido proceso en la que también incurriría el tribunal de la causa, al admitir la acusación fiscal, existiendo en el presente proceso judicial, tal omisión por parte de la vindicta pública, lo que, como anteriormente se ha establecido, afecta directamente al derecho a la defensa que constitucionalmente le corresponde al imputado, y a todo evento al tribunal garantizar.

Así las cosas, se concibe decaída la impugnación ejercida por la representación técnica de la víctima en la presente causa, habida cuenta que el a quo, consideró suficientemente evidenciado en el presente caso, la omisión en la que se inmiscuye el Ministerio Público, para considerar la procedencia de la Nulidad solicitada, ello en virtud de que la admisión de la misma, comportaría una violación al debido proceso, en tanto a que, primordialmente, la omisión avistada interfiere en el derecho constitucional a la defensa correspondiente al imputado; aunado a ello, la situación aducida por la misma defensa del imputado, sobre la falta de juramentación del mencionado Médico Psiquiatra, Dr. C.G. (promovido por la Vindicta Pública y sustento de la acusación fiscal), toda vez que no figura como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; excepción a la que, se evidencia de la recurrida, que el juez consideró suficiente la primera situación aducida por la defensa, en cuanto al incumplimiento de lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todas las razones anteriormente expuestas, no habiéndose percatado ésta Instancia Superior, de vulneración alguna al Debido Proceso por la decisión emitida en Primera Instancia hoy recurrida, lo procedente para esta Sala Única es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Abogada M.A.L., Apoderada Especial Penal, actuando en asistencia de la ciudadana K.Y.T., víctima en la presente causa seguida al ciudadano imputado J.A.M.P., por la presunta comisión del delito de Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV.; a fin de objetar la decisión dictada hoy determinada como debidamente fundamentada, en data 31-05-2010, por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, mediante la cual declara la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público, por la violación en su promoción de las disposiciones de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la de los artículos 305, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE CONFIRMA EL FALLO OBJETADO antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Abogada M.A.L., Apoderada Especial Penal, actuando en asistencia de la ciudadana K.Y.T., víctima en la presente causa seguida al ciudadano imputado J.A.M.P., por la presunta comisión del delito de Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV.; a fin de objetar la decisión dictada hoy determinada como debidamente fundamentada, en data 31-05-2010, por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, mediante la cual declara la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público, por la violación en su promoción de las disposiciones de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la de los artículos 305, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE CONFIRMA EL FALLO OBJETADO antes descrito

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veinticinco (25) días del mes de Agosto del año Dos Mil Diez (2.010).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. G.M.C.

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

ABOG. G.Q. GONZÁLEZ

ABOG. O.A.D.J.

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN

GMC/GQG/OADJ/GTR/ap.

FP01-R-2010-000148

Sent. Nº FG012010000409

25-08-2010