Decisión nº 023-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 12 de Agosto de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 023-05.-

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL: Dra. I.H.C.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

1. ACUSADO: KERLI G.H.M., quien es de nacionalidad Venezolana, Natural de esta Ciudad de Maracaibo, de profesión u oficio Vigilante, de 23 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad número 16.781.432, hijo de los ciudadanos G.H. y G.M., residenciado en la Avenida Los Lirios, al fondo del Colegio M.S.d.U., cerca de la panadería, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

2. ACUSADO: J.A.O.P., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 22 años de edad, concubino, de oficio Albañil, titular de la cédula de identidad número 22.086.316, hijo de los ciudadanos T.O. y R.P., residenciado en la Avenida Principal de la Parroquia A.B.R., al lado de la Residencias Los Lirios, en Maracaibo, Estado Zulia.

3. DEFENSA PUBLICA: Dra. M.M.D.C., Defensora Publica Décima Séptima adscrita la unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

4. FISCAL: Dra. M.G., Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

5. VÍCTIMAS: B.M.F. y G.D.J.F..

6. DELITO: ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado de conformidad con el artículo 460 del Código Penal Reformado.

MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Séptima M.M.D.C., en su carácter de defensora de los ciudadanos KERLI G.H.M. y J.A.O.P., en contra de la Sentencia N° 005-05, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 22 de Abril de 2005, mediante la cual se acordó imponer a los acusados la pena de ocho (08) años de presidio mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal reformado, cometido en perjuicio de los ciudadanos B.M.F. y G.D.J.F.. Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente Sentencia. Asimismo, por auto de fecha 08 de junio de 2005, se ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 09 de agosto de 2005, a la cual asistieron: los acusados KERLI G.H.M. y J.A.O.P. , debidamente asistidos por la Defensora Pública Décima Séptima de este Circuito Judicial Penal, Dra. M.M.D.C., como parte recurrente en la presente causa; asimismo, se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana Dra. M.G., Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Llegada la oportunidad de decidir dentro del lapso de Ley, esta Sala procede a hacerlo con base en los términos que a continuación se exponen:

PUNTO PREVIO

Es menester para esta Sala, aclarar previamente que del escrito de apelación presentado por la Defensora Pública Décima Séptima M.M.D.C., en su carácter de defensora de los acusados KERLI G.H.M. y J.A.O.P.A., contra la Sentencia N ° 005-05 dictada en fecha 22 de abril de 2005, por el Tribunal recurrido, versa de seis numerales donde se analizan una serie de denuncian conforme a la norma, invocando el ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al realizar el quantum de la pena, el juez inobservó el procedimiento en las rebajas de las penas que conllevan el artículo 376 ejusdem, resultando violatorio el principio de igualdad establecido en la Constitución Nacional en su artículo 21, la cual ordena dar a las persona un trato igualitario y por último refirió que los Jueces deben ser Jueces de la constitucionalidad y deben aplicar el control difuso de la constitución regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, materializado en el artículo 334 Constitucional y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir incompatibilidad entre la norma legal establecida en el artículo 376 del código adjetivo antes mencionado con el artículo 21 de la Constitución Nacional, refiriendo que el juez debe desaplicar el contenido del artículo 376 antes citado y permitir la rebaja de la pena en menos del limite inferior, es por lo que, se efectuará en forma general e integra la denuncia interpuestas.

1. ALEGATOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA RECURRENTE:

   La Defensora Pública Décima Séptima M.M.D.C. interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

   La recurrente, en su escrito recursivo invoca el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica en la adecuación de las penas, debido a que durante la Audiencia Preliminar, la ciudadana Fiscal Novena del Ministerio Público, modificó la acusación presentada en contra de los ciudadanos KERLI G.H.M. y J.A.O.P., ya que consideró que no se le podía atribuir a los mismos, el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal vigente, acusándolos sólo por el delito de Robo a Mano Armada, delito previsto y sancionado en el artículo 460 del Código ejusdem, procediendo en ese mismo acto los acusados antes señalados, a solicitar la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, a que refiere el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitando la Defensa en ese mismo acto se les impusiera a sus defendidos la pena correspondiente junto con la rebaja que refiere el ya antes citado artículo, pidiendo además la aplicación del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, puesto que los acusados no registraban antecedentes penales.

