Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 18 de mayo de 2011.

Años 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-000482

PRINCIPAL: AP21-L-2008-006289

En el juicio por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, sigue: KERLYS A.M.N., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 16.280.275, representado judicialmente por NELSON MEJIA, SOLANDA HERNANDEZ y N.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 63.636, 105.177 y 95.666, contra la empresa EL BUDARE GALERIAS AVILA (CORPORACIÓN R.I.R. C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 08 de septiembre de 2006, bajo el N° 25, Tomo 187-A-Sgdo., el Juzgado 3° de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, dictó su fallo definitivo en fecha 21 de marzo de 2011, por el declaró con lugar la demanda; en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO. AP21-R-2011-000482.

Contra dicho fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 12 de abril de 2011, las dio por recibidas, y fijó para el 04 de mayo de 2011, a las 02:00 p.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 26 de abril de 2011, oportunidad en la que se difirió el dispositivo del fallo el cual es dictado el día 11 de mayo de 2011 y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor aduce que en fecha 08 de agosto de 2008 comenzó a prestar servicios para la demandada desempeñando el cargo de mesonero. Que en fecha 04 de diciembre de 2008 fue despido sin justa causa por el ciudadano A.Á. en su carácter de Gerente de la demandada. Alegó haber desempeñado un horario de trabajo de lunes a domingo desde las 11:00 am., hasta las 3:00 pm., indicando como salario la cantidad de Bs.2.800.00 mensuales.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte la Representación Judicial de la demandada invocó como defensa la falta de jurisdicción en base al salario devengado por el accionante, el cual a decir de la demandada no supera los tres salarios mínimos. Objetó la jornada alegada indicando que la misma se desempeñaba de miércoles a lunes desde las 11:00 am., hasta las 7:00 pm. Alegó como salario mensual la cantidad de Bs. 1.458.00 e indicó que desde el inicio del procedimiento había convenido en reenganchar al trabajador.

CONTROVERSIA:

Debe este Juzgado emitir pronunciamiento respecto de la apelación de la parte actora la cual ha versado en puntos de derecho en lo que respecta a la exclusión del lapso para el pago de los salarios caídos por inactividad de la parte actora así como la condenatoria en costas, en tanto que respecto a la jornada corresponderá a la demandada demostrar la alegada en la contestación. Igualmente, debe emitir pronunciamiento este Tribunal Superior, respecto a la presunta negativa absoluta de despido que aduce la demandada haber expuesto en su escrito de contestación. A los fines de la resolución del asunto debatido, acoge este Tribunal lo aclarado magistralmente por el maestro F.C., en atención a la distinción que existe entre el resultado del proceso y la finalidad de éste, donde el resultado es el establecimiento de los hechos propuestos alegatoria y probatoriamente por los litigantes, mientras que la finalidad del proceso es, en esencia, la búsqueda de la verdad, actividad que está encomendada al Juez, más allá del simple establecimiento que de los hechos hayan hecho los litigantes, inquiriendo acuciosamente dicha verdad en acatamiento del mandato contenido en el numeral 1° del artículo 89 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido se pasa al análisis de las pruebas promovidas por las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

.- Documentales contentivas de C.d.T. (folio 177), Recibos de pago (folios 178 al 182), factura de consumo (folio 183), Menú en original (folio186).

Aunque las referidas documentales no han sido atacadas en la audiencia de juicio por la parte demandada, quedando incluso los recibos antes identificados reconocidos en base a las previsiones del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas carecen de valor probatorio por cuanto no contribuyen a dilucidar el controvertido planteado ante este Tribunal Superior.

- La parte actora promovió exhibición de los recibos de pago.

La referida probanza no es valorada por los motivos expuestos anteriormente, no encontrándose en controversia ante esta Alzada los hechos que se pretenden demostrar de la prueba en comento.

La parte actora promovió prueba de testigos la cual fue admitida por el a quo, sin embargo, los mismos no comparecieron a la audiencia de juicio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al igual que los consignados por la parte actora, tenemos que las documentales antes identificadas carecen de valor probatorio por cuanto no contribuyen a dilucidar el controvertido planteado ante este Tribunal Superior, en consecuencia se desechan.

.-Recibos de pago, cursantes a los folios ciento ochenta y ocho 188) al doscientos tres (203) del expediente.

No se les otorga valor probatorio por cuanto la misma nada aporta al controvertido a ser dilucidado ante este Tribunal Superior, puesto que la materia salarial no fue materia de la apelación.

La parte actora promovió prueba de testigos la cual fue admitida por el a quo, sin embargo, los mismos no comparecieron a la audiencia de juicio.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Reclama en este asunto la parte actora, la calificación del despido del que sostiene fue objeto, el reenganche y el pago de los salarios caídos, porque considera que habiendo sido despedido injustificadamente, debe ser reenganchado; alega que prestó servicios para la demandada desde el 08 de agosto de 2008 hasta el 04 de diciembre de 2008; que cumplía un horario de 11,00 a.m. a 3.00 p.m. y de 6,00 p.m. a 11,00 p.m., y que devengaba un salario mixto promedio de Bs.2.800,00 mensuales, como mesonero.

La parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, ha admitido la relación de trabajo del actor, su duración, así como el cargo de mesonero. Niega sin embargo, el horario alegado por el actor, sosteniendo que el horario que cumplía era de 11,00 a.m. a 7,00 p.m., de miércoles a lunes, con una hora de descanso intrajornada, y un día de descanso semanal. Niega así mismo, el salario mixto promedio alegado por el actor, sosteniendo al efecto, que tal como consta de los recibos consignados por ambas partes, el salario promedio mensual alcanza a la suma de Bs.1.458,00, que equivale a un salario diario de Bs.48,60.

Niega que el actor hubiere sido objeto de despido alguno, que por el contrario, desde el comienzo del proceso, siempre se convino en el reenganche a su puesto de trabajo, pero que sin embargo este hecho solo ha quedado plasmado en el acta del 16 de marzo de 2010, oportunidad en la cual, el Juzgado de Sustanciación, en base a la manifestación de voluntad, fijó el 17 del mismo mes y año, para la reinstalación del actor en su puesto de trabajo; y así mismo, se solicitó la apertura de la cuenta bancaria a los fines de cumplir con el depósito del monto de los salarios caídos, de los cuales se excluía los lapsos en los cuales el proceso estuvo en suspenso o paralizado; pero si bien la juez acordó la apertura, la misma no se materializó, pues la juzgadora se limitó a oír el recurso de apelación ejercido por la representación de la pare demandante contra el acta mediante la cual se conviene en el reenganche.

Sostiene la parte demandada que en el curso del proceso se suscitaron una serie de acontecimientos que entorpecieron la buena marcha del proceso, cuales son, a su entender: 1) la falta de jurisdicción opuesta que, a tenor del artículo 62 del CPC, suspende el proceso. 2) La falta de interés de la parte actora, que se da por notificada para la prosecución del proceso una vez recibido el expediente de la Sala Político Administrativa, en el juzgado de sustanciación, después de seis (6) meses. 3) La apelación ejercida contra el acta del 16 de marzo de 2010, declarada inadmisible por el Juzgado 3° Superior del Trabajo. 4) El control de la legalidad interpuesto por la parte actora, que fue declarado inadmisible por la SCS del TSJ el 05 de agosto de 2010. 5) Los lapsos judiciales de los recursos durante la sustanciación del proceso. Y 6) El lapso de impugnación de los salarios caídos.

El tribunal a quo declaró con lugar la demanda, ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos del actor, desde la notificación de la demandada hasta su efectiva reincorporación; y declaró que no hay condena en costas.