   Prosigue la recurrente dentro de estos alegatos de su recurso que, el Juez de Control estimó que debía imponérseles a sus asistidos, la pena para el delito de Robo a Mano Armada, la cual al aplicarle el término medio que refiere el artículo 37 de la ley sustantiva penal, la misma era de Doce (12) años de presidio, pena ésta a la cual se le aplicó la atenuante establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, relativa a la buena conducta predelictual de los acusados, quedando dicha pena en Once (11) años de presidio. Una vez obtenida la pena en concreto, la Recurrente manifiesta que el Juez de Control estimó procedente rebajar la pena aplicable al delito imputado dentro el tercio que refiere el artículo 376 el Código Orgánico Procesal Penal, pero sin bajar del límite inferior de dicha pena, tal y como lo establece la Ley para el referido delito, de conformidad con el segundo aparte del código penal adjetivo.

   Considerando entonces la Recurrente, que al tomar sólo en cuenta lo establecido en el primer aparte del artículo 376 de la Ley Penal Adjetiva, al realizar el quantum de la pena, inobservó las rebajas de las penas que conllevan ese procedimiento; resultando violatorio el principio de igualdad conferido en nuestra Carta Magna en su artículo 21, la cual ordena dar a las persona un trato igualitario, estimando entonces la Defensa y Recurrente del presente escrito que la pena a imponerse debió ser la de Siete (07) años y Ocho (08) meses de presidio.

   Igualmente, alega la recurrente que todo imputado tienen derecho no solo al debido proceso, sino también a la aplicación de una pena justa, haciendo mención de reiterada Jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Penal de nuestro m.T. y las cuales son aplicadas por las C.d.A. de este Circuito Penal, que establece que a pesar de que la atenuante establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación por parte de los Jueces de Primera Instancia, tal discrecionalidad debe responder a lo establecido en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil es decir, a lo que resulte mas equitativo, todo en aras de la imparcialidad y la justicia, tomando en consideración que los objetos despojados alas víctimas del presente caso, los mismos fueron recuperados y que tal despojo no les confirió a las víctimas un sufrimiento físico; sufrimiento este que sí sintieron sus patrocinados, ya que los mismos fueron seriamente lesionados con un arma de fuego por parte de una de las víctimas.

   Manifiesta igualmente la Recurrente que, de dar aplicación de forma rigurosa a lo estipulado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se estaría violando lo establecido en nuestra constitución nacional en su artículo 21, así como el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, todos los cuales se establece que no se permitirán discriminaciones fundadas en raza, sexo, credo, condición social o las que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad y no discriminación, el cual debe ser entendido como el derecho subjetivo de toda persona a obtener un trato equivalente al que se le otorgue a cualquier otra persona que se encuentre en idéntica situación, refiriendo que es una práctica reiterada en los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que en las admisiones de hecho efectuadas con motivo de delitos de Robo Agravado con aplicación de atenuantes, se les impone una pena de Cinco (05) años y Cuatro (04) meses.

   Por último refirió que los Jueces deben ser Jueces de la constitucionalidad y deben aplicar el control difuso de la constitución regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “ cuando una vigente, cuya aplicación se pida, colinde con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran esta con preferencia”, así como materializado en el artículo 334 Constitucional y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y al existir incompatibilidad entre la norma legal establecida en el artículo 376 del código adjetivo antes mencionado con el artículo 21 de la Constitución Nacional, el juez debe desaplicar el contenido del artículo 376 antes citado y permitir la rebaja de la pena en menos del limite inferior.

   PETITORIO: En base a los argumentos explanados anteriormente, la Defensora Pública Décima Séptima de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicita sea declarado con lugar y se sirva rectificar la pena impuesta a los acusados KERLI G.H.M. y J.A.O.P., impuesta por el Tribunal de la recurrida.

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   El jueza a quo, en su decisión N° 005-05, objeto del presente recurso de apelación, dictada el 22 de abril de 2005, resolvió PRIMERO: Admitir totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en contra de los acusados KERLI G.H.M. y J.A.O.P. por la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos B.F.L. y GILEBERTO FERNANDEZ, SEGUNDO: Admitir totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, TERCERO: Por cuanto los acusados al haberse acogido a la institución de la admisión de los hechos, y en consecuencia al procedimiento por admisión de los hechos, ese Tribunal, los condenó al hallarlos culpables por la comisión del delito antes mencionado, a cumplir una pena de (08) años de presidio, como también las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal, la cual corre inserta al folio 82 de la causa. CUARTO: Decreta el Sobreseimiento por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal a los acusados de autos.