Contra esta decisión es que ejercen su apelación ambas partes, que ante esta alzada fundamentaron sus recursos, y cada una replicó los fundamentos de la contraria, como se expone de seguidas:

La representación judicial de la parte actora, expuso en la audiencia oral ante esta Alzada:

Antes de entrar al asunto en general, quisiera señalar que el presente asunto se trata de una calificación de despido, y el cargo del actor era de mesonero. Ahora bien, Ciudadano Juez, son tres los puntos que esta representación apela de la decisión del a quo; el primer punto es que la sentencia recurrida en el folio 231 expresa que para el pago de los salarios caídos se deben excluir los lapsos en que quedó suspendida la causa, y menciona dos causa, la primera son las vacaciones judiciales y la otra, la inacción del demandante; ahora bien, en cuanto a las vacaciones judiciales esta representación no tiene ninguna objeción, y en cuanto a la inacción del demandante, no expresa el a quo de forma clara y precisa, cuáles son esos períodos, de dónde a dónde van, es decir no precisa esa inacción del demandante. Ahora bien, leyendo un poco la contestación de la demanda observamos que la parte demandada al hacer sus alegatos menciona seis puntos de la suspensión de la causa, y hay una de ellas que llama la atención, y es la que esta representación presume que puede ser la causa de inacción del demandante, específicamente, la letra b), en un supuesto negado, esta representación va a ser la siguiente aclaratoria, ese punto b) habla específicamente de la falta de interés manifiesto; alega la demandada que esta representación en un período comprendido entre el 11/ 08/ 2009 al 03/03/2010, no se dio por notificada en la causa; que sucede, que esta causa había estado previamente en la Sala Político Administrativa porque se estaba decidiendo el control de la jurisdicción, ya que la parte demandada había alegado que los Tribunales Laborales no eran los competentes, en tal virtud subió a la Sala Político Administrativa para determinar si efectivamente eran o no competentes los tribunales laborales; la Sala Político Administrativa determinó que efectivamente, los tribunales laborales eran los competentes; ahora bien, como alega la parte demandada la falta de interés, vamos a ver cuál fue esa falta de interés; el actor, siendo un juicio de calificación, cumplió con el objetivo de ampararse dentro de los cinco días laborales, días hábiles como dice la ley, y observó el seguimiento del expediente hasta la notificación, esa es la carga que tiene en principio el actor de que se lleve con buena marcha la causa. Ahora bien, cuál fue el objeto de la notificación, el a quo acuerda notificar a las partes para establecer un acto conciliatorio; la controversia, como habíamos dicho era únicamente el salario, si eran competentes los tribunales laborales para conocer de ello; la Sala Político Administrativa dice que no es suficiente que las partes digan en el expediente cuál es el salario, sino que hay otros elementos que había que analizar, bien sea la propina, o bien sea, el consumo del diez por ciento; está demostrado, está alegado que el trabajador tenía un salario mixto; y también dice la Sala que el hecho controvertido tiene que estar sujeto a la promoción y evacuación de las pruebas; ahora, honorable Juez, la pregunta es la siguiente: ¿quién conoce del control y contradicción de las pruebas?, el juez de juicio. Ahora, cuál ha debido ser el acto a seguir, mandar el expediente a juicio para que se dirimiera el caso del salario, o si bien, ella consideraba que debía hacer un acto conciliatorio, únicamente con hacer un auto, las partes acudían, ¿por qué?, porque las partes estaban a derecho, en ningún momento la causa se suspendió, vale decir, a juicio de esta representación, ese auto de notificación era inoficioso, con un auto notificando a las partes a un acto de conciliación, era suficiente; de manera pues, Ciudadano Juez, que cuando el Juez en su sentencia habla de inacción del demandante, presumiendo que sea este el punto, esta es la fundamentación que esta representación da en ese aspecto; en inoficioso una nueva notificación, las partes están a derecho, en ningún momento la causa se suspendió, salvo por las vacaciones judiciales, y por el receso de fin de año y comienzo de año. Ahora bien, segundo punto, Ciudadano Juez, el trabajador en su libelo menciona que laboró de 11 de la mañana a las 3 de tarde y de 6 de la tarde a 11 de la noche; la demandada en su contestación alega que el trabajador laboró de 11 de la mañana a 6 de la tarde; qué sucede, con este hecho, la demandada invirtió la carga de la prueba, al invertirla, indiscutiblemente, se trasladó la carga de probar al demandado, no consta en autos, una sola prueba donde la parte demandada logre demostrar el alegato, el hecho nuevo; por lo tanto, Ciudadano Juez, esta representación solicita que el horario alegado por esta representación, vale decir, de 11 de la mañana a 3 de la tarde y de 6 de la tarde a 11 de la noche, sea el horario con que el trabajador va a laborar una vez que sea reenganchado a su puesto de trabajo; el juez no se pronunció al respecto, por eso le comentaba, que en este punto, el juez falló en el derecho de petición, es decir, le pidieron algo y el juez no lo concedió. Tercer punto; el Juez en su sentencia declara la demanda con lugar, pero en el punto tercero dice; No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo; ¿cuál naturaleza del fallo? el artículo 59 de la LOPTRA expresa que la parte que fuere totalmente vencida, bien sea en la causa o en una incidencia, hay que condenarla en costas, se condena en costas; en tal sentido aquí hubo un procedimiento donde las partes fueron vencidas y sin embargo no fueron condenadas en costas, en tal sentido, el a quo no aplicó el mencionado artículo 59. Por las razones de hecho y derecho, Ciudadano Juez, esta representación solicita que la presente apelación sea declarada con lugar, y la parte demandada sea condenada en costas.