4. ALEGATOS EXPUESTOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 09-08-05 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, Audiencia Oral y Pública, a la cual asistieron: los acusados KERLI G.H.M. y J.A.O.P., debidamente asistidos por la Defensora Pública N ° 17 Penal adscrita a la Unidad de este Circuito, Dra. M.M.D.C., como parte recurrente en la presente causa, asimismo, se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana Fiscal Novena del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. M.G.O..

   En la citada audiencia la parte apelante en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos ratificando de este modo, de forma oral, los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación, exponiendo lo siguiente:

   …Ratificó en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de Derecho en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en Audiencia Preliminar, el cual cursa inserto en la causa signada por este Tribunal Colegiado bajo el N° 3As 2746-05. Solicitó se declare con lugar el mismo, ya que dicho recurso lo basé con ocasión a lo establecido del artículo 452 en su ordinal 2° del Código Adjetivo Penal, por inobservancia del Juez a quo y mala aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 476 del Citado Código, ya que al aplicar la pena a mis defendidos, quienes admitieron los hechos, en virtud de la modificación que realizó la Vindicta Pública en su acusación, no tomó en consideración la igualdad entre las partes, ya que al aplicar la pena a imponer lo realizó de la siguiente forma: tomo el termino medio de la pena tal como lo establece el artículo 37 del Código Penal, el cual le aplicó al delito de Robo a Mano Armada, estableciendo que el término medio era de doce (12) años de presidio; al mismo le aplicó al atenuante genérica peticiona por la defensa la cual está contenida en el artículo 74 del Código Sustantivo Penal, rebajando la pena a once (11) años de Presidio y a esta pena le aplicó la rebaja de un tercio contenido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, condenándolo a sufrir la pena de ocho años de presidio, por la comisión del delito de Robo a Mano Armada, sin tomar en cuenta que había circunstancias especiales en el presente caso, como son que los objetos robados fueron recuperados, que sus defendidos no tenían antecedentes penales, que no atentaron contra la integridad física de las víctimas, aunado a que sus defendidos fueron lesionados por la víctimas en el momento de la aprehensión. Debiendo ser la pena a imponer de siete (7) años, ocho (8) meses de presidio. Igualmente la Defensa Solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación y que se le aplique una pena, justa a sus defendidos sin violentar el principio de igualdad. Seguidamente se le concedió la palabra a la Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien expresó lo siguiente: Ciertamente en el presente caso se celebró una audiencia preliminar por ante el Juzgado Décimo de Control de este Circuito, en el cual la Fiscalía solicitó el Sobreseimiento de la causa con relación al delito de Porte Ilícito de conformidad a lo establecido en el artículo 318 en su ordinal 1° del Código Adjetivo Penal, manteniendo la Acusación a los referidos acusados por la comisión del delito de Robo a Mano Armada; refirió igualmente que, el Juez a quo en su parte discrecional, dictó sentencia Condenatoria por admisión de los hechos, tal como lo dispone el artículo 376 del Citado Código, condenando a los ya nombrados acusados a cumplir la pena de ocho (8) años de presidio, en virtud de que el delito señalado es un delito pluriofensivo, tomando en cuenta el bien jurídico afectado, y el daño causado a las Víctimas, basándose en criterio sustentado por el m.T. de la República como lo es Tribunal Supremo de Justicia, y en el presente acto, la Vindicta Pública dejó a consideración de este Tribunal Colegiado la decisión a Tomar en cuenta en cuanto a la pena a imponer a los ciudadanos acusados KERLI G.H.M. y J.A.O. PEÑARANDA

   .

   Asimismo, se le concedió la palabra al penado KERLI G.H.M., quien impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49 en su numeral 5 de la Constitución de la República declaró ante esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, lo siguiente:

   …Yo se que cometí un delito y que lo estoy pagando, lo que no estoy conforme es con la pena, ya que en el penal hay varios compañeros que con admisión de hechos , por el mismo delito tienen una pena menor

   .