La parte demandada fundamentó su recurso de la manera siguiente: Hemos interpuesto nuestra apelación contra la decisión del Juzgado Tercero de Juicio de fecha 18 de marzo de 2011.Como bien señala el apoderado del actor, este procedimiento se inicia por la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el señor Kerlys Montesinos Navarro, en fecha 05 de diciembre del año 2008. Efectivamente, en su solicitud, el actor señala que empezó a prestar servicios para nuestra representada en fecha 08 de agosto del año 2008, y que egresa por un supuesto despido injustificado, a su decir, el 04 de diciembre del año 2008, es decir, que estamos en presencia de una prestación de servicios de escasamente tres (3) meses, veintiséis (26) días. Alga igualmente en su solicitud que por ejercer el cargo de mesonero tenía un salario mixto promedio mensual que alcanzaba a la suma de Bs.2.800,00; pues bien, Ciudadano Juez, a lo largo de este proceso, como bien lo ha acotado aquí la representación de parte actora, han acontecido una serie de sucesos que nos han llevado a que a estas alturas todavía estemos debatiendo sobre esta calificación de despido; sin embargo, la juez de sustanciación, una vez que recibe de la Sala el expediente producto de la falta de jurisdicción que habíamos invocado en el sentido que entendíamos en base a las pruebas aportadas al proceso, que este trabajador no devenga Bs.2.800,00 mensuales, y que por lo tanto, su ingreso no superaba los tres (3) salario mínimos, y no era por tanto el tribunal laboral que debía conocer del asunto sino la Inspectoría del Trabajo, sin embargo, la Sala hizo su decisión, y esta es la jurisdicción; sin embrago de las pruebas aportadas se puede establecer que el salario aportado por nosotros es el que efectivamente devengaba el trabajador, y en ese sentido, la falta de jurisdicción que se invocó en una oportunidad, efectivamente prosperaba por cuanto el salario, para el salario mínimo de la época, el trabajador devengaba menos de tres salarios mínimos; sin embargo, motiva esta apelación contra el fallo del a a quo del 18 de mazo, el hecho que para la declaratoria con lugar de la reincorporación y pago de salarios caídos del actor, el juzgador establece que el punto controvertido está en que se debe determinar las causas del despido y el salario realmente devengado por el trabajador; una vez que él efectúa el análisis de todo el acervo probatorio, establece o deja señalado allí, que nosotros señalamos que la relación no finalizó por despido injustificado, y que como nosotros no demostramos una causa de despido justificado, éste se tenía como injustificado; pues nada más alejado de la realidad por cuanto de un simple análisis del escrito contentivo de la contestación de la demanda, sencillamente, en nombre de nuestra representada, negamos el despido, y menos aun de naturaleza injustificada; de hecho, desde el inicio del proceso la intención fue que este trabajador regresara a su puesto de trabajo; ante esta circunstancia, no fue evidentemente apreciada por el jugador por cuanto colocó en cabeza de nosotros la carga de la prueba y habiéndose negado el despido, por ser un hecho negativo absoluto, la carga de la prueba era del actor, y sin embargo, de autos no se desprende demostración alguna de este hecho, por lo tanto, con base a estos argumentos y los criterios sentados por el TSJ en nuestra Sala de Casación Social, al haber reconocido la relación de trabajo y haber negado el despido, se entiende que hay un reconocimiento de la continuidad de la relación, y por tanto estaríamos conforme en que la orden sea el reenganche pero sin pago de salarios caídos; es por lo tanto, que en ello versa nuestro recurso de apelación; no obstante, Ciudadano Juez, lo expuesto hasta ahora, y en el supuesto negado que este tribunal considere no viable lo alegado, y estime que deben cancelarse los salarios caídos, en este proceso han acontecido cualquier cantidad de sucesos, una de ellas, como dijimos, para la audiencia preliminar, se invocó la falta de jurisdicción del tribunal porque consideramos que el trabajador en ninguna forma ganaba Bs.2.800,00, esto ocasionó el traslado del expediente a la Sala Político Administrativa del TSJ, de conformidad con el artículo 62 del CPC, mientras se decide esta incidencia, se suspende el proceso; una vez que el expediente es recibido en el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, para la continuidad del proceso, por el tiempo transcurrido, la Juez de Sustanciación ordena la notificación de ambas partes, hecho al cual dimos cumplimiento de manera inmediata, no obstante, la parte actora, si revisaba el expediente podía vez un auto que ordenaba su notificación, esperó más de seis meses para darse por notificado; no conforme con esto, tuvimos un acto conciliatorio, donde lo único que estábamos discutiendo era la base salarial, base salarial, que la sentencia, solo con respecto a la apreciación anterior que dije, consideró que es el salario que nosotros invocamos en nuestra contestación, el que realmente devengó el actor; más sin embargo, ejercen un recurso de apelación que le fue declarado inadmisible por el Superior; no conforme con que le fue declarada inadmisible la apelación, se van al TSJ nuevamente con un control de legalidad, amen de las vacaciones y recesos judiciales que son conocidos; con lo cual entendemos, Ciudadano Juez, o nos hace pensar, que la actitud del actor en este caso, es prolongar en el tiempo el proceso a los fines de buscar otros beneficios distintos; así mismo, ante el supuesto negado que se declare la procedencia de estos salarios, aquí en todo momento ha estado discutida la base salarial, base salarial, que como hemos dicho, quedó ya establecida definitivamente en el fallo, que no eran Bs.2.800,00; y como esto constituye una expectativa de derecho, es decir, cuando quede definitivamente firme, es que se sabrá si es o no el salario señalado por las partes, se ha establecido ya por criterio reiterado de la Sala que en esos casos de impugnación donde está controvertida la base salarial, no se deben tomar estos lapsos para el pago de los salarios caídos; y entonces, si no se tomaran en cuenta los anteriores argumentos, este es otro en el que fundamentamos nuestra apelación, y respetuosamente solicitamos se declare con lugar nuestra apelación contra la decisión del 18 de marzo de 2011. Es todo.

Seguidamente toma la palabra nuevamente el apoderado de la parte actora, quien replicó los fundamentos del recursos de la parte demandada, señalando: Que cunado la parte actora expresa que el trabajador no fue despedido injustificadamente, al folio 90, Ciudadano Juez, en fecha 16 de marzo de 2010, la demandada hizo un convenimiento, e incluso en ese mismo acto, preparó un cheque por mil seiscientos y tantos bolívares, que a su parecer eran los salarios caídos hasta esa época, sin mencionar sobre qué base; ahora bien, si la parte demandada hace un convenimiento y paga los salarios caídos, ¿qué se puede deducir de esto? Que está aceptando de una forma más que tácita, que despidió al trabajador injustificadamente, eso no tiene otro punto de discusión, reconoció que lo despidió, intentó pagarle los salarios caídos, porque nunca se los pagó, o sea, reconoce que lo despidió, intenta pagarle los salarios caídos, y entonces, vamos a reengancharlo. En cuanto al monto del salario, como lo dijo la Sala, de la valoración de los recibos, no es suficiente para determinar el salario devengado por el trabajador, por qué, porque dentro de ese salario existen otros elementos, como lo dijo el actor en su libelo, él alega que devengada una salario mixto, compuesto por salario fijo, propinas y consumo; dónde aparece el monto, la cuota parte, el derecho, como lo dice el artículo 134, de la propina, dónde está ese acuerdo; dónde está ese acuerdo donde la demandada expresa que al trabajador se le reconoce por propia x bolívares, o un porcentaje de su salario, igual lo del consumo; esta representación no niega que al trabajador no se le pagaba consumo, sí, si observamos cada uno de los recibos de pago, aparece un monto de consumo, ¿pero cuánto?, ¿cuánto se le pagaba?, el artículo 134 es claro, establece que ese servicio de consumo es de los trabajadores, y eso se va a repartir en forma proporcional; dónde están esos cálculos ahí, donde mensualmente debería aparecen, cuánto vendió el Restaurante, cuánto fue el consumo, y cuánto fue el reparto que se le dio a cada uno; esa es una cuenta que, hablando contablemente, todos los meses deben establecer; entró una cantidad, hicimos la repartición, nuevamente comenzamos; de ahí que, retomando lo que dice la Sala, ese salario que dice la parte demandada, no es; el simple hecho que ellos aporten unos recibos, o que el trabajador aporte unos recibos, no es suficiente; estos elementos están controvertidos, y no fueron probados por el patrono. Eso es todo.