   Igualmente, se le concedió la palabra al penado J.A.O.P., quien impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49 en su numeral 5 de la Constitución de la República declaró ante esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, lo siguiente:

   …Yo cometí un delito, allí hay internos que tienen pena por el mismo delito menor que la mía, lo cual no es justo, por lo cual no estoy de acuerdo por la pena que me dieron

   .

   Seguidamente, el juez presidente (E) le otorgo a la parte recurrente el lapso de cinco (05) minutos para que expusiera sus conclusiones, el cual expreso nuevamente: “Ratifico mi escrito y peticiono que se le rectifique la pena impuesta a mis defendidos”

   Por ultimo, se le concedió la palabra al Fiscal Novena del Ministerio Público, el cual expreso: “La Vindicta Pública deja a discrecionalidad la pena a imponer en la rectificación de la misma a este Tribunal colegiado”

5. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   De un detenido estudio de las actas que conforman la presente causa, así como de los alegatos efectuados por las partes, incluidos los producidos en la audiencia oral y pública de fecha 09 de agosto de 2005, esta Sala para decidir observa:

   UNICO MOTIVO DE DENUNCIA:

   La defensa, en su escrito recursivo invoca el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica en la adecuación de las penas, debido a que durante la Audiencia Preliminar, la ciudadana Fiscal Novena del Ministerio Público, modificó la acusación presentada en contra de los ciudadanos KERLI G.H.M. y J.A.O.P., ya que consideró que no se le podía atribuir a los mismos, el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal vigente, acusándolos sólo por el delito de Robo a Mano Armada, delito previsto y sancionado en el artículo 460 ejusdem, procediendo en ese mismo acto los acusados antes señalados, a solicitar la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, a que se refiere el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitando la Defensa en ese mismo acto se les impusiera a sus defendidos la pena correspondiente junto con la rebaja que refiere el ya antes citado artículo, pidiendo además la aplicación del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, puesto que los acusados no registraban antecedentes penales, manifestando igualmente la recurrente que, de dar aplicación de forma rigurosa a lo estipulado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se estaría violando lo establecido en nuestra constitución nacional en su artículo 21, así como el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, todos los cuales se establece que no se permitirán discriminaciones fundadas en raza, sexo, credo, condición social o las que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad y no discriminación, el cual debe ser entendido como el derecho subjetivo de toda persona a obtener un trato equivalente al que se le otorgue a cualquier otra persona que se encuentre en idéntica situación.

   Por último refirió que los Jueces deben ser Jueces de la constitucionalidad y deben aplicar el control difuso de la constitución regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “ cuando una vigente, cuya aplicación se pida, colinde con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran esta con preferencia”, así como materializado en el artículo 334 Constitucional y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y al existir incompatibilidad entre la norma legal establecida en el artículo 376 del código adjetivo antes mencionado con el artículo 21 de la Constitución Nacional, el juez debe desaplicar el contenido del artículo 376 antes citado y permitir la rebaja de la pena en menos del limite inferior.

   Ahora bien, ante el planteamiento hecho por la defensa, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

   El delito de Robo a Mano Armada, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, establece una pena de ocho (10) a dieciséis (16) años y el Juez de Instancia, en acatamiento de lo establecido en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al procedimiento especial por admisión de hechos. Aparte este que le prohíbe al Juez “imponer una pena inferior al limite mínimo de aquella que establece la Ley para el delito correspondiente”, por ello el Tribunal de Instancia condeno a los ciudadanos KERLI G.H.M. y J.A.O.P., la mínimo de la pena, es decir, ocho (08) años de presidio, negándose a rebajar de ese mínimo en razón de la prohibición expresa de la ley.

   Es procedente también observar que es potestativo y discrecional del Juez de mérito, el decidir si considera procedente o no el realizar alguna rebaja de la pena de conformidad con el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal antes de la reforma, que establece las circunstancias atenuantes genéricas, que textualmente establece que el Juez puede tomar en cuenta para aplicar la pena “ en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley”, “cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”, que son las llamadas atenuantes indefinidas o circunstancias genéricas por analogía.