Finalmente, tomó la palabra la representación de la parte demandada, que a manera de réplica de los fundamentos del recurso del actor, señaló: Bueno Ciudadano Juez, nosotros vamos a significar que la apelación de la parte actora, como claramente lo expresó aquí, era sobre tres puntos, la exclusión de los lapsos por inacción de las partes; el horario del actor, que consideramos es irrelevante por cuanto aquí lo que se está solicitando es un reenganche, o la calificación, en realidad el propósito es que se califique el despido como injustificado o justificado, y dependiendo de la calificación, procederá uno u otro concepto, y lo de la condenatoria en costas, por lo tanto no voy a entrar a dilucidar nada en cuanto a la base salarial, por cuanto consideramos que no es punto discutido respecto a la sentencia objeto de este recurso. Con respecto a la actuación que refiere la parte actora de fecha 16 de marzo de 2010, este fue el acto que tuvo lugar una vez que el expediente llega de la Sala; en ese acto, manifestamos ante la juez que a los fines de llegar a un entendimiento, bueno que el trabajador se reinstalara, y en esa oportunidad el representante del trabajador insistió en que el trabajador fue despedido injustificadamente y que su salario mixto era de Bs.2.800,00, por lo tanto, no hubo conciliación alguna al respecto, por lo tanto, incluso esta acta fue la provocó la apelación de la parte actora, que le declararon inadmisible. Aparte de ello, repito, estábamos en fase de sustanciación, y por lo tanto no se había producido la contestación de la demanda, y en tal sentido, nosotros rarificamos todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en esta audiencia. Es todo.

Ahora bien, planteada así la cuestión, observa el tribunal que la controversia a resolver se circunscribe, a: 1) Si deben o no excluirse del pago de los salarios caídos los lapsos en que el proceso estuvo paralizada por causas no imputables por inacción del demandante, y vacaciones.

En cuanto al aspecto de las vacaciones, la parte actora recurrente manifestó ante esta alzada en que no tiene objeción alguna, y debe entonces excluirse del cómputo para el pago de los salarios dejados de percibir, los lapsos de vacaciones transcurridos en el curso del proceso, así como los de receso judicial.

Sin embargo, en lo que respecta a la exclusión de los lapsos no imputables por inacción del demandante, acerca de lo cual alega el actor recurrente que no señala la recurrida, no expresa el a quo de forma clara y precisa, cuáles son esos períodos, de dónde a dónde van, es decir no precisa esa inacción del demandante, en lo cual encuentra esta Superioridad una deficiencia del fallo, toda vez, que en nuestro criterio se debió precisar la duración del lapso que se debe excluir, y no dejarlo a la interpretación de las partes o del experto que al efecto se designe; y por cuanto de la contestación de la demanda, así como de las propias actas procesales, se puede determinar el lapso en referencia, que no puede ser otro, que el que presume el apoderado actor en su exposición en este alzada, que aquel que va desde que el tribunal de sustanciación ordena la notificación de las partes a los fines de la celebración de una audiencia de conciliación, una vez que recibiera de la Sala Político Administrativa el expediente, con la decisión que confirmó la competencia del los tribunales laborales para el conocimiento de la causa, hasta que la parte demandada se dio por notificada para ese acto; conclusión a la que arriba este tribunal después de ponderar las circunstancias del caso, considerando que no se puede “premiar” a quien, viendo el asunto de la mejor manera, no advirtió por no haber revisado el expediente, que se había acordado su notificación para un acto conciliatorio, y la diligencia de la parte demandada, en que se activara la notificación del actor para dicho acto; por lo que prospera la apelación en este sentido, y se declara que el lapso que se debe excluir por inacción del demandante, es el supra señalado. Así se establece.

En cuanto al horario de trabajo, el actor recurrente ha alegado ante esta alzada que el juez a quo no se pronunció acerca de este aspecto, y debió hacerlo atendiendo al derecho de petición de las partes. Ahora bien, observa el tribunal, que en efecto, el a quo no se pronunció sobre este aspecto, y que el actor alegó un horario de trabajo, y la demandada lo niega alegando uno distinto, y no consta que hubiere probado que el horario del actor, es el alegado por ésta, lo cual era su obligación conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la LOPTRA, razón por la cual, el horario en el que se debe reenganchar al trabajador en cumplimiento del fallo cuando corresponda, es el alegado por éste en el libelo de la demanda, o sea, de 11,00 a.m. a 3,00 p.m. y de 6,00 p.m. a 11,00 p.m., por lo que también por esta razón prospera la apelación del actor recurrente. Así se establece.

El aspecto relativo a la no condenatoria en costas de la parte demandada por el a quo, pesa a haber declarado con lugar la demanda, debe también prosperar por cuanto, como lo establece el artículo 59 de la LOPTRA, la parte que resultare vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas; y en el caso de autos, el a quo declaró con lugar la demanda, sin reservas, ordenando el reenganche del trabajador y el pago de los salarios caídos, es decir, que concedió todo lo pedido por el actor, por lo que la imposición en costas es de pleno derecho, y se imponen las costas del proceso a la parte demandada perdidosa Así se establece.

En lo que respecta a la apelación de la parte demandada, el tribunal observa que ésta fundamenta la mismo, en primer lugar en la declaratoria por parte del a quo en el sentido que el despido es un despido injustificado, hincando que negó en su contestación tal despido, y que desde el primer momento la intención ha sido la de la continuidad de la relación laboral.