   Sobre este punto de que el acusado no posea antecedentes penales, han existido diversos criterios y muchos jueces han considerado que esta circunstancia se encuentra encuadrada dentro de las posibilidades previstas en el numeral 4° del artículo 74, mientras que otros jueces no comparten ese criterio, y consideran que no se justifica una rebaja de la pena por no poseer antecedentes penales, ya que esa debe ser la conducta normal y lógica de todos los ciudadanos, por lo cual no debe premiarse el no ser condenado por otro delito.

   Esta última opción, es la mantenida por el Juez a quo, la cual deja plasmada en la sentencia recurrida de la siguiente manera:

   “… SEGUNDO: CONDENA a los acusado: KERLI G.H.M., de nacionalidad Venezolana, natural del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de 22 años de edad, Titular de la cedula de identidad N ° 16.781.432, de profesión u oficio: vigilante; fecha de nacimiento:20-07-82, soltero y residenciado en el barrio el níspero, avenida los lirios, sector los lirios, al lado del centro educativo C.C., Parroquia A.B.R., Maracaibo, Estado Zulia; y J.A.O.P., de nacionalidad Venezolana, natural del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de 21 años de edad, Titular de la cedula de identidad N ° 22.086.316, de profesión u oficio: gamuzero; fecha de nacimiento:01-10-83, y residenciado en la parroquia A.B.R., sector el níspero, al lado de la residencia los lirios, avenida principal y al frente de la agencia de loterías “KARINA”, Maracaibo, Estado Zulia, conforme al PROCEDIMIENTO POR ADMISION de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al hallarlos Culpables de la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos B.F.L. y G.F., en las circunstancias de tiempo modo y lugar señaladas, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, que en definitiva será la pena a cumplir, sin perjuicio de otra formula alternativa de cumplimiento de pena.”

   En virtud de lo anterior, este Tribunal de Alzada constata que el Juez de la recurrida ha actuado dentro de sus facultades jurisdiccionales, lo cual no solo no es revisable por las C.d.A., sino que ni siquiera es revisable en Casación, ya que lo que se ha exigido, es que el Juez analice el planteamiento que se haga en ese sentido y de una respuesta a dicha solicitud sea esta favorable o desfavorable, tal y como ocurrió en el caso de marras, cuando el Juez de Instancia manifiesta en la recurrida entre otras cosas, que vista la exposición de la Defensa en razón de la cual solicita la aplicación de las circunstancias atenuantes establecidas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal Venezolano, el Tribunal la declara improcedente en virtud de la magnitud del delito y del daño causado, aunado a esto, el Juez deja claro que cualesquiera otras circunstancias deben ser tomadas en cuenta siempre y cuando así lo crea conveniente, lo cual le da una característica de potestativa o facultativa a la aplicación de la misma; razón por la cual el Juzgador considera que la buena conducta predelictual de los acusados, no aminora la gravedad del hecho y del daño causado. De tal manera, que lo importante es que el Juez de mérito resuelva los pedimentos hechos, lo que no se permite es el silencio del Juzgador a los planteamientos realizados por las partes, especialmente por la Defensa, en respeto y salvaguarda a los principios del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

   Por otro lado, es bueno destacar que el encabezamiento del artículo 74 del Código Penal, no establece una obligación absoluta de rebajar la pena, y menos aun que dicha rebaja sea al limite inferior de la pena, como han pretendido interpretar algunos. Dicho artículo expresamente señala que se tomarán en cuenta dichas circunstancias, incluida por supuesto la del numeral 1 del artículo 74 del Código Penal “ Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito”, “SALVO LAS DISPOSICIONES ESPECIALES DE LEY” ( mayúsculas subrayado de la Sala), y efectivamente como muy bien lo señala la Juez de Instancia hay una disposición especial de la ley, que es el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe bajar el mínimo de la pena, y que recientes decisiones de la Sala de Casación penal del presente año confirman la vigencia plena de dicha disposición, que la misma no es inconstitucional, que debe ser estrictamente aplicada por los jueces, quienes no están autorizados para bajar la pena, entre las cuales tenemos:

   Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, el día 10 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, Exp N° 04-000582, que ala letra dice:

   …los jueces de instancia están facultados para desaplicar una norma o una ley cuando evidentemente colidan con alguna de las normas establecidas en la Constitución, para asegurar la integridad de ésta… (omisis) …la aparente contradicción existente entre el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal con el encabezamiento y primer aparte ejusdem, a juicio de esta Alzada es inexistente, puesto que se trata de una norma procesal en la que el legislador en el encabezamiento dispone de manera general la proporción en que debe rebajarse la pena a los delitos penales; en tanto que en el primer aparte, de manera específica se establece una limitación a esa rebaja de pena… (omisis)… en modo alguno dicha norma resulta incompatible con alguna de las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y menos aún, con el artículo 49, numeral 4° de esa Carta Magna, en la que se apoyó la recurrida, porque esta norma se refiere es a la garantía judicial del juez natural, a que tiene derecho toda persona al ser juzgada. De modo que la aplicación del control difuso por parte de la juzgadora en el caso bajo análisis, resulta absolutamente errada, ya que vulnera los principios de legalidad y discrecionalidad de los jueces

   . ( Subrayado de la Sala)

   De lo expuesto por la recurrente en las dos denuncias, se evidencia una fundamentación común relacionada con la indebida aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y la supuesta contradicción existente entre el segundo aparte de dicha norma, referido a la rebaja de la pena aplicable en los casos donde exista violencia contra las personas, contra el patrimonio público o en los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual la Sala procede a resolverlas conjuntamente.

   Ahora bien, la institución de la admisión de los hechos (establecida en el artículo mencionado ut-supra) opera cuando el imputado consciente en ello, reconoce su participación en el hecho atribuido y solicita al tribunal que conoce de la causa, la imposición inmediata de la pena correspondiente, con la rebaja desde un tercio a la mitad, tomándose en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado.

   No obstante, el referido artículo, en su segundo aparte, al tratar lo referente a dicha rebaja establece una excepción para aquellos delitos que poseen un alto grado de peligrosidad, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, pero no puede ser menor a la establecida en el límite inferior de la pena que señala la ley para el delito de tráfico ilícito de droga y ello en virtud de que éste es considerado según jurisprudencia reiterada (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01, Sala Constitucional) como delito de lesa humanidad y en consecuencia, su naturaleza, no permite que la rebaja pase del límite inferior impuesto, ya que de realizarlo, se estaría violando una norma que es de imperativa observancia para el juzgador.

   En el presente caso, se observa que el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, al efectuar el cálculo de la pena correspondiente al delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aplicó la rebaja establecida en el primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo así con lo previsto en el segundo aparte de la mencionada disposición, cuyo contenido exige que en dichos delitos sólo se aminore la pena hasta el límite inferior que establece la ley para ese delito.

   De lo antes expuesto se evidencia que la razón no asiste a la formalizante, toda vez que los jueces de la sentencia recurrida, en atención al artículo 334 de la carta magna y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al examinar el fallo de la primera instancia, consideró que la aplicación del control difuso de la Constitución, efectuada por dicha instancia, resultaba improcedente por cuanto el vicio de incompatibilidad entre el principio del debido proceso (artículo 49 de la Constitución) y la rebaja de la pena, en los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con ocasión de la admisión de los hechos, resultó inexistente, efectuando, en consecuencia, el cómputo y la aplicación de la pena correspondiente, actuando así ajustada a derecho, razón por la cual, la Sala considera procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso. Así se decide. (Subrayado de la Sala).

   Asimismo, dicha Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, dictó Sentencia en fecha 10 de mayo de 2005, Exp Nº 2004-0518, basada en el señalamiento por parte del impugnante, de que la Corte de Apelaciones debió haber confirmado la decisión dictada por el Juzgado de Juicio, el cual, por control difuso de la constitucionalidad, desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el mismo contradice lo dispuesto en el encabezamiento de la referida disposición, por lo cual, la mencionada norma a su criterio crea una desigualdad entre aquellas personas que son procesadas por delitos donde ha existido violencia contra las personas, narcotráfico y contra el patrimonio público, cuya pena exceda de ocho (08) años en su límite máximo, con relación a aquellas que hayan cometido cualquier otro delito, cuya pena sea superior a los ocho (08) años, a los cuales en caso de admisión de los hechos si se les podrá imponer una pena por debajo de límite inferior, violándose así la garantía constitucional de igualdad ante la ley. Al respecto la mencionada Sala, decidió lo siguiente:

   ....no existe una colisión efectiva entre la norma de carácter procesal contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y la norma constitucional contenida en el ordinal 4º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la que se refiere la Juez de la recurrida en su decisión, como es la de ser juzgado por sus jueces naturales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley, pues la garantía a la que hace referencia esta juzgadora está prevista en la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos, garantía procesal que le ha sido denegada en forma expresa en la misma norma, a quienes hayan sido condenados por delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo..

   .

   Al considerar que el juez de Juicio desaplicó erróneamente el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones anuló el fallo apelado y condenó al acusado a la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materia de la acusación fiscal y admitido por el imputado

   El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece que una vez admitida (procedimiento ordinario) o presentada la acusación (procedimiento abreviado) el juez, en la audiencia, instruirá al imputado sobre el procedimiento de admisión de los hechos, para lo cual debe concederle la palabra. Así, el imputado puede admitir los hechos y solicitar la imposición inmediata de la pena. En ese caso el juez (una vez atendidas las circunstancias atenuantes y agravantes, además de tomar en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado) podrá rebajar la pena desde un tercio a la mitad de la pena que haya de imponerse.

   Señala igualmente ese artículo que si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de los delitos contra el patrimonio público y de los establecidos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo se podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

   Además expresa que en los casos mencionados en el párrafo anterior, la pena a imponerse no podrá ser menor a la indicada en el límite mínimo de la que señala la ley para el delito correspondiente.

   Ahora bien, considera la Sala que la Corte de Apelaciones actuó conforme a Derecho cuando anuló el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Juicio, que por control difuso de la constitucionalidad desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y condenó al acusado por la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a una pena menor (ocho años) al límite mínimo de la que señala la ley para el delito de transporte de estupefacientes (diez años).

   Es de observar que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la excepción a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos a la cual hace referencia el encabezamiento y el primer aparte de la referida norma (desde un tercio a la mitad). De manera que el legislador, atendiendo al bien jurídico protegido, estableció que en los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas penas excedan de ocho años en su límite máximo, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente (…Omissis…). (Subrayado de la Sala).

   La Corte de Apelaciones, luego de anular el fallo dictado por el Juzgado de Juicio, por considerar que había desaplicado erróneamente el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, condenó al acusado a la pena de diez (10) años de prisión por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley sobre la materia.

   La recurrida, a los efectos de imponer la pena, aplicó lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, en relación al término medio, o sea quince (15) años, y luego de tomar en consideración la circunstancia atenuante de la buena conducta predelictual, rebajó la pena a doce (12) años de prisión, y, posteriormente, la rebajó a diez (10) años, por aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber admitido el acusado los hechos materia de la acusación fiscal. Condenando en definitiva al acusado a la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   La Corte de Apelaciones cumplió con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al condenar al acusado por un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (transporte de estupefacientes), no podía imponer una pena inferior al límite mínimo establecido en el artículo 34 de la referida Ley.

   Al no incurrir el fallo recurrido en la infracción denunciada, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara. (Subrayado y negrilla de la Sala)

   Igualmente, es importante traer a colación la Sentencia emanada de la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de mayo de 2005, con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual la recurrente alegó la violación de ley por indebida aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, porque según su criterio la Corte de Apelaciones debió desaplicar el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal e imponer a su defendido una sanción menor de diez (10) años de Prisión, asimismo denunció que hubo violación de sentencias dictadas por la Sala Penal como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante tal planteamiento la Sala resolvió lo siguiente:

   “… La violación denunciada por la recurrente no puede ser atribuida a la Corte de Apelaciones porque el ciudadano acusado OJIE S.U. admitió los hechos en relación con el delito que se le imputó (transporte ilícito de substancias estupefacientes y psicotrópicas) en la audiencia pública celebrada en el tribunal de juicio. En tal sentido (en el de cuestionar lo resuelto en el fallo del tribunal de juicio e intentar su casación) la Sala Penal ha establecido con reiteración que en principio el recurso de casación sólo podrá ser interpuesto contra los fallos dictados por las C.d.A..

   Igualmente se observa que el impugnante no consignó la jurisprudencia de ambas Salas (alegadas como vulneradas) pues simplemente manifestó que hubo violación de las aludidas decisiones, sin precisar a qué violación se refiere.

   Así que lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar el recurso de casación por manifiestamente infundado, según el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   En atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pese a la desestimación del recurso de casación, la Sala ha revisado el expediente para saber si se vulneraron los derechos del ciudadano acusado OJIE S.U. o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la justicia y constató que las sentencias de primera y segunda instancia están ajustadas a Derecho.