En este sentido observa el tribunal que la parte demandada, ante el tribunal de Sustanciación convino en el reenganche del trabajador, incluso solicitó la apertura de la cuenta bancaria correspondiente para el depósito de los salarios caídos; que el Juzgado de Sustanciación acordó lo pedido, pero que ello no se materializó porque el tribunal se limitó a oír la apelación interpuesta por la parte demandante contra el acta que fijó la oportunidad del reenganche del trabajador -16 de marzo de 2010-; sin embargo, se observa que la apelación contra el acta en referencia fue declarada inadmisible por el Juzgado Superior que le correspondió conocer, y que así mismo fue declarado inadmisible el control de la legalidad interpuesto contra dicho fallo, por la Sala de Casación Social del TSJ; de donde se concluye que el acta del 16 de marzo que contiene la decisión de la demandada de reenganchar al trabajador, mantiene toda su fuerza y vigor por haber resultado ineficaces los recursos contra ella interpuestos, y como quiera que la misma, en el entender de este tribunal, implica el convenimiento de la demandada en reenganchar al trabajador, y ello, a su vez, contiene una admisión del alegato del actor, de haber sido despedido injustificadamente, debe tenerse el despido como injustificado en el caso de autos, y en consecuencia, no puede prosperar la apelación de la parte demandada. Así se establece.

El otro aspecto de la apelación de la parte demandada se refiere a los lapsos para el pago de los salarios caídos, y como quiera que ya este tribunal al resolver sobre la apelación de la parte actora, fijó el lapso denominado de inacción del demandante, sosteniendo que es aquel transcurrido entre el recibo del expediente por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa, y la fecha que la parte actora se dio por notificada para el acto de conciliación convocado por el referido Juzgado; y además todos aquellos lapsos en que estuvo en suspenso el proceso, por vacaciones o recesos judiciales, debe prosperar la apelación de la parte demandada en este sentido, Así se establece.

En lo que respecta al alegato del apoderado del actor en el lapso de réplica al recurso de la contraparte, en cuanto al salario que debe considerar a los fines del pago de los salarios dejados de percibir, este tribunal se abstiene de pronunciamiento alguno por cuanto el alegato en cuestión deviene extemporáneo, toda vez que fue formulado fuera del lapso previsto para que el apoderado actor fundamentara su recurso. Así se establece.

DISPOSITIVO:

Por todo lo expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar la apelación de la parte actora contra la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha, de fecha 18 de marzo de 2011, la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO Parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada contra el mismo fallo. TERCERO: Con lugar la demanda interpuesta KERLYS A.M.N., mayor edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 16.280.275, por calificación de despido, reenganche y pago de salario caídos; contra el fondo de comercio “EL BUDARE GALERIAS AVILA”, propiedad de la firma mercantil, de este domicilio, CORPORACION R.I.R, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de septiembre de 2006, bajo el N° 25, tomo 187-A-Sgdo. CUARTO: Se ordena el reenganche del demandante a su puesto de trabajo en las condiciones que tenía antes de su injustificado despido, es decir, en el cargo de mesonero y con la jornada indicada en el libelo; igualmente, se ordena el pago de los salarios caídos del actor, en los términos que determinó la sentencia de instancia, es decir, se ordena cancelar los salarios caídos desde la notificación de la parte demandada (09 de enero de 2009) hasta la fecha de la efectiva reincorporación del actor a sus labores habituales en atención a lo dispuesto en sentencia de fecha 16 de junio de 2005, N° 0628 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tomando en consideración lo aumentos salariales por decretos presidenciales desde el inicio de la relación laboral mas el promedio arrojado por el pago realizado por porcentaje mesonero, tal y como se desprende de los recibos de pago, es decir la cantidad de Bs. 94,29; salarios caídos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, que se ordena realizar por un único experto contable, quien deberá efectuar la exclusión indicada en la parte motiva de la presente decisión documental. QUINTO: Se imponen las costas del proceso a la parte demandada perdidosa por haber sido vencida totalmente.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años: 2001° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA,

A.R.

En la misma fecha, 18 de mayo de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

A.R.