   En efecto, consta en el expediente que el ciudadano acusado OJIE S.U. admitió los hechos narrados en la acusación presentada el 31 de octubre de 2003 por el ciudadano abogado G.G., Fiscal Sexto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas y así quedó establecido por el Juzgado Segundo de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, en los términos siguientes:

   ... En relación a (sic) la pena que se debe imponer al acusado, esta juzgadora observa (sic) que el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIETES (SIC) Y PSICOTROPICAS (...) establece una sanción de DIEZ (10) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, siendo el terminó (sic) medio (...) QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN (...) Tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. Establece, sin embargo, si se trata de delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que sólo podrá rebajar el Juez la pena aplicable hasta un tercio y no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo, por lo que, con observancia de la regla antes mencionada, se rebaja el tercio de la pena, quedando en consecuencia en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN (...)

   (…Omissis…). (Subrayado y Negrilla de la Sala).

   ...Al analizar la sentencia recurrida a los efectos de determinar si hubo o no violación de derechos constitucionales, se advierte que la misma esta ajustada a derecho (sic) (...) y habiendo el sentenciador de instancia rechazándo en la audiencia la desaplicación (sic) legal de los parágrafos primero y segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cálculo de la pena realizado por la jueza (...) se ciñó a la norma establecida (...) no se cercenó el derecho a ser juzgado con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley (...)

   .

   En consecuencia, visto el reiterado criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones cambia el criterio que se había sentado en decisiones dictadas por esta Sala, entre las cuales destaca la Sentencia N° 016-04, de Fecha 26 de marzo de 2004, con ponencia de la Magistrada Luisa Rojas de Isea, donde se rebajó la pena en menos de su límite mínimo, quedando una pena de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión, por el delito de Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 numeral 4, en armonía con los artículos 19 y 334 de la Constitución Nacional, y, la cual fue consignada por la defensa en la celebración de la Audiencia realizada en esta Sala en fecha 30 de junio de 2005, criterio éste que se había sostenido en base a la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 16 de mayo de 2003, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, N° 1201, no siendo la referida sentencia de carácter vinculante y revisando la doctrina emanada de la Sala de Casación Penal, esta Sala evidencia que los razonamientos en ella esbozados, están basados en los principios que informan la dogmática penal de nuestro ordenamiento jurídico, como lo son los principios de legalidad y discrecionalidad del Juez, en efecto el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la rebaja de la pena establece una excepción para los delitos cuya comisión implique un alto grado de peligrosidad, donde sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, que no puede ser menor a la establecida en el límite inferior de la pena que establece la ley para el delito de tráfico ilícito de droga, tal y como ocurre en el caso de marras y ello es así, en virtud de que dicho tipo penal es considerado según sentencia Nº 1.712 del 12/9/01, emanada de la Sala Constitucional, como delito de lesa humanidad y en consecuencia, por su propia naturaleza, no le es permitido que la rebaja se realice en menos del límite inferior impuesto, ya que de hacerlo, se incurre en violación de una norma que es de obligatorio cumplimiento para el juzgador, por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones acoge nuevamente el criterio que sustenta la Sala de Casación Penal en las sentencias citadas ut supra. Y así se decide.

   Así pues, en razón de los argumentos que preceden, esta Sala Tercera estima procedente en derecho la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAR la sentencia recurrida. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con base en los fundamentos que quedan expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Séptima M.M.D.C., en su carácter de defensora de los ciudadanos KERLI G.H.M. y J.A.O.P., SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia N° 005-05, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 22 de abril de 2005, mediante la cual acordó imponer a los acusados la pena de ocho (08) años de presidio, por la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos B.F.L. y G.F..

   Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los doce (12) días del l mes de agosto del año dos mil cinco. AÑOS: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

   Regístrese Publíquese, Remítase y Cúmplase.

   EL JUEZ PRESIDENTE ( E )

   R.C.O.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   S.M.R.I.H.C..

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   Abg. L.V.R.

   En la misma fecha, y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el Nro. 023-05.-

   LA SECRETARIA,

   Abg. L.V.R.

   IHC/afv.--

   Causa Nº 3As2746-05.